Sentencia SOCIAL Nº 1768/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1800/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1800/2018
Recurso de Suplicación 001800/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Carmen López Carbonell
En València, a trece de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001768/2019
En el Recurso de Suplicación 001800/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de marzo de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE , en los autos 000298/2016, seguidos
sobre invalidez, a instancia de Antonieta asistida por la letrada Marta García Clemente, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Antonieta , ha actuado como Ponente
el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: FALLO: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DÑA. Antonieta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre incapacidad permanente, CONFIRMO la resolución administrativa de fecha 16/03/16 que deniega la prestación de incapacidad permanente total al actor, y ABSUELVO a la Entidad Gestora de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora, DÑA. Antonieta , nacida el NUM000 /68 con DNI nº NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , y acreditado periodo de carencia, solicitó el 28/12/15 de la Dirección Provincial del INSS el reconocimiento de grado de incapacidad permanente para su profesión habitual de camarera por cuenta propia.

SEGUNDO.-Incoado expediente de incapacidad permanente, en fecha 22/01/16 el EVI emitió informe de valoración médica que recoge como deficiencias más significativas: Rotura no traumática total del manguito rotadores iq junio 2015, sustitución total inversa del hombro derecho. No signos de aaflojamiento protésico diciembre 2015. Con limitaciones orgánicas y funcionales por limitación funcional activa hombro derecho, abd y atp 90º, rot interna L5, rot externa 25º (cot dic 15) BM HD 3/5. Hipotrofia deltoides derecho, leve hipotrofia MSD. Prótesis inversa hombro derecho junio 2015.

TERCERO.-Tras la emisión del Dictamen propuesta, por resolución de fecha de salida 28/01/16 el INSS resolvió denegar a la actora la prestación de incapacidad permanente en el grado solicitado por 'no hallarse en alta o en situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante' y 'por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente'.



CUARTO.- En plazo se interpuso por la parte actora reclamación administrativa previa, que fue resuelta por el INSS en sentido desestimatorio en fecha 10/03/16.

QUINTO.-La base reguladora mensual de la incapacidad permanente total solicitada es de 534,57 €/mes, siendo la fecha de efectos económicos el 26/01/16, fecha del dictamen propuesta del evi.

SEXTO.- Al tiempo de su solicitud, la actora estaba inscrita como demandante de empleo y de forma ininterrumpida desde el 29/07/13. Previamente, la actora figuró de alta en el Reta desde abril de 2007 hasta el 28/02/10. Desde el día siguiente, el 1/03/10, que se dio de baja en el RETA no prestó servicios por cuenta ajena ni se inscribió como demandante de empleo hasta el 20/02/12 (doc. nº 1 a 3 de la actora y consulta de inscripciones que obra en el expediente administrativo). Nuevamente interrumpió su inscripción el 24/06/13 y volvió a inscribirse el 29/07/13. En total, desde que cesó en el RETA en febrero de 2010, la demanda de empleo por la actora se ha interrumpido un total de 755 días, más de un tercio de todo el tiempo total. En la actualidad, figura de alta en el RETA desde junio de 2016, regentando un quiosco de chucherías, según manifiesta. SÉPTIMO.-La actora ha sufrido una mala evolución de la lesión del manguito rotador, operado por medio de artroscopia en dos ocasiones (6/06/11 y 28/09/11), y posteriormente una capsulitis, que se lleva a la Comisión del aparato locomotor en mayo de 2015. Se revisa su caso donde se pone de manifiesto un empeoramiento progresivo de la función así como del dolor, motivado por una lesión del manguito rotador (SPE) que no cicatriza y se ha ido infiltrando de grasa, planteándose finalmente una colocación de prótesis total del hombro inversa que es realizada el 25/06/15. Recibe posteriormente 60 sesiones de fisioterapia (3/ s semana), que finaliza el 15/10/15. Tiene limitada la movilidad activa del brazo derecho, con limitación de los movimientos de abducción y antepulsión a un máximo de 90º, con dolor a la palpación de troquiter, arco doloroso, Balance muscular de 2-3/5, atrofia deltoides y patron motor compensatorio con la otra extremidad, que le limita funcionalmente para desarrollar su trabajo de manera habitual (informe del evi, informe pericial Dr. Jaime , e informes médicos de parte, en especial doc. n.º 14,15, 23).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Antonieta .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en suplicación la actora, la sentencia que ha desestimado su demanda en la que se solicita la IPT para su profesión de camarera autónoma.

