Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1769/21
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 7 de octubre de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1227/21,interpuesto por DOÑA Leticiacontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada de fecha 20 de enero de 2021 en Autos número 1058/19 sobre DESPIDO,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.
Antecedentes
PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 6 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Leticia contra EXTERNA TEAM SL, DON Torcuato, AGENCIA PUBLICA DEEDUCACION y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.
SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1058/19 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 20 de enero de 2021 que contenía el siguiente fallo:
'1º. Estimo en parte la demanda de doña Leticia interpuesta en reclamación por despido, siendo demandada la empresa EXTERNA TEAM SL., en liquidación y la AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y MINISTERIO FISCAL, declaro la improcedencia del despido, así como la extinción de la relación laboral a fecha 07-10-2019 y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a cuantas consecuencias legales derivan de la misma.
2º. Condeno a la empresa EXTERNA TEAM SL, en liquidación a abonar a la actora la cantidad de 15.126,15€, en concepto de indemnización.
3º. Absuelvo a la demandada AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN de la pretensión contenida en la presente demanda.
4º. Tengo a la parte actora por desistida de su pretensión de nulidad del despido, así como de su pretensión frente a la empresa SEVICAMPO MERCADO SL.
5º. Declaro la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en caso de insolvencia de la empresa y dentro de los límites legales del art. 33 del ET.
6º. Desestimo la pretensión de declaración de cesión ilegal'.
TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
' 1º.-La demandante doña Leticia, mayor de edad, titular del DNI núm. NUM000, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001, ha venido prestando sus servicios para y bajo la dependencia de la demandada EXTERNA TEAM SL., con CIF B91281279, ccc/ 18/1210634/84, con una antigüedad reconocida en nómina del 02-06-2008, con la categoría o grupo profesional de auxiliar telefonista, devengando un salario último cotizado de 1.090,90€ brutos mensuales. La relación laboral se inició en junio de 2008, con la empresa CLECE SA, prestando servicio en el mismo lugar y ser subrogada por otra empresa hasta el 01-06-2011 que lo fue con la actual demandada EXTERNA TEAM SL.,
2º.-La empresa demandada comunicó, mediante escrito fechado el 26 de septiembre de 2019, el despido objetivo con fecha de efectos el 07/10/2019, basado en las causas que se alegan en el escrito, del tenor literal siguiente:
'SRA. DOÑA Leticia C/ DIRECCION000, NUM002 18004 Granada
En Sevilla a 26 de septiembre de 2019 Muy Sra. mía:
Por medio de la presente, lamento comunicarle que la Dirección de la sociedad EXTERNA TEAM S.L., ha tomado la decisión de proceder a la amortización de su puesto de trabajo y extinción de su relación laboral con esta empresa, por causas económicas y de producción y al amparo del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, y todo ello con efectos del día 7 de octubre de 2019, que será su último día de trabajo.
Las Causas que motivan la presente decisión son las que seguidamente se enumeran:
Tal y como a usted le consta, la sociedad EXTERNA TEAM S.L. y desde el año 2011, ha sido la adjudicataria, en todas las provincias andaluzas, del servicio de recepción y atención telefónica para la Agencia Pública Andaluza de Educación; Agencia Pública Empresarial adscrita la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, servicio en el que está usted destinada y donde ha prestado servicios durante toda su relación laboral.
El contrato administrativo por el que se nos adjudicaba el servicio indicado, y tras diversas prórrogas, fue de nuevo licitado y adjudicado a EXTERNA TEAM S.L. en el año 2015 y tras dos nuevas, se volvió a a sacar a concurso el indicado servicio.
Lamentablemente, con fecha 26 de junio de 2019, por parte de la Plataforma de Contratación de la Junta de Andalucía, se nos notifico la anulación del concurso público, alegando que ha dejado de existir una suficiencia de medios personales, por lo que nuestros servicios para la tan indicada Agencia Pública Andaluza de Educación cesarán, definitivamente, con fecha de efectos 7 de octubre de 2019.
En esta situación, es más que evidente que nos encontramos ante una causa productiva de amortización de puesto de trab ajo, en cuanto, y en los términos descritos en el artículo 51 del Estatuo de los Trabajadores, se ha producido un cambio en la demanda de los servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, sin que a la fecha de hoy la empresa cuente con otro puesto al que poder destinarle compatible con las funciones que hasta ahora venía desarrollando.
