Sentencia SOCIAL Nº 1767/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2511/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.767/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a nueve de Julio de dos mil veinte.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2.511/19, interpuesto por Dª Virtudes contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAEN, en fecha 07/10/19, en Autos núm. 89/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Virtudes en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 07/10/19, que contenía el siguiente fallo: 'SE DESESTIMA la demanda promovida por Dª. Virtudes contra INSS. y TGSS. a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª. Virtudes , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecina de Begíjar (Jaén), figura afiliada al RETA con el nº NUM001 , como autónoma comercio menor.



SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el informe de valoración médica es de fecha 21.8.18 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 24.8.18.



TERCERO.- Por resolución del I.N.S.S. de 4.10.18 le fue denegada a la actora la prestación de incapacidad permanente por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas.



CUARTO.- Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 21.11.18. Por resolución del I.N.S.S. de 20.12.18 fue desestimada la reclamación previa.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



SEXTO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, correspondiente a la actora es de 823,54 Euros/mes, la fecha de efectos es 23.8.18 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

SÉPTIMO.- La parte actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: ANTECEDENTES.

Paciente de 52 años en IT desde 10-7-18 por EC lumbalgia AP IQ STC decho 2.012. EA refiere estar con lumbalgias recidivantes, pendiente de RHB ADESLAS. Refiere estar triste por pérdida de visión OI.

Inf aportados inf Dr. Isaac SAS 7-8-18 En ECG hombro dcho tenosinovitis leve por mínima cantidad líquido en vaina sinovial del bipes braquial y en c lumbar signos de escoliosis dorsolumbar de conexividad izquierda con sd facetario L5-S1 izdo.

EMG MMSS monopatía focales nervios medianos de túneles del carpo de intensidad leve-moderada dcho y leve izdo. derivada RHB. En inf AP locomotor SAS año 2.016 STC dcho. lumbalgia crónica episódica. Inf oftalmología SAS paciente que sufre traumatismo ocular contuso en 2.016. se pide ECG OI tras ECG se descarta desprendimiento de retina. DG hipema más hemooftalmos. Se le trata con colirios y se le explica que si se reabsorbe la sangre no se intervendrá. No obstante se le incluye en lista cirugía. En día 22-2-16 desaparece el hipema y en BMC: atrofia coriorretiniana miópica con afectación de PP exploración AV OD la unidad y OI PL lado nasal. Posteriormente se aprecia catarata que no justifica la AV se continua con ttos y en informe oftalmología SAS aportado SAS día 13-12- 17 evolución traumatismo antigua con atrofia óptica secundaria en OI. Expl AV OD la unida d OI no percepción de luz en OI. Opacidad SCP. Pupila Marcus Gunn. Arreflexia total OI. PIO 18 AO FO atrofia óptica OI. Plan seguimiento periodicidad. Imposibilidad visión tridimensional. Expl UMEVI 21-8-18 normopeso, oye frecuencias en consulta. No lentes graduadas, pérdida visión OI y con OD ve la unidad. Refiere presbicia. Phalen positivo muñeca dcha intervenido hace tiempo con hipotrofia eminencia tenar. Muñeca izda sin hallazgos. Dolor al palpar c lumbar irradiado a lado dcho hasta parte lateral, pierna hasta rodilla (hueco poplíteo). Marcha punta bien talón no realiza, lasegue dcho. dudoso.

CONCLUSIONES. Paciente afectada escoliosis dorso lumbar de convexidad izda con sd fascetario L5-S1 izdo.

Tenosinovitis leve hombro dcho. STC carpo dcho leve-moderado e izquierdo leve.

Traumatismo ocular OI con atrofia óptica secundaria en OI (OI no percibe luz y OD la unidad). Ha estado ttos con colirios oftálmicos. Y en tto actual con fármacos y RHB ADESLAS.

Por patología ocular estaría limitada para tareas con requerimientos de visión binocular y/o aquellas reguladas según legislación específica. Para ap locomotor actualmente es proceso en curso no definitivo se encuenta en tto actual y pendiente de terapias a seguir.

A valorar por EVI.

CONCLUSIONES.

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS. Escoliosis dorso lumbar de convexividad izda. Sd fascetario L5-S1 izdo.

tenosinovitis leve hombro dcho. STC dcho leve-moderado y leve izdo.

Traumatismo ocular OI con atrofia óptica secundaria en OI (OI sólo percibe luz, en OD la unidad).

TTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Colirios oftálmicos, farmacológicos, RHB actual ADESLAS. EVOLUCIÓN. Crónica patología oftálmica. En curso patología locomotor. POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS. AP Locomotor.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES. AP oftálmicas.

CONCLUSIONES. Paciente con DG descritos en la actualidad estaría limitada para tareas con requerimientos de visión binocular y/o aquellas reguladas según legislación específica. Para ap locomotor actualmente es proceso en curso no definitivo se encuenta en tto actual y pendiente de terapias a seguir.

A valorar por EVI.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Virtudes , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la pretensión de la actora, Doña Virtudes nacida en 1966, de ser declarada en situación de pensionista de incapacidad permanente total para su profesión de carnicera en el RETA, se alza en suplicación la demandante solicitando dicho grado, recurso que ha sido impugnado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.

