Sentencia SOCIAL Nº 1767/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1180/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1767/2016

ILTMO. SR. DL JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a catorce de julio de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1180/2016, interpuesto por Rosendo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE JAEN, en fecha 20/01/16, en Autos núm. 431/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Rosendo en reclamación sobre RESOLUCION DE CONTRATO, contra MUGALI S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20/01/16, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'1º.- SE DESESTIMA la demanda de extinción de la relación laboral interpuesta por D. Rosendo contra MUGALI, S.L., a quien se absuelve de las peticiones deducidas en su contra.

2º.- SE DESESTIMA la demanda acumulada de reclamación de cantidad interpuesta por D. Rosendo contra MUGALI, S.L., a quien se absuelve de las peticiones deducidas en su contra. '

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-D. Rosendo, DNI. NUM000, vecino de Huelma (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa MUGALI, S.L., con una antigüedad de 5.02.2004 y con la categoría profesional de oficial 3ª, con un salario diario de 49,19 euros, 1.475,81 euros mensuales.

2º.- Desde el mes de abril de 2.014 el actor se haya inmerso en ERTE. por reducción de su jornada laboral. A fecha de presentación de la demanda origen de los presentes autos, 29.07.2015 la empresa no había abonado al actor las mensualidades de abril, mayo y junio de 2.015 y parte proporcional de paga extra correspondiente a 2.014. La empresa ha abonado dichas cantidades tras la interposición de la papeleta de conciliación y la prorrata de paga extra 2.014 a prorrata en nóminas.

3º.- El actor instó a 2 de julio de 2.015 papeleta de conciliación ante el CMAC de Jaén celebrándose el 16.07.15, sin avenencia.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Rosendo, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se formuló demanda con fecha registro juzgado decano 29-07-2015 la que acumuladamente interesaba, en base al artículo 50.b ET, la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento empresarial en el abono de tres mensualidades (abril, mayo y junio del 2015) y la parte proporcional de la paga extraordinaria del mes de julio de 2014, por importe de 3.097'94€, habiendo promovido previamente ante el CMAC, el correspondiente acto de conciliación de fecha 16-07- 2015, donde se adujo por la empresa, haberse abonado todo, salvo el mes de junio de 2015, del que la empresa abonaría 11 días mediante trasferencia, y el resto por pago directo de la Mutua MC, al estar el trabajador en incapacidad temporal desde el 12-06-2015.

2. La sentencia dictada en la instancia, considerando que hasta el acto del juicio oral, la empresa puede enervar la acción ejercitada, y por lo tanto, estima que la acción de extinción de la relación contractual basada en la falta de pago, queda sin efecto por considerar abonado lo reclamado, es por lo que entiende que sólo cabe analizar la existencia de retraso en el abono del salario, por lo que al no apreciar gravedad, desestima íntegramente la demanda, fijando la antigüedad del trabajador en 5-02- 2004, basado en que la ruptura contractual se da desde el 5-02-2004 al 6-09-2004.

3. Se formula recurso de suplicación por el demandante, sustentado en dos motivos. El primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, interesando la revisión de cinco hechos probados. Mientras que el segundo basado en el apartado c) del artículo 193 LJS, se invoca dos submotivos, concluyendo con la súplica de que ' estimando el Recurso, revoque la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Jaén dictado otra más ajustada a Derecho conforme a los pedimentos contenidos en el suplico de demanda.'

4. Dicho recurso ha sido expresamente impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- 1. Con carácter previo y a la vista del planteamiento efectuado tanto por el recurrente como por la empresa impugnante, y dada la naturaleza extraordinaria del presente recurso de suplicación, se deben efectuar una serie de precisiones:

a) De conformidad con el artículo 233 LJS, no cabe introducir hechos ni alegaciones nuevas en el presente recurso de suplicación, que no se hubiesen previamente planteado.

b) De introducirse hechos nuevos en el acto del juicio oral, por considerarse que no se contemplaban en la demanda, se exige que se provoque indefensión material a la parte, por impedir en dicho momento alegar y probar, así como la preceptiva protesta en tiempo y forma (artículo 193.3.d LJS).

