Sentencia Social Nº 1768/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 30/2007 de 20 de Junio de 2007

Encabezamiento

C.R.M.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1768/07

ILTMO. SR. D. EMILIO LEON SOLA

ILTMO. SR. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinte de Junio de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 30/07, interpuesto por INSS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Motril (Granada) en fecha 6 de Octubre de dos mil seis en Autos núm. 32/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Oscar en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSS, TGSS, SAS, MUTUAL IBERMUTUAMUR, MUTUA CYDOPS, EURO CASTELL Y Jesús María y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6 de Octubre de dos mil seis , por la que debo estimar y estimo la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD e IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 274.

Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Oscar frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MIDA T -CYCLOPS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 1, MUTUA FIMAC, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nO 35, EUROCASTELL SAT, D. Jesús María y CENTRO COMERCIAL RADIOVISIÓN SA y, en consecuencia, declarar que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor 12-4- 2005 deriva de accidente de trabajo, condenado a todos referidos los demandados a estar y pasar por dicha declaración, con derecho al pago de las prestaciones derivadas de dicha situación desde el 12-4-2005 hasta que se produzca alguna de las causas de extinción legalmente previstas, según base reguladora de 26,46 ? diarios, siendo responsable directo hasta el límite de 14,84 ? diarios D. Jesús María , con responsabilidad subsidiaria y obligación de anticipo por parte del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo la responsabilidad directa del resto de la prestación hasta los 26,46 ? del propio INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y ello, sin perjuicio de la compensación que proceda respecto del subsidio por incapacidad temporal ya abonado.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO. Datos profesionales del demandante.

1- El trabajador demandante figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social.

II- En el momento del inicio de la situación de incapacidad temporal el actor prestaba sus servicios en la empresa Eurocastell SAT.

SEGUNDO. Datos relativos a la situación de incapacidad temporal, a las circunstancias clínicas y a los responsables en materia de cobertura del riesgo de accidente de trabajo:

1- El actor, en fecha 26-10-1997, cuando el actor prestaba sus servicios para D. Jesús María , con la categoría profesional de repartidor, tuvo un accidente de tráfico cuando estaba haciendo un reparto, sufriendo fractura luxación de tobillo derecho y lesión osteocondral en el polo supero-interno del astrágalo, por lo que precisó ser intervenido quirúrgicamente (en 1999 es intervenido en Granada en 2 ocasiones para retirada de material de osteosintesis y desbridamiento artroscópico).

11- En el momento del accidente el demandante no estaba dado de alta en Seguridad Social, teniendo suscrito la empresa acuerdo de asociación con Mutuamur para la cobertura de los riesgos derivados de accidente de trabajo.

III- El 17-3-2000 cuando prestaba servicios para Centro Comercial Radiovisión SA sufrió esguince de tobillo, iniciando proceso de IT que duró hasta el 19-4-2000. Dicho parte de alta fue dejado sin efecto por sentencia del Juzgado de lo Social nO 5 de Granada de fecha 11-6-2001 , en la que se señaló que el proceso de IT continuó hasta el 5-6-2000.

IV - En el momento del accidente el demandante estaba dado de alta en Seguridad Social, teniendo suscrito la empresa acuerdo de asociación con Mutua Fimac para la cobertura de los riesgos derivados de accidente de trabajo.

V - En fecha 5-2-2003 el actor inició proceso por IT derivado de accidente de trabajo sufrido (contusión en pie derecho) cuando prestaba servicios para la empresa Eurocastell, en dicha situación permaneció hasta el 11-2-2003 en que fue dado de alta por mejoría que permite realizar su trabajo habitual.

VI- En el momento del accidente el demandante estaba dado de alta en Seguridad Social, teniendo suscrito la empresa acuerdo de asociación con para la cobertura de los riesgos derivados de accidente de trabajo.

VII- Practicada RNM en junio de 2004 se aprecia lesión osteocondrítica en astrágalo y tibia, colocándose posteriormente suela en balancín.

VIII- En fecha 12-4-2005 el actor inició proceso de IT, ahora por enfermedad común, como consecuencia de sufrir fuerte dolor en tobillo derecho (siendo diagnosticado de osteocondropatía no especificada), dolor que aumentaba al doblar la articulación, al apoyar el pie y sobre todo al bajar escaleras, presentando claudicación a la marcha, limitación de la movilidad y precisando de ayuda de bastones para caminar.

IX- Practicadas RX se observaron lesiones osteocondríticas residuales, sin que se apreciasen nuevas lesiones óseas.

