Sentencia Social Nº 1768/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1532/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1532/2015

N.I.G. P.V. 20.04.4-14/000397

N.I.G. CGPJ20.043.44.2-0140/000397

SENTENCIA Nº: 1768/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LULIS, Presidenten funciones, D. ELENA LUMBRERAS LACARRA y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto porESTAMPACIONES SOFEMA, SLL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Eibar de fecha 4 de febrero de 2015 , aclarada por auto de 4 de marzo siguiente, dictada en los autos núm. 396/14 y acumulados, seguidos a su instancia y deD. Valentín , sobre Recargo de Prestaciones de la Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo (AEL), el que también han sido parte elINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Valentín figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 y trabaja para la empresa Estampaciones Sofema, S.L. con la categoría profesional de operario de estampadora y categoría profesional de especialista.

2).- El actor sufrió un accidente el día 16 de Julio de 2.013, a consecuencia del cual fue declarado afecto de una incapacidad permanente total. Con fecha de 29 de Mayo de 2.014, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución en la que resolvía declarando la responsabilidad empresarial de la empresa referida, procediendo a determinar que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo fuese incrementadas en un 30 % con cargo exclusivo a la empresa Estampaciones Sofema, S.L., la cual debería constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permaneciesen vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas hubiesen sido declaradas causadas.

Contra dicha resolución se interpuso por el actor reclamación previa, solicitándose un recargo del 50 %, desestimándose posteriormente.

El accidente ocurrió por falta de medidas de seguridad en la máquina en la que se encontraba trabajando el Sr. Valentín , incumpliéndose una de las normas utilizadas para el diseño de la prensa, infringiéndose las normas de seguridad en el trabajo, considerándose por ello que el recargo del 30 % es insuficiente.

3).- En el acto del juicio la empresa demandada manifestó que tal incremento no procedía, ya que el accidente se había producido por la responsabilidad del trabajador, que fue quien no cumplió con las medidas de seguridad

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia, una vez aclarada por auto de 4 de marzo de 2014, dice: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Valentín contra Estampaciones Sofema, S.L., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debiendo de incrementarse en un 50 % las prestaciones de la seguridad social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el demandante, con cargo exclusivo a Estampaciones Sofema, S.L., condenándole a que constituya en la Tesorería General de la Seguridad Social el Capital Coste necesario para proceder al pago del citado incremento; y al resto de las demandadas INSS y TGSS, a estar y pasar por la presente resolución. Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Estampaciones Sifema, S.L., conforme a los anteriores razonamientos jurídicos.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se anunció primero y se formalizó después, por la empresa demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado por el damnificado.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 3 de agosto de 2015, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación de las actuaciones del rollo correspondiente y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 15 de septiembre de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 22 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del proceso del que dimana el presente recurso versa sobre la responsabilidad, por falta de medidas de seguridad, de la empresa Estampaciones Sofema, SLL, en el accidente laboral que en fecha 16 de julio de 2013 padeció un trabajador a su servicio, de resultas del cual sufrió la amputación del brazo derecho y fue declarado afecto de una incapacidad permanente en el grado de total para el ejercicio de su profesión habitual de operario de estampadora, así como, en el caso de apreciarse tal responsabilidad, sobre el porcentaje de recargo aplicable a las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado siniestro.

El Juzgado de lo Social de Eibar ha dado una respuesta afirmativa al interrogante principal con base en el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, confirmando, en este punto la resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, si bien ha fijado el recargo en su grado máximo, en lugar de en el mínimo, propuesto por la Inspección e impuesto por la entidad gestora.

Frente al fallo de instancia se alza la empresa en suplicación con la pretensión, concretada en el suplico de su recurso de que, estimando la demanda presentada en su día, se deje sin efecto la imputación de responsabilidad en la producción del siniestro, y, subsidiariamente, se rechace la pretensión deducida por el damnificado, aduciendo a tal fin dos motivos. Uno, sustentado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , trata de que se dé nueva redacción a la declaración de hechos probados, sustituyendo los tres ordinales de la versión judicial por los seis alternativos que propone. El otro, sigue el cauce que ofrece el apartado c) del mismo precepto adjetivo que soporta el precedente, y lo que en él se denuncia es la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , así como de los artículos 14 , 15 y 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , del artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 3, en relación con el Anexo II, apartado 1, punto 2, del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio .

SEGUNDO.-Antes de resolver el motivo inicial, es forzoso reconocer que el apartado histórico de la sentencia impugnada adolece de una deficiente redacción, al no consignarse en él nada acerca de las circunstancias en que acaeció el accidente laboral origen del litigio. Sin embargo, como en el tercer fundamento de aquélla se hace referencia al acta de infracción de la Inspección de Trabajo como elemento que ha servido para lograr la convicción expresada, a tal manifestación, aun dada su irregular ubicación, se le ha de reconocer valor fáctico, de forma que la omisión detectada en la relación de probanzas debe entenderse subsanada con el relato que figura en dicha acta, que según especifica el funcionario que la extiende se basa en el testimonio de las personas entrevistadas, la visita realizada a la empresa, la documentación aportada y el informe emitido por Osalan, y se puede resumir de la siguiente forma:

a) El día 16 de julio de 2013, el Sr. Valentín estaba manejando la prensa Deltaco, modelo PE-160, fabricada en el año 2000, con declaración de conformidad CE de fecha 7 de abril de 2004, instalada por la empresa fabricante, y dotada de dispositivos de protección optoeléctricos (barrera inmaterial) para preservar al operario de la permanencia en la zona peligrosa del troquel. La distancia existente entre el extremo inferior de la bandeja de la que dispone la prensa en su parte frontal y dicha barrera era aproximadamente de 250 mm, medida en su proyección horizontal.

b) El trabajo del Sr. Valentín consistía en prensar piezas metálicas, para lo cual las colocaba manualmente en la máquina una por una. Cuando sucedió el percance, la prensa estaba en modo de funcionamiento nº 6 del selector, en el que el ciclo se inicia cuando el trabajador coloca la pieza en el troquel. Al realizar esta operación, su cuerpo interrumpe el haz fotoeléctrico, con los que la prensa se detiene. Una vez que el empleado se retira de la zona de protección proporcionada por la barrera inmaterial, la máquina realiza el estampado, sin necesidad de ningún otro accionamiento por parte de aquél. Prensada la pieza, el operario se introduce para retirarla y colocar otra, y así sucesivamente.

c) En un determinado momento, en el curso del procedimiento de trabajo descrito, cuando el Sr. Valentín se encontraba dentro de la zona peligrosa, la máquina inició el movimiento de prensado, atrapándole el brazo derecho.

d) En la evaluación de riesgos realizada por la empresa Einber Prevenalia SL en el mes de febrero de 2011, se identificó el riesgo de atrapamiento, pero no se contemplaron los factores desencadenantes del accidente.

A la luz de estos hechos, la Inspección de Trabajo y, derivadamente, el juzgador de instancia, concluyeron que el percance se produjo porque la distancia entre el extremo inferior de la bandeja y la barrera inmaterial era de 250 mm, superior a la máxima de 75 mm que prescribe la norma UNE-EN 692, lo que a falta de otros dispositivos adicionales que permitiesen revelar la presencia de una persona que permaneciese entre los haces folotoeléctricos y la zona de peligro de la prensa, posibilitó que el Sr Valentín se mantuviese en la zona de peligro sin ser detectado por la barrera inmaterial.

TERCERO.-Sentado lo anterior, estamos en condiciones de examinar el primer motivo de suplicación, a través del cual, la parte recurrente quiere dejar constancia de los extremos que siguen.

1º) Localización de la empresa, código de cuenta de cotización a la Seguridad Social, actividad que desarrolla y clases de máquinas que emplea; información que carece de toda significación para la resolución del litigio, lo que hace superflua su inclusión.

2º) Igual tacha de irrelevancia nos lleva a desestimar la inserción de los datos referidos a la fecha de ingreso del Sr Valentín , el reconocimiento médico al que se sometió, el equipo de protección recibido y las acciones formativas realizadas.

3º) La fecha de fabricación de la prensa donde aconteció el accidente y otra serie de datos complementarios. Esta petición está deficientemente formulada, lo que acarrea su rechazo, pues se basa en un conjunto de documentos, sin que la recurrente especifique las partes, extremos, puntos o detalles de cada uno de ellos que ponen en evidencia cada uno de los particulares cuya introducción pretende, como exige el artículo 196.3 de la Ley de esta Jurisdicción, así como en las manifestaciones realizadas por un testigo que carecen de idoneidad a los fines postulados.

4º) Análoga razón conduce al fracaso la adición relativa a la evaluación de riesgos de la prensa realizada en el mes de febrero de 2011, fundada también en una pluralidad documentos y pericias y en las declaraciones efectuadas por ese mismo testigo y por otra persona.