Dicha imposibilidad de recolocación viene igualmente motivada por la dramática situación económica por la que atraviesa EXTERNA TEAM S.L., sociedad que como usted muy bien sabe, y a pesar de unos resultados históricos óptimos, como consecuencia de una actividad inspectora desarrollada en la provincia de Sevilla durante el año 2017, se vio obligada a solicitar concurso voluntario de acreedores, situación en la que se le declaró por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, autos 105/2018, con fecha 7 de febrero de 2018 .
Como se le ha indicado, la situación de concurso de acreedores a la que nos vimos abocados en el mes de febrero de 2018, provocó una absoluta imposibilidad de financiación, pérdida de clientes e incapacidad de captar nuevo negocio, razón por la que el pasado año 2018 se cerró el ejercicio con unas perdidas de 216.296,76 €, y a fecha de hoy, al cierre del segundo trimestre del año 2019, ya tenemos unas pérdidas de 254.782,21 €.
En definitiva, el cese en el servicio contratado al que estaba usted destinada, unido a las pérdidas económicas que en la actualidad tenemos, nos lleva a la lamentable decisión de proceder a la amortización de su puesto de trabajo y extinción de su relación laboral, con efectos del día 7 de octubre de 2019.
En aplicación del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, se le informa que tiene derecho a una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, lo que en su caso asciende a la suma de Nueve Mil Cuatrocientos Treinta y Nueve Euros con Setenta y Dos céntimos (9.439,72€), cantidad que lamentablemente no nos es posible poner a su disposición en estos momentos por la absoluta falta de liquidez de la empresa, procediendo a su abono en el momento en el que nos sea posible.
Igualmente, el artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, exige un plazo de preaviso de quince días para el caso de los despidos objetivos, procediéndose al abono de los días incumplidos junto con el pago de su liquidación de haberes.
Por último y puesto que la empresa se encuentra en situación de concurso Voluntario de acreedores, como se le ha indicado, la presente carta de despido se firma igualmente por el Administrador Concursal, D. Torcuato.
Sin otro particular, agradeciéndole los servicios prestados, y rogándole proceda ala firma de la presente a los exclusivos efectos de notificación y constancia, le saluda atentamente (...)'
La empresa demandada no ha puesto a disposición de la actora la cantidad indicada en concepto de indemnización, en ningún momento, hasta este momento.
3º.-El 18 de julio de 2019 la actora presentó papeleta ante el CEMAC en reclamación del derecho a que se declarara la existencia de cesión ilegal y el derecho a la cantidad reclamada a la demandada Externa Team SL, en concurso de acreedores, administrador concursal Torcuato y frente a la Agencia Pública Andaluza de Educación. El 29 de agosto se presentó demanda, que turna al Juzgado de lo Social 4 de Granada, fue registrada bajo el número de autos 797/2019, admitida a trámite se señaló para celebración de la vista oral para el 22 de octubre de 2020.
4º.-La actora presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que emitió informe en fecha 9 de enero de 2020, declarando la existencia de cesión ilegal. El informe consta unido a las actuaciones, siendo los hechos recogidos en el mismo del tenor literal siguiente:
'La actuación inspectora tiene por objeto constatar las funciones y tareas realizadas por la trabajadora Da Leticia, y para qué empresa las realiza.
En concreto se visita en el citado edificio, el puesto de trabajo de Recepcionista telefonista, que se encuentra en la entrada del edificio. En el mismo, se constata que desde 8-8 2006, en e] mismo puesto de trabajo y lugar ha venido prestando servicios la trabajadora Da Leticia, con DNI NUM000, realizando labores de Auxiliar telefonista y teniendo a su cargo la recepción del edificio.
La trabajadora declara figurar en alta en la empresa EXTERNA TEAM S.L. con C. I.F. B-91281279.
Dicha empresa es la que desde 10-9-2015 tiene formalizado el contrato del servicio de recepción y atención telefónica para la agencia pública andaluza de educación y formación. (Expte NUM003).
Con anterioridad, ha trabajado desde 08-08-2006, con las anteriores empresas que han firmado el contrato del servicio de recepción y atención telefónica para la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, a saber: Atlas Servicios Empresariales S. L; Clece S. L. ; Star Servicios Auxiliares S.L; Externa Team S. L.