X- Por sentencia del Juzgado lo Social nº 1 de Granada, de fecha 16-6-1999 , se declaró falta de legitimación pasiva de Mutuamur respecto de las consecuencias del accidente sufrido por el demandante en 1997. En dicha sentencia se declara como hecho probado que Mutuamur era la entidad aseguradora que cubría el riesgo de accidente de trabajo en el momento del accidente, razonándose expresamente sobre la responsabilidad en orden a las prestaciones derivadas del citado accidente y declarando la responsabilidad directa del empleador, así como la responsabilidad subsidiaria de INSS y TGSS, a quien a su vez se condenaba al anticipo de la prestación.

XI- Por sentencia del Juzgado lo Social nº 6 de Granada, de fecha 20-1-2000 , se declaró la falta de legitimación pasiva de Mutuamur, argumentando que no constaba acreditado que fuese la aseguradora en el momento del hecho causante.

XII- Por sentencia del Juzgado lo Social nº 5 de Granada, de fecha 11-6-2001 , se absolvió a Ibermutuamur, si bien en dicha sentencia, sobre impugnación de alta médica, no se razonó sobre la posible conexión entre el proceso de IT iniciado el 17-3- 2000 y el accidente sufrido en el año 1997.

TERCERO. Bases reguladoras de los distintos procesos de IT.

1- La base reguladora de la prestación por incapacidad temporal derivada del accidente sufrido el 26-10-1997 era de 14,84 ? diarios.

II- La base reguladora de la prestación por incapacidad temporal derivada del accidente sufrido el 17-3-2000 era de 12,39 ? diarios.

III - La base reguladora de la prestación por incapacidad temporal del proceso iniciado el 12-4-2005 era de 26,46 ? diarios.

CUARTO. Agotamiento de la vía administrativa previa:

1- El actor solicitó cambio de contingencia, a fin de que se dictase resolución por la que se 7

declarase que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 12-4-2005 derivaba de accidente de trabajo.

II- Por resolución de fecha 18-10-2005 se desestimó su solicitud, formulándose reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 14-12-2005, entendiéndose que el referido proceso derivaba de enfermedad común.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La Sentencia de instancia, tras estimar la falta de legitimación pasiva del SAS y de la Mutua, Ibermutuamur, estima la demanda interpuesta por Don Oscar , frente al INSS, TGSS, MIDAT-CYDOPS, MUTUA DE A.T. Y E.P, MUTUA FIMAC, Y empresas EUROCASTELL SAST, D. Jesús María Y CENTRO COMERCIAL DE RADIODIFUSIÓN SA, y declara que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor 12-4-2005 deriva de accidente de trabajo, condenado a todos referidos los demandados a estar y pasar por dicha declaración, con derecho al pago de las prestaciones derivadas de dicha situación desde el 12-4-2005 hasta que se produzca alguna de las causas de extinción legalmente previstas, según base reguladora de 26,46 ? diarios, siendo responsable directo hasta el limite de 14,84? diarios D. Jesús María , con responsabilidad subsidiaria y obligación de anticipo por parte del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo la responsabilidad directa del resto de la prestación hasta los 26,46 ? del propio INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y ello, sin perjuicio de la compensación que proceda respecto del subsidio por incapacidad temporal ya abonado, y contra tal Sentencia se alza el INSS mediante el presente Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el Sr. Oscar y por las Mutuas Fimac y Midat-Cyelops, Recurso que se formula al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, un Motivo por la primera vía procesal, y dos más por la segunda.

Segundo.- Con amparo en el apartado b) del precepto indicado, se formula un primer Motivo, para la Revisión fáctica, pretendiendo, con apoyo en los folios, 36-37, 43-48 y 50-55, Sentencias, y especialmente en folios 45 y 52, referidos a proceso de I.T por A.T sufrido en 1997 y que finalizó el 27-11-98 por alta, folio 289, sobre atención clínica prestada en 1999 por traumatólogo de la Mutua, sin relación con aquella baja anterior, y folio 52 ya dicho, del que se desprende que al A de T de 17-3- 2000 afectó también al tobillo derecho, constataciones todas, se alega, que desdicen la influencia del primer proceso en los demás, que el Hecho Segundo de la Sentencia quede redactado de la siguiente forma:

"SEGUNDO. Datos relativos a la situación de incapacidad temporal, a las circunstancias clínicas y a los responsables en materia de cobertura del riesgo de accidente de trabajo:

1- El actor, en fecha 26-10-1997, cuando prestaba sus servicios para Jesús María con la categoría profesional de repartidor, tuvo un accidente de tráfico cuando estuvo haciendo un reparto, sufriendo fractura luxación de tobillo derecho y lesion osteocondral en el polo supero-interno del astrágalo por lo que precisó ser intervenido quirúrgicamente en el Hospital General Básico de Motril, siéndole retirado el material de osteosintesis que le quedaba hasta que es dado de alta el 27 de noviembre de 1998. En el año 1999 es intervenido en Granada en 2 ocasiones por traumatologo de Mutua para retirada de material de osteosíntesis y desbridamiento artroscopico.