c) De la grabación del acto del juicio oral, contrariamente a lo que alega el Letrado que asiste a la empresa impugnante en el presente recurso, se puede ver y oír como en la fase de alegaciones, la letrada que asistía al demandante, efectuó expresamente dos aclaraciones. Una, que la antigüedad reclamada era la de 3-01-2000. Dos, que no es correcto que se haya abonado todo, como erróneamente se afirmaba en la demanda, detallando posteriormente la fecha de abonos y el adeudo de la paga extra de julio de 2014.

d) En la fase de conclusiones del juicio oral, la demandante, invoca como sustento de su pretensión, el artículo 50.1 apartado b) ET. Y posteriormente, hace referencia a la incapacidad temporal iniciada por el demandante el 12-06-2015, y que se ha reclamado judicialmente el complemento de incapacidad temporal.

e) En el presente recurso de suplicación, se solicita que se revoque la sentencia de instancia y que se estime el suplico de la demanda.

2. No consta que la parte demandada, en dicho acto del juicio oral, formulase protesta alguna.

TERCERO.- 1. En el primer motivo, apartado A) se interesa la revisión hecho probado primero, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'PRIMERO.- D. Rosendo, DNI NUM000, vecino de Huelma (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa MUGALI S.L., con una antigüedad de 03.01.2000 y con la categoría profesional de oficial 3ª con un salario diario de 49,19 euros, 1.475,81 euros mensuales'.

2. Se basa la pretensión en el informe de vida laboral del trabajador que obra a los folios 55 a 57 de las actuaciones, aclarando que aún cuando el actor venía prestando sus servicios para la demandada desde el día 03-03-1997, es desde el 03-01-2000 cuando la prestación es de forma ininterrumpida.

3. El demandante recurrente, postula la antigüedad de 3-01-2000; la empresa demandada la de 6-09-2004 y la sentencia de instancia declara la de 5-02-2004.

4. A la vista de los folios invocados, se desprende:

Número de Contratos; Alta y Baja; Tipo de Contrato; ; ; ;

1º; 03-03-1997 a 05-02-1998; 15

2º; 03-01-2000 a 17-02-2001; 402

3º; 23-02-2001 a 02-07-2001; 402

4º; 07-07-2001 a 06-04-2002; 402

5º; 12-04-2002 a 11-10-2002; 402

6º; 08-01-2003 a 07-01-2004; 402

7º; 05-02-2004 a 04-08-2004; 402

8º; 06-09-2004; 189

5. Entre el 11-10-2002 y el 08-01-2003 discurren dos meses y 28 días, lo que es una ruptura notable que rompe la unidad del vínculo, como en sede de censura jurídica se expondrá.

6. La parte recurrente trata de superar dicho obstáculo, aduciendo que durante dicho periodo, el actor, estuvo de baja por accidente laboral, lo que califica de fuerza mayor, siendo baja laboral el día 15-07-2002 y alta el 23-12-2002, y tras las navidades de dicho año, se dice que fue nuevamente contratado.

7. No se promueve por la parte recurrente la revisión de ningún hecho probado, que acredite lo que anteriormente expone, por lo que carece de relevancia lo alegado a tal fin, ya que no basta con alegar sino que hay que probar lo alegado.

Por las razones expuestas se desestima el presente motivo.

TERCERO.- 1. En el apartado B), como segunda pretensión de revisión, se interesa la referida al hecho probado segundo, proponiéndose el siguiente tenor literal:

'Desde el mes de abril de 2.014 el actor se haya inmerso en un ERTE por reducción de su jornada laboral. A fecha de presentación de la demanda origen de los presentes autos, 29.07.2015 la empresa no había abonado al actor las mensualidades de abril, mayo y junio de 2.015 y parte proporcional de paga extra correspondiente a 2.014. La empresa ha abonado dichas cantidades tras lapapeleta y acto de conciliacióny la prorrata de paga extra 2.014 a prorrata en nómina desde el mes de abril de 2014, sin que haya sido abonada en la actualidad la parte proporcional de dicha paga extra correspondiente a los meses de enero, febrero y marzo de 2014.