En la visita de inspección se mantiene entrevista con las trabajadoras que en este momento realizan las funciones de la trabajadora Leticia, son trabajadoras que dependen de otros departamentos, pero qué al haber acabado el contrato de la demandante, ahora, por turno rotativo, vienen realizando las funciones que antes desempeñaba dicha trabajadora. Se habla con Elisenda con DNI NUM004, que es Gestora, y que en el momento de la visita de inspección se encuentra supliendo las funciones antes realizadas por la trabajadora Leticia.
Se mantiene entrevista, igualmente, con Paloma con DNI NUM005, Administradora de la oficina Be gestión, la cual declara qué durante trece años, a pesar de haber contratado varias empresas para la realización de dicho servicio de recepción y atención telefónica, la trabajadora Leticia, ha desempeñado ininterrumpidamente dichas tareas, siendo subrogada por la nueva empresa, cada vez que se cambiaba de titulares en el contrato de prestación de servicio.
En fecha 6-11-2019 se mantiene entrevista con Salvador Beltrán, como abogado y representante legal de la trabajadora Leticia, el cual informa a la que suscribe sobre cuáles son las tareas que la trabajadora declara desempeñar en su puesto de trabajo y manifiesta que realiza las siguientes funciones, señalando que dichas funciones, organización de las mismas, horario, calendario laboral, lugar de prestación y demás funciones son designadas, atribuidas y señaladas por la propia Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, sin que la empresa, en este caso EXTERNA TEAM S.L. intervenga en absoluto respecto de estos asuntos.
Las funciones realizadas son las siguientes:
.- Atención telefónica, dando información de la empresa e información concreta de cuantos expedientes son allí-llevados bajo indicación del secretario en cuestión, e incluso dirigiendo al usuario paso por paso hasta la licitación interesada, transmitiendo las respuestas de compañeros a proveedores.
.- Atención al Público, no solo avisando a los compañeros de las visitas recibidas, sino informando de todo lo relacionado con el trabajo de la Agencia ya sea genérico o de algún caso en concreto.
. - Control y gestión de la valija interna de la Agencia, preparación, recogida y envío de la correspondencia interna de la Agencia con oficinas propias de otras provincias, tomando nota de todo lo que entra o sale de la Agencia.
. - Control y Gestión de material supervisando las necesidades de material, es la responsable de hacer los pedidos de la Agencia y su tramitación.
.-Programa de Correos y paquetería, salida de cartas y paquetes mediante franqueo pagado y petición de material que se necesita.
-Control de partes de trabajo y revisiones del ascensor del edificio, mantenimiento del mismo: fotocopiadora... Avisos de mantenimiento.
-Programa Aries, Registro de entrada y salida de documentación. Registro, escaneo, fotocopia de la misma, su reparto y archivo física y digitalmente. Control del archivo externo.
-Cotejo de documentación, preparación de documentos.
-Control del Buzón Físico, electrónico y tablón de anuncios.
-Control y Gestión de documentación DCD y del equipo de agua de la oficina.
-Revisión de facturas de correos, comprobación mensual de facturas de correos por petición de la Agencia.
-Custodia de sellos oficiales propios de la Agencia, entrada y salida, compulsa o cotejo de documentación.
-Control de las llaves.
-Acceso a la información, documentación interna y programas informáticos propios de la Agencia.
-Trato directo con Proveedores, colegios, servicios centrales propios de la Agencia, demás usuarios, identificándose como personal dé la Agencia.
-Las funciones y tareas son encargadas por el personal de la Agencia, son instrucciones directas, sin intermediación de la empresa Externa Team S.L, o la empresa contratante del momento.
Al ser preguntada por el horario, vacaciones en que desarrolla su actividad Dª Leticia, manifiesta que cumple con el siguiente horario:.- de lunes a viernes de 08,00 a 15,00 horas, (idéntico horario que el del resto de personal del edificio).
El teléfono del su despacho recibe llamadas internas y su ordenador pertenece al inventario de la Agencia.
-Las vacaciones son consultadas primero al personal de la Agencia, y posteriormente se envía solicitud a Externa Team S. L.
Mensualmente se envía a Externa Team S. L. parte de horas mensualmente realizadas, sellada y firmada por la Agencia.