II. En el momento del accidente el actor no estaba dado de alta en Seguridad Social, teniendo suscrito la empresa acuerdo de asociación con Mutuamur para la cobertura de los riesgos derivados de accidente de trabajo.

III. Por Sentencia del Juzgado de lo Social nO 1 de Granada de fecha 1606-1999 se declaró falta de legitimación pasiva de Mutuamur respecto de las consecuencias del accidente sufrido por el demandante en 1997. En dicha sentencia se declara como hecho probado que Mutuamur era la entidad aseguradora que cubria el riesgo de accidente de trabajo en el momento del accidente, razonándose expresamente sobre la responsabilidad en orden a las prestaciones derivadas del citado accidente y declarando la responsabilidad directa del empleador, así como la responsabilidad subsidiaria del INSS y

TGSS, a quien a su vez se condenaba al anticipo de la prestación.

IV. Por Sentencia del Juzgado de lo Social nO 6 de Granada, de fecha 20-01-2000 se declaró la falta de legitimación pasiva de Mutuamur, argumentando que no constaba acreditado que fuese la aseguradora en el momento del hecho causante.

V. Consta como el actor ha trabajado para la empresa Centro Comercial Radiovision SA desde el 13 de marzo del 2000 sufrió un accidente por esguince de tobillo derecho el 17 de marzo siguiente. Por Sentencia del Juzgado de lo Social nO 5 de Granada, de fecha 11-06-2001 se absolvió a Ibermutuamur, se preciso que el primer proceso de IT iniciado en 1997 por accidente de tráfico considerado laboral finalizó el 27 de noviembre de 1998, y se declaró que el proceso de IT iniciado el 17 de marzo del 2000 por esguince de tobillo derecho en el trabajo debia prolongarse hasta el 5 de junio del 2000 a cargo de Fimac con quien estaba cubierta la contingencia de accidentes.

VI. En fecha 5-02-2003 el actor inició proceso por IT derivado de accidente de trabajo sufrido (contusión en pie derecho) cuando prestaba servicios para la empresa Eurocastell, en dicha situación permaneció hasta el 11-02-2003 en que fue dado de alta por mejoría que permite realizar su profesión habitual. La cobertura estaba concertada y fue asumida por Mutual Cyclops.

VII. Practicada RNM en junio del 2004 se apresia lesión osteocondritica en astrágalo y tibia, colocandose posteriormente suela en balancín.

VIII. En fecha 12-04-2005 el actor inició proceso de IT por enfermedad comun por dolor en tobillo derecho, siendo diagnosticado de osteocondropatia no especificada, dolor que aumentaba al doblar la articulación, al apoyar el pie y sobre todo al bajar escaleras, presentando claudicación a la marcha, limitación de la movilidad y precisando de ayuda de bastones para caminar.

IX. Practicada RX se observaron lesiones osteocondriticas residuales, sin que se apreciasen nuevas lesiones oseas."

No puede tener favorable acogida la Revisión postulada ya que, en definitiva, y aún cuando sea más adaptada a la cronología de los acontecimientos, es similar a la Redacción del Hecho efectuada en la sentencia, estando inserto en ella la consignación que ahora se pretende de que el proceso inicial terminó por Alta, aún cuando no se especifica que ello fue en 27- 11-1998, desprendiéndose, igualmente, del Relato que el tobillo afectado en 17-3-2000 fue el derecho, y resultando intrascendente la matización que se plantea de que fue intervenido primero en el Hospital de Motril en 1998, y posteriormente en 1999, en Granada en dos ocasiones, por todo lo que, se repite, el Motivo articulado para la revisión del Hecho Segundo debe ser desestimado.

Tercero.- Al amparo del apartado c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se formula por el INSS un segundo Motivo de Suplicación, denunciando la infracción, por aplicación indebida, del artículo 222.4 de la L.E. Civil , puesto en Relación con el artículo 128 de la L.G.S.S , en Relación con el artículo 9.1 de la Orden Ministerial de 13-10-1997 , y con la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del T. Supremo de 8-5-95, 24-3-98, 23-7-99 y 26 de Septiembre 2001 .

En el tercer, y último Motivo, con amparo procesal adecuado en el apartado c)del artículo 191 de la L.P .Laboral, se denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 128 y 117.2 de la L.G.S . Social, en Relación con el artículo 115 del indicado cuerpo legal.

Ambos motivos han de ser enjuiciados, y resueltos, conjuntamente por cuanto, en definitiva, lo que con ellos se pretende es la censura jurídica de la Sentencia de instancia, al determinar que el proceso de Incapacidad Temporal iniciado por el actor el 12-4-2005 deriva de A de Trabajo, por cuanto se enlaza con un primitivo A de Trabajo, ocurrido el 26-10-1997, lo que entiende la Gestora Recurrente no es posible, manteniendo, por el contrario, que el proceso de I.T., cuestionado, lo es por Enfermedad común, y en consecuencia debe, ratificándose la Resolución administrativa que así lo dijo, desestimarse que así lo dijo, desestimarse la demanda y absolver la de la pretensión en su contra interpuesta de que estamos ante contingencia profesional.

