Sentencia SOCIAL Nº 1767/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 719/2020 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 719/2020-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 23 de junio de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1767/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Ramón Dávila Guerrero, en nombre y representación
de doña Amparo , contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de
Cádiz en sus autos n.º 808/2017, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, doña Amparo presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 8 de julio de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- La demandante nacida en 1957 Es dependienta:tareas con clientela, stoks, actualización de productos, etc.;en el Régimen de autónomos.



SEGUNDO.- a.- La demandante ,como el EVI señala,Padece: trastorno depresivo, distimia y antecedentes de fibromialgia, hipotiroidismo en tratamiento sustitutivo; Síndrome túnel carpiano bilateral NO IQ; cistocele.

Infecciones urinarias de repetición.

b.-El EVI(10-4-17) considera que como limitaciones tiene: pisiquiátrica 2 DE 4.



TERCERO.-ESTE Juzgado en sentencia de 3.6.15 entendía que estaba en i p Total, por depresión constante y somatización real de la fibromialgia,donde ya el Evo señalaba que había cronificación y evolución sin mejoría.

Pero la Sala del TJSA Sevilla el 21.4.16 la revoca señalando que la depresión era leve-moderada,y la fibrolmialgia con artromialgia difusa y generalizadas con balance conservado y el muscular aceptable;que podía hacer con eficacia su profesión habitual y que incluso el mantenimiento de contactos podía ser incluso positivo para le evolución de su cuadro depresivo aunque a vece le produzca dificultad para relaciones sociales.



CUARTO.-El Informe Médico de síntesis de 3,4,17 acepta que había frecuentes somatizaciones con episodios intercalados de depresión mayor. Y que estaba limitada para actividades de elevados esfuerzos y d e elevada responsabilidad

QUINTO.-La base reguladora, a la que aplicar en su caso porcentaje, sería: 724,67 euros'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Según consta en autos, habiéndose denegado a la ahora recurrente cualquier grado de incapacidad permanente mediante resolución del INSS de fecha 19 de abril de 2017, presentó demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta (IPA) o subsidiariamente incapacidad permanente total (IPT), lo que le ha sido desestimado por la sentencia de instancia, que no aprecia variación sustancial respecto de su situación en 2013, ya valorada judicialmente y respecto de la que no se apreció fuera constitutiva de grado alguno de incapacidad permanente.

Frente a dicha sentencia se alza ahora en suplicación la asegurada, articulando un motivo de revisión fáctica al amparo del art. 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) al que sigue otro de censura del derecho aplicado por la vía del art. 193.c) de la misma ley procesal.

En cuanto a la revisión de los hechos probados, se solicita añadir uno nuevo, tras el segundo, para el que propone la siguiente redacción: 'Viene siendo tratada desde el año 2009 por la Unidad de Salud Mental Comunitaria del SAS desde 2009 por trastorno depresivo mayor y distimia, tuvo una agravación en marzo de 2010, marzo de 2011 y marzo de 2013, este último asociado con el cuadro fibromiálgico que padece. Se produce un nuevo agravamiento relevante en enero de 2016 con gesto suicida el 31 de mayo de 2016 precisando de asistencia en Servicio de Urgencias del Hospital de Puerto Real haciéndose constar en informe de 6 de junio de 2016 que el curso de 'su trastorno es crónico, con reagudizaciones y fases de mejoría leves. Factores estresantes persisten'.

En informe de 22 de agosto de 2016 indica que 'la evolución ha sido tórpida con varios ensayos de tratamiento sin encontrar respuesta, tomando actualmente clomipramina y agomelatina determinándose con ello que padece un síndrome depresivo, tipo depresión doble: distimia y episodios depresivos de depresión mayor, continuando con tratamientos en la actualidad con sintomatología consistente en sensación de cansancio vital, perdida, soledad, culpa, rencor y remordimiento e ideas de muerte, intolerancia a estresantes, algias osteoarticulares y fases con tendencia a la clinofilia.

El proceso depresivo que padece que está muy relacionado con las polialtralgias que padece (fibromialgia y síndrome de túnel carpiano) ya que el dolor actúa como estresógeno que agrava el cuadro depresivo; y la depresión provoca somatizaciones, mala tolerancia al dolor y aislamiento social que le lleva incluso a la clinofilia.

En cuanto a la fibromialgia, cabe poner de manifiesto que fue diagnosticada en el año 2009 con 18/18 puntos positivos, lo que implica que produce una fibromialgia severa, en tratamiento con analgésicos (incluso premórficos) así como antidepresivos y ansiolíticos.

En cuanto al síndrome de túnel carpiano bilateral, le produce dolor en muñecas, disminución de la fuerza y destreza manual así como parestesias en los miembros superiores (de predominio nocturno) de larga evolución. En electromiograma efectuado se desprende que es moderado en el derecho y moderado/severo en el izquierdo. Actualmente no ha sido intervenida quirúrgicamente.' Se sustenta la revisión en los documentos que constan a los folios 41-2 a 41-9, que son los diversos informes médicos que constan en el expediente administrativo y también unidos como anejo al informe médico pericial aportado a su instancia en el juicio (éste, al folio 41-10), del que el texto propuesto es copia literal en casi todos sus extremos, habiendo variado tan solo el estilo y engarce entre unos párrafos y otros.