Igualmente y desde el mes de marzo de 2013 la empresa ha venido abonando mensualmente las nóminas al trabajador con retraso continuo.'

2. Dada la redacción propuesta, se debe aclarar lo pretendido:

a) Fecha presentación papeleta de conciliación ante el CMAC: 02-07-2015.

b) Fecha de celebración de dicho acto: 16-07-2015 (folio 15).

c) Fecha registro demanda: 29-07-2015 (folios 1 y 2).

3. Por el demandante literalmente se dice: ' No es cierto que la demandada abonara al trabajador todoslos salarios adeudados tras la interposición de la demanda de conciliación. Los abonó con fechas 06.07.2015 (folio 133 de las actuaciones); 14.07.2015 (folio 135 de las actuaciones) y 22.07.2015 (folio 137 de los autos), es decir, no fue hasta después del acto de conciliación cuando finalizó el pagode las mensualidades devengadas'

4. Las pagas extras fueron prorrateadas por la empresa, desde el mes de abril del 2014 en adelante, siendo abonadas. Si bien, se invoca los folios 138 a 144, pudiéndose comprobar que en las mensualidades de enero, febrero y marzo 2014 (folios 138 a 140), no se prorrateaba paga extra alguna. Pero la redacción que se propone por el recurrente, no es acorde a la finalidad pretendida.

5. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, se reclama por el demandante, la parte proporcional de la paga extra del mes de julio del 2014, ( artículo 11 Convenio Colectivo industria madera y corcho. BOP de Jaén nº 117 de fecha 21-06-2013), generada en los mencionados meses de enero, febrero y marzo del 2014, por importe de 639,90€. Es decir, antes de que la empresa iniciara el prorrateo de las pagas extras.

6. Se alega por el demandante recurrente, que el Juzgado de instancia ha omitido que desde hace más de dos años, el empresario viene abonado las nóminas al trabajador con un retraso mensual superior a 15 días. Y se invoca a tal efecto los folios 9 a 14, consistente en la copia de la libreta bancaria, donde el empresario abonaba los salarios del trabajador. Documento que se dice que debe tener plenos efectos probatorios, al no haber sido impugnado.

7. Es un contrasentido que se proponga como redacción que: ' A fecha de presentación de la demandaorigen de los presentes autos, 29.07.2015 la empresano había abonadoal actor las mensualidades de abril, mayo y junio de 2.015 y parte proporcional de paga extra correspondiente a 2.014.'

Y que a continuación se exponga: ' La empresa ha abonadodichas cantidades tras lapapeleta y acto de conciliación'.

8. La valoración de los documentos privados, de conformidad con el artículo 326.2 LEC, está sometida a las reglas de la sana crítica, resultando indiferente a tal efecto, que hayan sido o no impugnados.

9. En el presente motivo (artículo 193.b LJS) solo tiene cabida 'hechos', no valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo ('... con retraso continuo.').

No habiéndose propuesto como hecho, las fechas de abono de cada una de las nóminas desde el mes de marzo del 2013, a fin de razonar y valorar jurídicamente en sede de fundamentación, la posible existencia de retrasos en el abono de las nóminas, a los efectos de la acción ejercitada, la presente revisión por todas las razones expuestas, debe ser íntegramente desestimada

CUARTO.- 1. En el apartado C), se interesa la adición de un nuevo hecho, que pasaría a ostentar el ordinal número tercero (y por lo tanto, el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, pasaría a ser el quinto), con el siguiente tenor literal:

'TERCERO.- El trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal por trastorno por estrés laboral desde el día 12.06.2015, adeudándole la empresa el complemento por incapacidad temporal devengado desde ese momento en base a lo establecido en el artículo 27 del Convenio Colectivo de trabajo para industrias de madera y corcho publicado en el Boletín oficial de la Provincia de Jaén con fecha 21.06.2013 de aplicación al sector'.