Cuarto.- Del relato de Hechos probados no puede concluirse, como hizo la Sentencia de instancia, que las dolencias que determinan la baja de 12-4-2005 y posterior proceso de I.T, dolor fuerte en tobillo derecho y con diagnóstico de "osteocondropatía no especificada", Hecho Segundo, apartado VIII, sean una recaída, o recidiva, de las lesiones por las que cursó I.T entre 26-10- 97 y la fecha de su alta Médica, un año después, Hecho Segundo, aportado I, desprendiéndose, por el contrario, que tras intervenciones efectuadas en 1999, se incorporó a trabajar en otra empresa, sufriendo en ella, 17-3-2000, "esquince de tobillo", por lo que cursó I.T, entre 19-4 y 5-6-2000, Hecho Segundo, apartado III, y que tras ello pasó a trabajar para otra empresa, en la que tuvo otro proceso de I.T. por A de T., entre 5-2 y el 11-2-2003, por contusión en pie derecho, y reincorporándose a su trabajo, no siendo nuevamente baja hasta 12-4-2005, la hoy cuestionada, repetido Hecho Segundo, apartados, IV, V, VI, y Hecho Primero apartado II, baja esta, se repite, que deriva de una osteocondropatía, que sugiere una etiología degenerativa, y que además no fue especificada, ni lo es al momento del juicio, y que determinó que el INSS señalara que la contingencia era común, ante proceso de Recalificación, y confimatoria de la baja por dicha contingencia, desprendiéndose, igualmente, que existen grandes lapsus de tiempo entre altas y bajas siguientes, en concreto, y entre el alta del 2º proceso, 5-6-2000, y la baja del siguiente, 5-02-2003, casi tres años, y entre el alta de tal proceso, 11-02-2003 y la baja hoy cuestionada, 12-04-2005, y trabajando en la misma empresa, 2 años y dos meses.

En consecuencia esta Sala entiende que la Sentencia de instancia incurrió en las infracciones que denuncia el INSS mediante el presente recurso; pues la Jurisprudencia, Sentencia del T.S de 26-09-01, recurso 466/2001 , y las que en ella se citan, 8-5-95, R. 2973/94, 10-12-97, R. 1185/97, 7-4-98, R. 3843/97 Y 23-7-99, R. 4221/98, declara interpretando el artículo 9º de la O.M de 13-10-97 , lo que recuerda esta Sala de Granada en nuestra Sentencia de fecha 22-7-2003 , entre otras, que, "si el trabajador se encuentra en I. Temporal y recobra su capacidad para el trabajo por tiempo superior a seis meses, no puede entenderse que exista recaida, término que significa, nueva baja por la misma enfermedad, aún cuando la nueva incapacidad sea por la misma enfermedad, o similar, pues el simple transcurso del teimpo, que se concreta en un plazo superior a seis meses de actividad laboral, seguida de I. Temporal, produce automáticamente la consideración de esta última, como nuevo acontecimiento, y nunca prolongación de la anterior, o anteriores.

Por tanto habiendo sido esto lo ocurrido, es obvio que los procesos no están relacionados, máxime si como se afirma en la Sentencia de instancia, no hay parte alguno de accidente, lesión, golpe o traumatismo, Fundamento Quinto, último párrafo, "téngase en cuenta que la actual situación incapacitante no deriva de un suceso que en sentido técnico-jurídico pudiera subsumirse en el concepto amplio de accidente de Trabajo Regulado en el art. 115.1 L.G.S.S, pues la situación surge espontáneamente sin agente externo alguno que la motive".

Por tanto, la Sala ha de concluir que la baja cuestionada de 12-4-2005 , debe incardinarse en el concepto extensivo del 117.2 de la Ley de la Seguridad Social, como bien se hizo por el INSS, cuya Resolución debe ser confirmada, debiendo, al no haberlo entendido así, Revocarse la Sentencia de instancia, con estimación del Recurso planteado por el Ente Gestor.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por INSS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Motril (Granada) en fecha 6 de Octubre de dos mil seis , en Autos seguidos a instancia de Oscar en reclamación sobre CALIFICACIÓN DE CONTINGENCIA DE PROCESO DE I. TEMPORAL contra INSS, TGSS, SAS, MUTUAL IBERMUTUAMUR, MUTUA CYDOPS, EURO CASTELL Y Jesús María , debemos revocar y revocamos dicha sentencia recurrida, y con desestimación de la demanda Rectora de los Autos absolvemos a los demandados de las pretensiones en su contra interpuestas, Ratificando la resolución administrativa Recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Suplicación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con Advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.