5º) La manera en que se produjo el siniestro. Al margen de algunas pequeñas matizaciones sin importancia, la recurrente señala que 'en un momento determinado al trabajador se le cayó una pieza que fue a alojarse en la parte posterior del troquel sobre la mesa de la prensa, quedando fuera de su alcance y alejada del punto de trabajo, extremo exterior de la bandeja, exactamente 853 mm. Por iniciativa propia y sin hacer uso de ninguna de las dos paradas de emergencia que dispone la máquina, dejó de trabajar e intentó recoger la pieza con su mano derecho. Para ello forzó su postura y se metió dentro de la máquina, librando tanto la barrera horizontal como la vertical, por lo que el punzón bajó y le atrapó el brazo'. Tampoco prospera esta propuesta, pues encuentra sustento en las declaraciones prestadas, en sede policial, por varios trabajadores que no fueron testigos presenciales del accidente y que en todo caso no resultan hábiles para alterar la premisa fáctica en suplicación.

6º) La resolución administrativa impugnada en el proceso y las reclamaciones interpuestas frente a la misma, lo que al menos en parte ya figura en la versión judicial y no tiene trascendencia para la resolución del recurso.

7º) Las tres causas que a juicio de la recurrente confluyeron en la producción del accidente, a saber: a) el incumplimiento de la normativa relativa a los sistemas de protección por la empresa fabricante de la prensa; b) la falta de detección del riesgo por la empresa de prevención; y, c) la imprudencia del damnificado. Esta pretensión debe seguir la misma suerte que las precedentes, pues el texto propuesto no incorpora circunstancias de hecho susceptibles de comprobación objetiva, sino valoraciones conclusivas sobre las causas del siniestro.

CUARTO.En el motivo dedicado al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia, la empresa sostiene que no incurrió en ningún incumplimiento de su deber de seguridad para con el trabajador, y que éste actuó de manera imprudente, a lo que se unieron las infracciones imputables al fabricante de la prensa y al servicio de prevención ajeno. Añade que, en todo caso, no procede incrementar el porcentaje de recargo fijado en la vía administrativa.

Descartada la concurrencia de culpa o negligencia por parte del operario afectado en la producción del siniestro, al no haber prosperado el motivo de revisión fáctica articulado a tal fin, debemos determinar, en primer lugar, si su empleador incurrió en alguna transgresión de su deber de seguridad susceptible de contribuir eficazmente al resultado dañoso. La tesis principal que propone en el recurso, dejando al margen la argumentación referida a la actuación imprudente del perjudicado es, en síntesis, que la responsabilidad de lo sucedido recae en exclusiva sobre la empresa fabricante de la máquina y sobre el servicio de prevención ajeno.

No podemos compartir este planteamiento. Es cierto que la causa última del accidente fue la infracción, por la empresa fabricante de la prensa en la que trabajaba la víctima, de las medidas de seguridad recogidas en el epígrafe c) del apartado 5.3.13 de la norma UNE-EN-692, al ser la distancia entre el extremo inferior de la bandeja frontal adosada a la mesa de la prensa y la barrera inmaterial, de 250 mm, superior al máximo autorizado de 75 mm sin que existiesen otros medios de detección adicionales, lo que posibilitó que el Sr Valentín se mantuviese en la zona de peligro sin ser detectado por la barrera inmaterial. También es verdad que el servicio de prevención ajeno, en la evaluación de riesgos realizada en el mes de febrero de 2011 se limitó a señalar el riesgo de atrapamiento en el punto de operación, sin identificar los factores desencadenantes del accidente.

Pero, sin ignorar el derecho que puede asistir a la recurrente para ejercitar la acción de repetición frente a ambas empresas, lo cierto es que el sujetolegalmente obligadoa actuar en el ámbito preventivo laboral es, por antonomasia,el empresario, sobre el que recae esencialmente la deuda de seguridad en el trabajo, lo que le convierte en el primer y principal obligado, debiendo asegurarse por ello de que los equipos de trabajo que utiliza en el desarrollo de su actividad no sólo tienen el marcado CE y la declaración de conformidad, sino que son seguros, máxime cuando su manipulación entraña un grave riesgo de atrapamiento, la máquina tiene cierta antigüedad, no consta haya estado sometida a revisiones periódicas para controlar el correcto funcionamiento de las medidas de protección implicadas y ha sido objeto de modificaciones posteriores afectantes a las mismas que fueron fuente de controversia con la empresa suministradora en relación con el tamaño y configuración de la bandeja. Si a todo ello se une que la deficiencia existente afectaba a un elemento de seguridad fundamental de la prensa y era fácilmente detectable con una comprobación técnica mínimamente minuciosa, pues la distancia entre la bandeja frontal y las barreras fotoeléctricas superaba en 3 veces el máximo permitido, lo que posibilitaba que el trabajador que manejaba la máquina tuviese accesibilidad a las zonas móviles de la prensa, sin estar protegido por el haz fotoeléctrico proporcionado por las barreras de seguridad existentes en el equipo, habrá que concluir que la empresa que ahora es parte recurrente incumplió en un doble incumplimiento.