2. El presente hecho es nuevo (artículo 233.1 LJS), no se reclamó en demanda, ni tampoco se promovió en la fase de alegaciones del acto del juicio oral, pretensión alguna sobre dicho particular.

3. En todo caso, el artículo 50.1.b ET, no contempla el sustento fáctico que se plantea en el presente motivo, sino que ' otros incumplimientos graves' (prestaciones de incapacidad temporal en pago delegado por la empresa y mejoras voluntarias de Seguridad Social), lo sería por la vía del apartado c) de aquel precepto ( SSTS 22-05-1995 y 02-11-1996), de lo que se desprende que el presente submotivo no puede prosperar, por las razones expuestas.

QUINTO.- 1. En el apartado D) de este primer motivo, se interesa en último lugar, la adición de un nuevo hecho con el ordinal número cuarto, basándose en los folios 59 a 81, y con el siguiente texto literal:

'CUARTO.- La unidad familiar del actor está compuesta por cuatro miembros, dos de ellos menores de edad, siendo éste el único que aporta ingresos a la misma. Igualmente el trabajador ha sufrido perjuicios por el retraso e impago de su salario, entre otros, el cobro de comisiones bancarias por impago de préstamo hipotecario que grava su vivienda familiar.'

2. Dicho submotivo es irrelevante a efectos de la acción ejercitada por el demandante ( artículo 50.1.b ET), por lo que procede su desestimación.

SEXTO.- 1. En relación a la censura jurídica esgrimida, se concentran en dos apartados.

A) En relación a la antigüedad postulada, se invoca la vulneración de las SSTS 15-05-2015; 18-02-2009, 17-12-2007, 8-03-2007 o 17-01-1996, y a continuación se reitera la revisión del hecho probado primero que se da por reproducida, entendiendo que se ha vulnerado la doctrina de la unidad del vínculo.

2. El presente submotivo, no puede prosperar por que, en todo caso, como ya quedó expuesto en el motivo destinado a la revisión fáctica, existe una ruptura significativaen la contratación del actor, que supera los 45 días.

En concreto 2 meses y 28 días,entre el contrato que finalizó el día 11-10-2002 y el subsiguiente que se inicio el día 08- 01-2003, sin que se haya acreditado causa alguna que justificase aquella interrupción.

3. Esta Sala de Granada, en su sentencia firme de fecha 23-10-2013 (Rec 1550/2013), siguiendo el reiterado y conocido criterio sustentado por el Tribunal Supremo, ya exponía en su fundamento de derecho tercero: ' 5. Pero a mayor abundamiento, aún de estimarse a los meros efectos dialécticos, que hubiese existido aquella interrupción, como recuerda la más reciente ' sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2011 (RJ 2011, 3419. En nuestras sentencias de 8 de marzo (RJ 2007, 3613)y 17 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 1390)(Rcud. 175/04 y 199/04) y 18 de febrero de 2009 (RJ 2009, 2182)(Rcud. 3256/07), entre otras, se ha consolidado la doctrina de que en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente'.

Y en el mismo sentido, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2010 (RJ 2010, 6803) a la que se acoge la sentencia de instancia, en la que se señala que 'Esta Sala unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la Sentencia de 8 de marzo de 2007 (RJ 2007,3613) (recurso 175/2004 ), sentencia que recogió antecedentes jurisprudenciales. Señalábamos en la Sentencia de 17 diciembre de 2007 (RJ 2008, 1390)(rec. 199/2004 ) que ' esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7540)(rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (RJ 2000, 2040)(rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (RJ 2005, 4536)(rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (RJ 2006, 6419 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (RJ 1995,3034) (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (RJ 1999,9731) (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (RJ 2003, 4492)(rec. 3265/2001)'. La doctrina establecida en esa serie establece el principio de la unidad esencial del contrato, cuando la reiteración de contratos temporales evidencien la existencia de unidad de contratación'.

