Sentencia Social Nº 1768/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1332/2015 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140014444

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 1332/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 10/2015

Recurrente: Victoria

Representante: JUAN IGNACIO (U.G.T.) GUTIERREZ CASTILLO

Recurrido: CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA

Representante:MIGUEL ORELLANA RAMOS

Sentencia Nº 1768/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diecinueve de noviembre de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Victoria contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Victoria sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23/4/2015 . Laparte dispositiva de dicha resolución expresa: Que desestimando la demanda formulada por Dª Victoria , se absuelve a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º Dª Victoria presta servicios para la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía,con la categoría profesional de pedagoga grupo I, en el EOE de Antequera.

2º En fecha 11 de marzo de 1998 solicitó el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad a la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, sin que conste su resolución. La solicitud obra al documento nº 1 del ramo de prueba de la actora y su contenido se da por reproducido.

3º Se le ha reconocido el derecho al percibo del plus reclamado en relación a periodos anteriores mediante sentencias dictadas en fechas 9 de mayo de 2000 , 9 de julio de 2001 , 8 de junio de 2001 , 26 de septiembre de 2002 , 12 de septiembre de 2003 , 30 de marzo de 2004 , 4 de octubre de 2004 , 30 de septiembre de 2005 , 5 de diciembre de 2005 , 27 de septiembre de 2006 , 26 de febrero de 2007 , 3 de junio de 2008 , 18 de marzo de 2009 , 5 de febrero de 2009 , 20 de enero de 2010 , 14 de abril de 2010 , 7 de mayo de 2010 , 18 de diciembre de 2012 , 6 de septiembre de 2012 , 8 de mayo de 2013 , 21 de abril de 2014 y 30 de junio de 2014 -documentos nº 2 a 23 del ramo de prueba de la actora-.

4º En fecha 7 de marzo de 2014, por la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales de la Delegación Territorial de Educación, Cultura y Deporte de Málaga, se emitió informe para el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad en el puesto de trabajo de pedagogo en el EOE de Antequera desempeñado por la actora. El informe obra al expediente administrativo y su contenido se da por reproducido.

5º La trabajadora desarrolla su actividad en dos centros de trabajo, teniendo un total de 60 alumnos de educación especial, con las siguientes discapacidades y trastornos: trastornos del espectro autista (5), dificultades de aprendizaje (25), altas capacidades (1), discapacidad intelectual (30), enfermedades raras o crónicas (1) y trastornos graves del desarrollo (1); las edades de los alumnos son de 3 a 13 años; el alumnado presenta un grado de discapacidad entre el 50 y el 100%, no existiendo alumnado con discapacidad motora; el aula se encuentra en la planta baja; en la zona de trabajo no hay barreras arquitectónicas disponiendo de rampas y ascensor; el centro dispone de grúas, sillas de ruedas y material técnico de ayuda, aunque en su labor no es necesario este equipamiento; hay 3 monitores además de la trabajadora en el CEIP Infante Don Fernando de Antequera y 1 monitor en el CEIP Nescania del Valle de Abdalajis; existe material profiláctico, guantes, mascarillas, jabones y material desinfectante en ambos centros, aunque no es necesario para su labor -documento nº 5 del ramo de prueba de la demandada-. En fecha 15 de diciembre de 2012 por la dirección de los CEIP de Antequera, Villanueva de la Concepción y Teba se emitieron los informes que constan al documento nº 5 del ramo de prueba de la demandada.

6º En fecha 25 de noviembre de 2014 presentó reclamación previa solicitando el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad para el periodo comprendido entre el mes de noviembre de 2013 y octubre 2014, por importe de 2.784,00 €. La demanda se presentó el 23 de diciembre de 2014.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 31/07/2015se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. Lasentencia de instancia desestima la demanda en reclamación de cantidad (plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad durante el período al que se refiere la demanda) promovida por la actora y absuelve al organismo demandado de las pretensiones deducidas en la demanda por considerar la Magistrada a quo, en esencia, que no se agotó por la trabajadora el requisito preprocesal de someter la cuestión a la Subcomisión del Convenio Colectivo, tal y como prevé la norma convencional de aplicación. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la demandante, formulando tres motivos, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para denunciar la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

SEGUNDO. La Sala abordará, en primer lugar, por evidentes razones de método, el tercer motivo del recurso que,al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del instituto de la cosa juzgada material positiva regulada en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues, por las sentencias firmes descritas en el ordinal tercero del relato de hechos probados de la sentencia de instancia dictadas en procedimientos seguidos entre las mismas partes que en la actual litis, se declaró que una vez solicitado por la actora el reconocimiento del plus de penosidad en períodos anteriores y habiendo tenido resoluciones favorables a su pretensión, debía entenderse cumplido tal requisito y ya no era necesario solicitar el reconocimiento ante la Comisión del Convenio para reclamaciones posteriores, por lo que la sentencia recurrida al desestimar la solicitud de la actora únicamente en base a que la misma no había cumplido el trámite de la reclamación a la referida Comisión del Convenio habría infringido el indicado principio de la cosa juzgada positiva.

El artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el denominado efecto positivo de la cosa juzgada al disponer que ' lo resuelto con fuerza de cosa jugada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'. A propósito del efecto positivo de la cosa jugada, la jurisprudencia unificada ha declarado lo siguiente: A) La aplicación de dicho efecto no precisa que el nuevo pleito sería una reproducción exacta de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades, basta con que produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio; B) Los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria; y C) A diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo juzgado en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo procedimiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 diciembre 2005 , 13 junio 2006 y 14 julio 2009 , entre otras muchas). En definitiva, la cosa juzgada está por encima de las posibles disparidades fácticas que puedan aparecer en uno y otro proceso; la fuerza vinculante de toda sentencia firme se impone, aún cuando en el proceso posterior se hubiesen acreditado hechos diferentes de los que se constataron en ella, pues así lo exige la propia naturaleza, esencia y fines del instituto de la cosa juzgada, ya que si se admitiera que los datos fácticos de una sentencia firme puedan quedar sin efecto por las actuaciones llevadas a cabo en un litigio posterior, se vendría abajo toda la estructura que sostiene dicha institución, la cual es uno de los principios básicos que conforman el Derecho procesal español. Tal posibilidad eliminaría o suprimiría la institución comentada, con el consiguiente quebranto de la seguridad jurídica que con ello se produciría, pues si se admite que los hechos en que se basa la sentencia firme puedan ser modificados, con plenas consecuencias y efectos, en un pleito posterior, ello significaría que tal sentencia firme carecía de fuerza vinculante.

Como ha expresado esta Sala en su reciente sentencia de 02-07-2015 (Recurso de Suplicación 713/15 ) en un supuesto semejante al ahora analizado cuyos razonamientos, por elementales razones de coherencia y seguridad jurídica se deben reiterar al no existir datos para apartarnos de dicha doctrina, en los fundamentos jurídicos de las sentencias reflejadas en el relato histórico, ordinal segundo, en procedimientos seguidos entre las mismas partes sobre reclamación del plus de penosidad correspondientes a períodos anteriores, se indicaba que habiendo solicitado la actora el reconocimiento del referido plus en períodos anteriores y habiendo tenido resoluciones favorables a su pretensión, debía tenerse por cumplido el requisito preprocesal de la reclamación ante la Comisión del Convenio. Sin embargo, esta declaración únicamente puede producir sus efectos respecto de la reclamación del plus devengado durante los períodos a los que se referían las correspondientes reclamaciones, pues se consideraba que no habían cambiado las circunstancias en que la actora desempeñaba su puesto de trabajo en relación a años anteriores, pero no puede producir efecto de cosa juzgada positiva respecto de reclamaciones posteriores en que sí se podía haber producir un cambio en dichas circunstancias concurrentes. En definitiva, no puede apreciarse, por consiguiente, la excepción de cosa juzgada cuando la sentencia anterior únicamente hace referencia al abono del plus de penosidad durante un concreto y determinado período de tiempo, distinto al que ahora se reclama y siendo distintos también los motivos de oposición planteados en uno y otro procedimiento. A mayor abundamiento, en ningún caso se habría producido indefensión, pues la parte recurrente tuvo la oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos en el acto del juicio, alegando y probando cuanto tuvo por conveniente y pudiendo hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos. Todo lo anterior nos lleva a desestimar este tercer motivo.

TERCERO . Por idéntico cauce procesal denuncia la parte recurrente, en los dos primeros motivos del recurso, que serán analizados conjuntamente por la Sala, la infracción de los artículos 42.1 y 43.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , 9.3 y 24 de la Constitución española por considerar que el silencio administrativo tras la solicitud que la actora presentara en el año 1.998 para que la Subcomisión del Convenio se pronunciara sobre el discutido plus, no puede impedir el acceso a los Tribunales, pues ello supondría desconocer el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

La Sala de destacar que: a) la actora dirigió en el año 1.998 solicitud ante la Subcomisión del Convenio Colectivo en reclamación del plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad, no obteniendo respuesta alguna; b) distintas resoluciones judiciales han venido reconociendo el derecho de la actora al percibo del discutido plus durante los años 2.000 a 2.014; c) la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales de la Delegación Territorial de Educación, Cultura y Deporte de Málaga elaboró informe en relación al plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad con fecha 07-03- 2014; d) la actora, previo al ejercicio de la acción de reclamación del plus por el período al que se refiere la presente reclamación, no ha dirigido solicitud ante la Subcomisión del Convenio Colectivo; e) la concretas circunstancias en el desarrollo del puesto de trabajo de la demandante se encuentran descritas en el hecho probado quinto del relato histórico de la sentencia combatida.