En el único motivo del recurso por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS, denuncia la no aplicación del articulo 194 1 b) de la LGSS de 2015. Y también se denuncia en el desarrollo del motivo por lo que hace a la jurisprudencia, la infracción de la STS de 23 de de diciembre de 2014. En dicha sentencia, el Tribunal Supremo contemplo un supuesto en el que el actor era gruista de profesión y le fue reconocida una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo por resolución administrativa de 09/09/2008, solicitando en su demanda el reconocimiento del grado de total, siendo la cuestión suscitada si las lesiones han de valorarse atendiendo de forma estricta a los parámetros que ofrece el Reglamento de accidentes de trabajo de 22 de junio de 1956 o si, por el contrario, ha de ponderarse más detenidamente el profesiograma de los trabajadores afectados. En contra de lo que suele suceder en relación con esta materia tan casuística, la sentencia aprecia la existencia de contradicción al concurrir en el caso las identidades exigidas en el art.

219 LRJS y estimando el RCUD, casa y anula la sentencia impugnada y declara al actor en situación de incapacidad permanente total. Razona que el reglamento sólo tiene valor orientativo y que la visión monocular supone una limitación para trabajos que impliquen la conducción de vehículos según el Reglamento General de Conductores, y que para obtener el carné de gruista se requiere superar un examen médico sobre agudeza visual, todo lo cual permite afirmar que la profesión del recurrente exige una visión binocular que permita el cálculo de distancias y elimine el riesgo de provocar accidentes en la manipulación y uso de la grúa, concluyendo por ello que la disminución de la agudeza visual que padece le impide desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual. En realidad se por lo que respecta al grado se trata del se trata del art. 194.4 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

Ahora bien, la lectura de la sentencia del juzgado de procedencia revela, que la denegación se ha producido de forma congruente a lo apreciado en vía administrativa, al entender el INSS que la situación no era previsiblemente definitiva, en relación a la patología del aparato locomotor al estar pendiente cuando fue examinada por el facultativo del EVI el 21 de agosto de 2018 que se remite al informe medico de incapacidad temporal correspondiente a la iniciada el 10 de julio de dicho año ,de seguir tratamiento rehabilitador por el proceso de lumbalgia iniciado en dicha fecha. Ello nos lleva a estar igualmente a lo indicado por el art 193.1 de la El art. 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece que La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El grado cuya infracción se denuncia de total que se reclama, aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.4 de la LGSS). Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( STS de 26 de junio de 1991), el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Y la vista de como esta redactado el relato de hechos probados, es lo cierto que en relación con la patología del aparato locomotor relacionada con la lumbalgia no puede entenderse que las dolencias sean definitivas, pues al estar pendiente de realizar tratamiento rehabilitador, aun admitiendo que el oficio de carnicera incluso desarrollado de forma autónoma implica fundamentalmente, a las extremidades superiores al realizar movimientos de fuerza y repetición, destreza, incidiendo las sobrecargas sobre la zona dorsolumbar que esta afectada, parece mas ajustado entender que por dicha patología de la columna, continué en incapacidad temporal, no teniendo repercusión funcional relevante dada los signos discretos y leves que se revelan a la vista de las exploraciones y prueba complementarias de las patologías del hombro derecho y de la muñeca derecha de la que fue intervenida de síndrome de túnel carpiano en el año 2012. Y aunque tuvo en el año 2016 una contusión ocular en el ojo izquierdo que ha evolucionado tórpidamente con el resultado irreversible de pérdida de la agudeza visual en el mismo por atrofia óptica secundaria, al punto que en la exploración no percibe luz, como conserva la agudeza visual incólume en el derecho, al seguir con la unidad, no puede entenderse que por esta limitación visual pueda llegar al grado reclamado, pues en la Guía de Valoración Profesional del INSS para el trabajo de carnicero para el que se tiene en cuenta las tareas nucleares de su profesiograma tale cortar y preparar la carne, o elaborar otros productos de alimentación afines o similares, utilizando cuchillos y otros instrumentos lacerantes para el trabajo manual y maquinas de cortar de cara a su venta a los clientes, se valora la agudeza visual binocular en el grado 3, que es la que corresponde a trabajos de media -alta exigencia visual, con una agudeza visual binocular en la horquilla que va desde 0,5 a 0,7, entendiéndose por agudeza visual binocular aquella que posee el paciente en ambos ojos, y que siempre sera por lo menos igual al ojo de mejor agudeza visual. Es decir, si la agudeza visual del ojo derecho es de 1 y en el ojo izquierdo es de 0, la agudeza visual binocular de la actora le permitiría desarrollar su trabajo al estar entre el 0,5 a 0,7. Y no se llegaría tampoco a dicho grado en aplicación de otros criterios utilizados de forma ejemplificativa, pues conforme al Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 la perdida de un ojo conservando la visión en el otro solo hace acreedor al que lo sufre del grado de parcial (art 37.b), y siguiendo el de la Escala de Wecker se llegaría a un porcentaje del 33%, lejos todavía del inicio de la horquilla de la incapacidad permanente total, situada a partir del 37%.

Por lo que el motivo y con ello el recurso deben ser desestimados.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Virtudes , contra la Sentencia dictada el 7 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Jaén en Autos nº 89/19, seguidos a instancia de la mencionada recurrente contra INSS Y TGSS, sobre incapacidad permanente total, debemos confirmar y confirmamos la misma.- Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2511.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2511.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.