6. A mayor abundamiento, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre dicho particular, en sentido contrario al pretendido por el recurrente, entre otras, en Sentencia de fecha 20 de marzo del 2013, Rec. núm. 300/13 , que aún siendo referida la controversia para la determinación de la indemnización por despido, es obvio que esta en estrecha conexión con el tiempo de servicios prestados en la empresa, por lo que resulta de aplicación a los presentes hechos, y en la que se exponía: 'Pues bien, dicha censura no puede ser acogida, pues esta Sala concluye que una interrupción de 45 días naturales, que no equivale a días hábiles a efectos de caducidad en el plazo de ejercicio de acción de despido, existiendo unidad esencial del vínculo por las funciones desarrolladas como técnico de orientación e inserción laboral, no es suficiente para interrumpir el cómputo del plazo, máxime cuando además existen motivos para considerar fraudulenta la sucesión de contratos. Esta Sala ha establecido sin embargo la interrupción relevante en el caso de dos meses en sentencia de 12/7/2012 recaída en rec suplic 1189/12 o 69 días, en caso de la más reciente sentencia de 6/2/2013 en rec. Suplic 2655/12, ponderando las circunstancias allí concurrentes. Sin embargo la reciente STS de 3/4/2012 recaída en RCUD 956/11 no estima relevante a efectos interruptivos del cómputo de antigüedad una interrupción precisamente de 45 días naturales, al mantener:' La doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la extinción ilícita de contratos temporales sucesivos, celebrados en fraude de Ley, ha partido siempre del cómputo íntegro de los servicios prestados a través de la cadena de contratos, al considerar que la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes (así se decía ya en la STS de 12 de noviembre de 1993 -rcud. 281/92 -, seguida por muchas otras). Doctrina que es también aplicable cuando los contratos son ajustados a Derecho.

Al plantearse la cuestión de la interrupción en la prestación de servicios cuando la concatenación de contratos no fuera inmediata, la jurisprudencia de esta Sala optó asimismo por sostener que los intervalos temporales, pueden no ser significativos en orden a romper la continuidad de la relación ( STS de 10 de abril de 1995, -rcud. 546/94 -, y las que la siguen). De ahí que el criterio para determinar el reinicio del cómputo de la antigüedad, a los efectos del despido, tiene que atender a un examen realista de la subsistencia del vínculo y no sólo a la extinción formal del contrato ( STS de 17 de enero de 1996, -rcud. 1848/1995 -, y las que la siguieron).

Por ello, solo una ruptura verdaderamente significativa permite acortar el tiempo de servicios al que se refiere el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ). Así se ha indicado en las ( STS de 30 de marzo de 1999 -rcud. 2594/98 -, 18 de septiembre de 2001 -rcud. 4007/2000 -, y 4 de julio de 2006 -rcud. 1077/2005 -, entre otras).

Finalmente, hemos admitido interrupciones superiores a veinte días en determinados supuestos, como ocurría en las ( STS de 8 de marzo de 2007 -rcud. 175/2004 - y 3 de noviembre de 2008 -rcud. 3883/2007 -).'

SÉPTIMO.- 1. En el apartado B) de este motivo, destinado a la censura jurídica, se invoca la vulneración por incorrecta aplicación del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, en relación a la obligación de pago puntual de salario establecido en los artículos 4.2.f) y 29.1 del citado texto legal, así como en relación a los criterios jurisprudenciales establecidos para fijar la gravedad del incumplimiento empresarial.

Invocándose las SSTS 25-02-2013 y 03-12-2013, entendiéndose que la gravedad del incumplimiento se sustenta en un criterio objetivo (sin valorar culpabilidad) y en un criterio cuantitativo (montante de lo adeudado por el empresario).

Y prosigue dicha parte alegando que del interrogatorio del actor como de la prueba documental ha quedado acreditado:

1. El incumplimiento empresarial durante más de dos años, de la obligación puntual del salario, y todo ello, pese a estar la empresa incursa en un ERTE desde el mes de abril, y por lo tanto, requerir de la prestación de servicios del demandante, cuando se incrementaba la actividad en la empresa.

2. Abono del salario con posterioridad al ejercicio de la acción por el trabajador, es decir, con más de 4 meses de retraso desde su devengo.