No puede accederse a la modificación propuesta, que por su planteamiento sin duda exigiría de toda una labor de valoración y apreciación del conjunto de las pruebas genéricamente invocadas como la que se efectúa en el desarrollo del motivo. Dicha labor está reservada en exclusiva al juzgador de instancia ( artículo 97.2 LRJS) y no puede ser llevada a cabo por la sala de suplicación dada la naturaleza excepcional y cuasicasacional (por todas, STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre) de este tipo de recurso, en el que solo se permite al tribunal de segundo grado -que no de segunda instancia- apreciar errores palmarios, notorios, de apreciación probatoria.

Conforme a reiterada doctrina de suplicación y jurisprudencial (por todas, SSTS -del pleno- de 20 de octubre de 2015, dictada en rco. n.º 172/2014; y de 30 de mayo de 2017, dictada en rco. n.º 283/2016), el éxito del motivo de revisión de hechos probados se hace depender de que de la prueba documental y/o pericial practicada, únicas hábiles a estos efectos, se derive la existencia de un error patente, perceptible inmediatamente de tales medios idóneos, lo que no sucede con el conjunto documental genéricamente invocado. Lo que se pretende en el motivo es que esta sala sustituya la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia por la suya propia -de la parte-, lo que no es posible en este tipo de recurso, como queda dicho.



SEGUNDO.- En el motivo jurídico del recurso, se denuncia como infringido el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social por considerar que su estado es de IPT para su profesión habitual (ya no insiste en la IPA) como de deriva de los diversos informes médicos que obran en las actuaciones, conforme a los cuales entiende que queda probado que la recurrente presenta las dolencias y limitaciones que antes expuso en el texto que proponía introducir, lo que reproduce en este motivo, y que por haber sido rechazado determina que no pueda partirse del mismo para resolver el recurso, sino que deberemos basarnos en el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales que se dan como probadas en el inalterado relato de hechos probados de la sentencia.

Respondemos diciendo en primer lugar que el presente supuesto no se rige por el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS/94), al que corresponde el precepto legal invocado en cuanto es el que en él define la IPT, y que dejó de tener vigencia a partir del 2 de enero de 2016, fecha de entrada en vigor del nuevo texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS/2015) que ya regía cuando la recurrente solicitó de nuevo al INSS el reconocimiento de la incapacidad permanente, dando lugar al expediente de 2017 que nos ocupa, y que define la IPT en su artículo 194.4 en la redacción que mantiene la disposición transitoria 26.ª de la misma LGSS/2015.

Dicho lo cual añadimos que el artículo 194 LGSS/2015 prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 193.1 LGSS/2015, en el cual se define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. En concreto, se define la incapacidad permanente total en el art. 194.4 de la misma LGSS -en la redacción todavía vigente conforme a su disposición transitoria 26.ª- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Partiendo de tal concepto, y atendido el carácter netamente profesional de la incapacidad permanente total, debe ponerse en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la persona asegurada con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual. En el presente caso, conforme al inalterado relato fáctico, la recurrente padece: 'trastorno depresivo, distimia y antecedentes de fibromialgia, hipotiroidismo en tratamiento sustitutivo; Síndrome túnel carpiano bilateral NO IQ; cistocele. Infecciones urinarias de repetición. El EVI(10-4-17) considera que como limitaciones tiene: pisiquiátrica 2 de 4.' Y se añade que 'El Informe Médico de síntesis de 3,4,17 acepta que había frecuentes somatizaciones con episodios intercalados de depresión mayor. Y que estaba limitada para actividades de elevados esfuerzos y de elevada responsabilidad' Es decir, que presenta agravaciones calificables -según se narra- de frecuentes somatizaciones con episodios intercalados de depresión mayor, a partir de una pluripatología de dolencias tanto físicas como psíquica que se retroalimentan y deben ser consideradas en su conjunto, y que a juicio de esta Sala impiden que la recurrente pueda dedicarse a su profesión habitual de manera profesional, esto es, con la debida continuidad, rendimiento y eficacia, que tales frecuentes somatizaciones y episodios intercalados de depresión mayor no permiten, pues serán cada vez más infrecuentes y espaciados los períodos de aptitud laboral, de forma que su situación ya no encuentra debida protección con la incapacidad temporal, sino que debe situarse extramuros del mercado laboral porque en su situación ningún empresario la contrataría salvo que ella efectuara un especial sacrificio y se exigiera al empleador una excesiva tolerancia, lo que a ninguno de los dos es exigible. Por ello, consideramos que la situación de la recurrente es calificable en el estado de IPT que reclama, como así debe serle reconocido con estimación de su recurso y revocación de la sentencia de instancia, que al no entenderlo así cometió las infracciones que se le imputan.



TERCERO.- Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 -RCUD 2721/2016- y de 21 de enero de 2002 -RCUD 176/2001-).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Ramón Dávila Guerrero, en nombre y representación de doña Amparo , contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz, recaída en autos n.º 808/2017 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con estimación de la demanda, declaramos a doña Amparo en estado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de dependienta autónoma, derivada de enfermedad común, y condenamos a las entidades gestoras demandadas a estar y pasar por esta declaración así como al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que le abone la prestación correspondiente, en cuantía y efectos reglamentarios.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-