En primer lugar, del deber general de seguridad impuesto por los artículos 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , de resultas del cual no puede limitarse a adoptar una postura pasiva y hacer dejación de sus deberes en materia preventiva, escudándose en la responsabilidad que tienen la empresa fabricante y al servicio de prevención ajeno, estando obligada a valorar los riesgos y a tomar las correspondientes medidas con criterios e iniciativa propia, al tratarse de una actuación inmersa en el ámbito de su responsabilidad para con los trabajadores, dadas las circunstancias concurrentes de las que se ha dado cuenta, que hacían necesaria una conducta diligente en la comprobación de los dispositivos de protección de las máquina que manejaba el accidentado.

Junto a ese deber, la recurrente infringió lo dispuesto en el artículo 3, en el apartado 1.8 del Anexo I y en el apartado 1.2 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

QUINTO.Analizada y rechazada la pretensión principal deducida en el recurso, procede abordar ahora la planteada con carácter subsidiario atinente al porcentaje de recargo.

Al respecto, el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , no facilita pautas precisas para fijar, dentro de la horquilla prevista del 30 al 50 %, la cuantía porcentual del recargo de las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de contingencias profesionales en el caso de que exista responsabilidad empresarial, pero si establece un criterio general que debe orientar su aplicación, cual es el de la gravedad de la falta.

Conforme a ese criterio, para determinar el porcentaje de recargo aplicable en cada supuesto concreto habrá que ponderar tanto la entidad del incumplimiento como las circunstancias que le rodean, como la peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo; el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a las mismas; la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias; el número de trabajadores afectados; las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos; el incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos; la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención, o el comité de seguridad de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes; y la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

Lo anterior lleva aparejado que el órgano de instancia disponga de una libertad estimativa muy amplia para establecer el porcentaje de recargo atendiendo a la gravedad de la falta y a las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, si bien la decisión que adopte podrá ser revisada en suplicación cuando el fijado resulte manifiestamente desproporcionado, como sucederá, en lo que aquí interesa, si lo hace en su cuantía máxima y la falta cometida por el empresario no es muy grave, y por las circunstancias concomitantes y circundantes no merece el máximo rigor.

Así sucede en este caso, en que la solución arbitrada por el juzgador excede del margen de apreciación que le es consustancial, si tenemos en cuenta de un lado que la conducta de la empresa demandante encuentra encaje en la conducta tipificada en el artículo 12.16 b) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social como infracción grave, y no como muy grave, que es la que, en principio y de no concurrir elementos adicionales, podrían justificar la imposición del recargo en su grado máximo, y, de otro, que concurren dos circunstancias singulares, como son la defectuosa configuración del sistema de protección de la máquina por la empresa fabricante y la falta de detección de los factores de riesgo por el servicio de prevención, que neutralizan aquellas que podrían actuar como elementos agravantes (peligrosidad del trabajo; carácter habitual del riesgo y gravedad de los daños producidos).

Procede, por todo lo expuesto, reducir el porcentaje de recargo establecido en la instancia, fijándolo en un 40 % que es el que corresponde a la gravedad de la falta y a las circunstancias del caso.

SEXTO.-Atendiendo a lo prevenido en los artículos 203 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación parcial del recurso formulado por la empresa conlleva, una vez firme esta resolución, la devolución del depósito de 300 euros que se vió obligada a efectuar para recurrir, y que no proceda imponerle las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Estampaciones Sofema, SLL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Eibar, de fecha 4 de febrero de 2015 , aclarada por autos de 4 de marzo siguiente, que se revoca en parte, en el sentido de fijar el porcentaje de recargo en un 40 %, manteniendo sus restantes pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1532-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1532-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.