El recurso cuenta con un solo motivo en el que se denuncia, por la letra c) del art. 193 de la LRJS , la infracción de los arts 124 y 125 en relación con el art. 138 de la LGSS de 1994 , que ya estaban derogados a la fecha del hecho causante de la prestación, por lo que debemos entenderlos referidos a los actuales arts 165 , 166 y 195 de la LGSS aprobada por RDL 8/2015 de 30 de octubre. Considera la recurrente que es de aplicación la doctrina humanizadora del TS mantenida en relación a la interrupción de la inscripción como demandante de empleo en periodos en los que la salud adversa de la beneficiaria imposibilitaba el trabajo, alegando que la falta de inscripción en el caso coincide con las intervenciones realizadas en el hombro en periodos en los que era imposible el trabajo, alegando la STS de 3 de junio de 2014 .

En el caso según expresan los hechos probados de la sentencia a la actora, nacida NUM000 /1968, se le deniega la prestación por no encontrarse de alta o en situación asimilada en la fecha del hecho causante y por no alcanzar las lesiones el grado suficiente de disminución de capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Sobre el grado la sentencia considera que la situación de la demandante le impide la realización de las tareas propias de su profesión de camarera autónoma; pero niega la prestación por falta de alta, constando en los hechos probados que: 'Al tiempo de su solicitud, la actora estaba inscrita como demandante de empleo y de forma ininterrumpida desde el 29/07/13. Previamente, la actora figuró de alta en el Reta desde abril de 2007 hasta el 28/02/10. Desde el día siguiente, el 1/03/10, que se dio de baja en el RETA no prestó servicios por cuenta ajena ni se inscribió como demandante de empleo hasta el 20/02/12 (doc. nº 1 a 3 de la actora y consulta de inscripciones que obra en el expediente administrativo). Nuevamente interrumpió su inscripción el 24/06/13 y volvió a inscribirse el 29/07/13. En total, desde que cesó en el RETA en febrero de 2010, la demanda de empleo por la actora se ha interrumpido un total de 755 días, más de un tercio de todo el tiempo total. En la actualidad, figura de alta en el RETA desde junio de 2016, regentando un quiosco de chucherías, según manifiesta' .

El alta o situación asimilada debe referirse a la fecha del hecho causante o, lo que es lo mismo, cuando se encuentran estabilizadas y son objetivas las limitaciones que generan la IPT. Consta en los hechos probados de la sentencia sobre el particular que incoado expediente de incapacidad permanente, en fecha 22/01/16 el EVI emitió informe de valoración médica que recoge como deficiencias más significativas: Rotura no traumática total del manguito rotadores iq junio 2015, sustitución total inversa del hombro derecho. No signos de aaflojamiento protésico diciembre 2015. Con limitaciones orgánicas y funcionales por limitación funcional activa hombro derecho, abd y atp 90º, rot interna L5, rot externa 25º (cot dic 15) BM HD 3/5. Hipotrofia deltoides derecho, leve hipotrofia MSD. Prótesis inversa hombro derecho junio 2015 (hecho segundo). Dice la sentencia que la actora ha sufrido una mala evolución de la lesión del manguito rotador, operado por medio d artroscopia en dos ocasiones (6/06/11 y 28/09/11 ), y posteriormente una capsulitis, que se lleva a la Comisión del aparato locomotor en mayo de 2015. Se revisa su caso donde se pone de manifiesto un empeoramiento progresivo de la función así como del dolor, motivado por una lesión del manguito rotador (SPE) que no cicatriza y se ha ido infiltrando de grasa, planteándose finalmente una colocación de prótesis total del hombro inversa que es realizada el 25/06/15. Recibe posteriormente 60 sesiones de fisioterapia (3/ s semana), que finaliza el 15/10/15. Tiene limitada la movilidad activa del brazo derecho, con limitación de los movimientos de abducción y antepulsión a un máximo de 90º, con dolor a la palpación de troquiter, arco doloroso, Balance muscular de 2-3/5, atrofia deltoides y patrón motor compensatorio con la otra extremidad, que le limita funcionalmente para desarrollar su trabajo de manera habitual.