Alegándose que al tiempo de formular la papeleta de conciliación, en fecha 2 de julio de 2015, el empresario, adeudaba al demandante la parte proporcional de la paga extraordinaria de julio de 2014, así como las nóminas de los meses de abril, mayo y los primeros 11 días de junio del 2015 (inicio de incapacidad temporal con fecha 12 de junio del 2015).

Tras notificarle a la empresa, la papeleta de conciliación, con fechas 6 y 14 de julio abona al trabajador las mencionadas nóminas de abril y mayo. Y después del acto de conciliación, en concreto con fecha 22 de julio se abonaron los salarios correspondientes a los indicados 11 primeros días de junio del 2015.

Y se aduce que ha existido un retraso en el abono, superior a 4 meses.

3. En la actualidad se continúa adeudando al trabajador la parte proporcional de la paga extraordinaria de junio del 2014, por el devengo producido por los meses de enero, febrero y marzo del 2014.

El abono prorrateado de las pagas extras, se produjo a partir del mes de abril del 2014, no antes. Invocándose a tal efecto, los folios 138 a 144 (nóminas), alegándose que la empresa pretende confundir al juzgador.

4. Se alega que se ha incumplido la obligación de abonar el complemento por incapacidad temporal establecido en el artículo 27 del Convenio Colectivo de aplicación del sector, ya que aquel se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el día 12 de junio de 2016, habiéndose incumplido la obligación de complementar hasta alcanzar el 100%, la prestación de incapacidad temporal establecido en el Convenio mencionado, adeudando un total de 8 mensualidades que asciende a un total de 2.523, 89€ (actualmente incrementado en 10 mensualidades sin abonar, según aduce el recurrente).

5. Desde el mes de marzo de 2013 se han venido cobrando los salarios con un retraso mensual continuo, aduciéndose que según los folios 9 a 14, las nóminas siempre eran abonadas, como pronto, a partir del día 15 de cada mes.

6. Dichos retrasos han provocado daños al actor, que el único que aporta ingresos a la familia, viéndose obligado por el préstamo hipotecario al abono de una comisión bancaria de 40€ por impago.

7. El empresario ha invertido en publicidad mientras desatendía las obligaciones salariales con sus trabajadores, y se aduce, lo que quedo probado con la declaración del actor, que el empresario ha venido patrocinando al equipo de fútbol de la localidad de Huelma.

OCTAVO.- 1. Del anterior apartado B) que precede, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, el punto 1 y 5 se refieren a la misma causa. Es decir, al retraso desde el 2013 en el abono del salario. Dichas imputaciones fueron rechazadas en la revisión de los hechos postulados, según el fundamento de derecho tercero, por lo que no existiendo sustento fáctico que acredite dichos retrasos, no cabe la censura jurídica reflejada en dichos puntos.

En cuanto al punto 3, la revisión fáctica que lo sustentaba igualmente fue rechazada por los motivos expuestos en el fundamentos de derecho tercero.

En relación al punto 4, impago del complemento de incapacidad temporal, se reitera como se expuso en el fundamento cuarto que es un hecho nuevo (entre otras, STS 4 octubre 2007 de unificación de doctrina núm. 5405/2005; STSJ PAIS VASCO Sentencia núm. 403/2012 de 14 febrero (Rec 101/2012)). Lo que además viene refrendado con la papeleta de conciliación que ha formulado la parte actora, cuyo acto en el CMAC quedo señalado para el día 25-01-2016 (folios 97 a 100).

En todo caso, no se esgrime el apartado c) del artículo 50.1 ET, para sustentar la acción de extinción de la relación laboral a instancia del trabajador (Fundamento de Derecho segundo STS de 16 enero 2015 (rcdu núm. 257/2014): 'debemos señalar que esta Sala ya unificado doctrina, en varias sentencias, a las que aludimos a continuación, y, concretamente -en un caso similar al actual de retrasos en el pago de las prestaciones de IT a cargo del empresario- en nuestra sentencia, ya citada, de 25 de marzo de 2014 (RJ 2014, 2417) (rcud. 1268/13 ), que transcribimos literalmente:

'La cuestión de si el impago reiterado de la prestación económica de incapacidad temporal (por delegación) constituye o no justa causa de extinción del contrato de trabajoal amparo del art. 50.1,c) del ET (RCL 1995, 997), ha sido resuelto, no obstante su naturaleza causística, en numerosas sentencia de esta Sala, entre las cuales cabe señalar las de 26 de julio de 2012 (RJ 2012, 10274) , dictada en el recurso 4115/2011 , y las sentencias que en ella se citan, así como la de 3/12/2012 (RJ 2013, 1402) , Rcud. 612/2012, que la transcribe , y últimamente en la sentencia de 25/2/2013 (RJ 2013, 4497), Rcud. 380/2012 '.

Los puntos 6 y 7 no guardan conexión con la acción ejercitada por la vía del apartado b) del artículo 50.1, ET, ni tienen reflejo en los hechos declarados probados.

NOVENO.- 1. En el punto segundo de la censura jurídica del apartado B), se aduce que ha existido retraso en el abono que supera los 4 meses desde su devengo, a fin de justificar que existe gravedad.

Aún cuando existe un notorio y palmario error en la redacción del hecho probado segundo, no ha sido controvertido por las partes, que los salarios correspondientes a los meses de abril, mayo y junio del 2015, fueron abonados en las siguientes fechas:

> El mes de abril 2015 (20 días trabajados), devengo por importe neto de 888'16€, abonado el 6 de julio del 2015 (folio 133).

> El mes de mayo 2015 (10 días trabajados), devengo por importe neto de 446'06€, abonado el 14 de julio del 2015 (folio 135).

> Los 11 días trabajados del mes de junio 2015, devengo por importe neto de 511'81€, abonado el 22 de julio del 2015 (folio 137).

2. El total que se adeudaba al trabajador demandante, según lo anteriormente expuesto, era de 1.846,03€, el retraso se concreta en 65 días en el abono del salario del mes de abril 2015; 33 días en el del mes de mayo del 2015 y en 40 días el del mes junio de 2015.

3. Como entre otras, expone la mencionada STS de 16 enero 2015 (rcdu núm. 257/2014), en su fundamento segundo: ' debemos señalar que esta Sala ya unificado doctrina, en varias sentencias, a las que aludimos a continuación, y, concretamente -en un caso similar al actual de retrasos en el pago de las prestaciones de IT a cargo del empresario- en nuestra sentencia, ya citada, de 25 de marzo de 2014 (RJ 2014, 2417) (rcud. 1268/13 ), que transcribimos literalmente:

'La cuestión de si el impago reiterado de la prestación económica de incapacidad temporal (por delegación) constituye o no justa causa de extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 50.1,c) del ET (RCL 1995, 997), ha sido resuelto, no obstante su naturaleza causística, en numerosas sentencia de esta Sala, entre las cuales cabe señalar las de 26 de julio de 2012 (RJ 2012, 10274), dictada en el recurso 4115/2011 , y las sentencias que en ella se citan, así como la de 3/12/2012 (RJ 2013, 1402), Rcud. 612/2012, que la transcribe , y últimamente en la sentencia de 25/2/2013 (RJ 2013, 4497), Rcud. 380/2012 .'

4. Y todo ello sin perjuicio de que los pagos ulteriores que lleve a cabo la empresa, como dice la indicada sentencia en el supuesto de hecho que se contemplaba en aquella, no enervan la acción ejercitada: ' En el caso examinado, puede concluirse con la sentencia recurrida que: los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave, constatado por la existencia de un retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribuciónsuperando con exceso el retraso los tres meses'.

5. No existe, conforme a la doctrina expuesta, la gravedad necesaria que sustente la acción ejercitada, ya que no hay un retraso persistente que supere los tres meses ( SSTS 25-09-1005 rcud 756/1995, 16-01-2015 rcdu (257/2014), por lo que se desestima el presente recuso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Rosendo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE JAEN, en fecha 20/01/16, en Autos núm. 431/2015, seguidos a instancia del recurente, en reclamación sobre RESOLUCION DE CONTRATO, contra MUGALI S.L., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.