Esta Sala ha proclamado en su sentencia de 16-03-2015 (Recurso de Suplicación 1888/14 ) que ' El artículo 50.3º del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía dispone que «la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoracl Grupo en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución». Se transfiere de este modo las facultades de decisión a un órgano paritario cuyas decisiones aceptaría la empresa. Por ello la solicitud del complemento en los términos previstos en el Convenio Colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación, deberá considerarse obligatoria'. Pero dichos razonamientos se refieren a los efectos económicos del reconocimiento del plus (ya judicial, ya por la propia Administración empleadora), proclamando la Sala que 'comenzarán a extenderse solamente a partir de la solicitud, que no antes, puesto que lo que se reclama no es un derecho incondicionado de la trabajadora (en cuyo caso los efectos del mismo sí se extenderían hasta el año anterior a la reclamación, ex artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores ), sino un derecho condicionado al sometimiento del mismo a la Comisión del Convenio. Y no será hasta que el mismo se someta, mediante la correspondiente solicitud, a la Comisión del Convenio, cuando comience a desplegar sus efecto retributivos una vez ser reconocido por la propia Administración o en vía judicial'.

esta Sala, tal y como recuerda la reciente sentencia de 25.9.14 (Recurso de Suplicación 820/2014; Roj: 8107/2014 ), que 'la concesión del plus está ligada a un procedimiento específico; que la solicitud previa de reconocimiento del plus de penosidad a referida comisión constituye un auténtico requisito necesario para poder reclamar judicialmente; que de este modo se transfieren las facultades de decisión a un órgano paritario cuyas decisiones aceptaría la empresa, de ahí que la solicitud del complemento en los términos previstos en el Convenio Colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación, deberá considerarse obligatoria. Por último, también se ha señalado que no puede equipararse la reclamación previa a la demanda judicial a la solicitud que debe efectuar los demandantes ante la Comisión del Convenio, ya que esta solicitud se constituye como un requisito preprocesal de la reclamación de los demandantes, dando lugar a que sólo pueda formularse demanda frente a la denegación del reconocimiento del plus de peligrosidad en sede convencional, nunca antes de cumplimentar los trámites exigidos en el Convenio ( sentencias de 11 de mayo de 2001 [ROJ: STSJ AND 6646/2001 ], 24 de octubre de 2002 (ROJ: STSJ AND 14708/2002 ), 26 de marzo de 2003 (ROJ: STSJ AND 4972/2003 ), 13 de mayo de 2004 (ROJ: STSJ AND 3183/2004 ), 14 de abril de 2011 [ROJ: STSJ AND 17141/2011 ), y 13 de febrero de 2014 (ROJ: STSJ AND 2087/2014 )'. Pero dicha sentencia parte de la premisa de que no se haya producido la correspondiente solicitud ante la expresada subcomisión del Convenio, circunstancia que sí concurre en la presente litis, tal y como consta en el relato judicial, tal y como quedó redactado tras la estimación de los motivos de revisión fáctica. Por tal razón, la Sala debe recordar lo razonado en su sentencia de sentencia de 18 de junio de 2009 (Recurso de Suplicación [Roj: STSJ AND 19780/2009 ]): No es el caso en el que la Comisión del Convenio no hubiese resuelto la petición que se le hubiese formulado debidamente en orden al reconocimiento del plus, pues ello 'supondría conceder al silencio de la citada Comisión la virtualidad de desestimar la solicitud del plus sin posibilidad para la demandante de impugnar esa falta de contestación en sede judicial. Una cosa es que el Convenio prevea la reclamación preprocesal ante la Comisión del Convenio y otra muy distinta que la negativa a resolver de dicha Comisión no pueda ser impugnada ante la autoridad judicial'.

Es cierto que la actora planteó la cuestión ante la Subcomisión del Convenio Colectivo y no obtuvo respuesta, pero no se puede soslayar que tal solicitud se realizó en el año 1.998 y en relación a un concreto período de tiempo, lo cual no impidió que dicho silencio administrativo, como se ha proclamado en la sentencia de esta Sala antes trascrita, que la solicitante pudiera acudir a los Tribunales para reclamar el plus. Ahora bien, el silencio de la Subcomisión se refería a un concreto período de tiempo, pero no a períodos posteriores, máxime, como consta en el relato de hechos probados, cuando la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales de la Delegación Territorial de Educación, Cultura y Deporte de Málaga elaboró informe en relación al plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad con fecha 07-03-2014 (hecho probado tercero) y consta cambio en las circunstancias en el concreto puesto de trabajo de la hoy demandante. Por dichas razones, es decir, por referirse la solicitud ante la Subcomisión a un período muy anterior (año 1.998) y haberse producido un cambio en las circunstancias de la prestación de servicios, la actora debió dirigir, antes de ejercitar su acción, la correspondiente solicitud ante dicho órgano del convenio lo que conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia y no apreciar la Sala las infracciones denunciadas, a la desestimación de los motivos y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por Doña Victoria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Málaga con fecha 23 de abril de 2015 en autos sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancias de dicha recurrente contra la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.