El art. 166 1º de la LGSS 'A los efectos indicados en el artículo 165.1, la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta.' El art. 36 del RD 84/1996 de 26 de enero establece '1. Continuarán comprendidos en el campo aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: 1º) La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantengan la inscripción como desempleado en la oficina de empleo....' Por su parte el art. 195 de la LGSS permite el acceso a la situación de IPA y GI sin alta a cambio de un mayor periodo de carencia; pero no a la situación de IPT que exige el alta o situación asimilada.

En el caso, sin alta no es posible acceder a la IPT, único grado reclamado. Pues bien, la Sala conoce la doctrina humanizadora que disculpa la interrupción en la inscripción en breves periodos, o por circunstancias de enfermedad sobre todo en prestaciones de supervivencia que impiden al sujeto cumplir con los tramites de mantenerse de alta en el sistema; pero en el caso que analizamos no hay justificación para los más de dos años de falta de inscripción como demandante de empleo. En el caso es de aplicación la doctrina contenida en las STS 21-3-206 rcud 2003/2004 o 30-6-2008 rcud 4107/2006 , pues se trata de interrupciones no justificadas en la inscripción. La sentencia recurrida explica con argumentos que compartimos en la Sala que '.....Según el relato de hechos probados, que resulta de las fechas de inscripción en el Servef y que no se discuten por las partes, la actora se mantuvo fuera del mercado laboral y sin voluntad de incorporarse a través de la inscripción como demandante de empleo desde el 1/03/10 día siguiente a cesar en el RETA, y el 20/02/12, principalmente, pues después concurre otro breve periodo de 34 días sin renovar la inscripción entre junio y julio de 2013. La defensa de la actora alega que son periodos coincidentes con la imposibilidad por la evolución de su patología, sin embargo de los informes aportados a su instancia, se constata que la primera artroscopia se realizó en junio de 2009, según doc. n.º 11, con dx de tendinitis tras la intervención, un mes después, en agosto de 2009; sin embargo, los documentos siguientes, son una única prueba de imagen realizada en abril de 2011, ya un año y dos meses después de la baja en el RETA, y no es hasta junio y septiembre de 2011 cuando vuelve a ser intervenida para artroscopia por dolor en hombro derecho, con alta el mismo día del ingreso e indicación de cabestrillo las primeras semanas. No se justifica suficientemente que su enfermedad le impidiese inscribirse como demandante de empleo y mostrar su voluntad de no salir del mercado laboral durante casi dos años, pues que pese a estar indudablemente incapacitada físicamente para el trabajo en ese arco temporal de junio- septiembre de 2011, los informes médicos aportados no evidencian un estado incapacitante tan prolongado como para no haber atendido ese deber e interés de no salir del mercado laboral desde que se dio de baja en el RETA durante todo el 2010 y al menos la primera mitad del 2011.' En consecuencia tal y como decide la sentencia recurrida no es posible aplicar la doctrina humanizadora que justifica la interrupción en la inscripción de la demanda de empleo, procediendo desestimar el recurso y confirmar la sentencia que así lo entendió.



SEGUNDO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Antonieta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Alicante, de fecha 9 de marzo de 2018 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1800 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a trece de junio de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.