-La agencia disfruta de los días 24 y 31 de diciembre como días de permiso concedido por la Administración, de los que ella disfruta igualmente sin que los mismos sean reconocidos en el Convenio especifico de su empresa.
Esta funcionaria se interesa por conocer la persona o personas que le encomiendan sus tareas, siendo una de sus supervisaras Paloma con DNI NUM005, Administradora de la oficina de gestión.
Durante la visita de inspección, esta funcionaría constata que para el desarrollo de los trabajos que le son encomendados la trabajadora hace uso de un puesto de trabajo en el departamento de recepción, dotado de mesa y silla, equipo informático y teléfono, igualmente hace uso del Fax y la impresora situados en el departamento. Los equipos de trabajo utilizados son de titularidad de la Agencia, en ningún caso la empresa Externa Team S.L. aporta otro equipo de trabajo, programa, elementos, etc., diferentes de la mano de obra.
En el centro de trabajo visitado, se mantiene entrevista con los trabajadores que ocupan otros puestos de trabajo que declaran que dicha trabajadora acude todos los días a trabajar cumpliendo el horario establecido en el centro sin que comparezca nunca ninguna persona de la empresa Externa Team S. L.
En fecha 30 de octubre de 2019 comparece en representación de la empresa Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación Alfonso con DNI NUM006, Responsable de Recursos Humanos, aportando la documentación requerida.
En concreto se examina por parte de la Agencia, el contrato administrativo de prestación del servicio de recepción y atención telefónica para la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación.
(Expte NUM003) con la empresa EXTERNA TEAM S.L, así como el pliego de prescripciones técnicas del mismo.
Del resultado de las actuaciones de Inspección -visita, entrevistas y examen de la documentación- la funcionaría actuante ha obtenido las conclusiones que se exponen a continuación: 1°.- a) La trabajadora D' Leticia figura en alta en la empresa EXTERNA TEAM S.L. con C. I.F. B-91281279. Dicha empresa es la que desde 10-9-2015 tiene formalizado el contrato del servicio de recepción y atención telefónica para la agencia pública andaluza de educación y formación. (Expte NUM003).
Con anterioridad, ha trabajado desde 08-08-2006, con las anteriores empresas que han firmado el contrato del servicio de recepción y atención telefónica para la Agencia Publica Andaluza de Educación y Formación, a saber: Atlas Servicios Empresariales S.L; Clece S. L; Star Servicios Auxiliares S. L; Externa Team S. L.
b) A pesar de haber contratado varias empresas para la realización de dicho servicio de recepción y atención telefónica, la trabajadora Leticia, ha desempeñado ininterrumpidamente dichas tareas, siendo subrogada por la nueva empresa, cada vez que se cambiaba de titulares en el contrato de prestación de servicio.
c) La trabajadora recibe mensualmente un salario estipulado con EXTERNA TEAM S. L. a pesar de que quién recibe el servicio es la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación.
2°. - La trabajadora en todo momento recibe instrucciones de trabajo directas de Paloma con DNI NUM005, Administradora de la oficina de gestión Las funciones y tareas son encargadas por el personal de la Agencia, son instrucciones directas, sin intermediación de la empresa Externa Team S.L, o la empresa contratante del momento La trabajadora referida no recibe instrucción laboral alguna de la empresa EXTERNA TEAM S.L, No utiliza equipos de trabajo de dicha empresa, ni presta servicios en las dependencias de la misma.
No obstante, en la visita a dicho centro de trabajo, se muestra a la que suscribe una mesa de trabajo, ahora ocupada rotatoriamente por oras trabajadores que suplen el trabajo de la demandante, declaran que pertenecía a la trabajadora Leticia.
3°. - La supervisión del trabajo realizado por Leticia, está ejercido en todo momento por Da Paloma, Considera, la trabajadora como superiora jerárquica, a esta persona.
4°. - La empresa EXTERNA TEAM S.L. no efectúa ningún tipo de control del trabajo prestado por su empleada en Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, ni ha articulado ningún protocolo de supervisión y seguimiento de su trabajadora.
Las vacaciones son organizadas en función, no de los compañeros de EXTERNA TEAM S.L. sino en función de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación'.
5º.-Los servicios a los que ha estado destinada la actora eran las tareas de telefonista en el centro de trabajo ubicado en Carretera de la Sierra 11, como telefonista, así como todas las relacionadas en el Pliego de Prescripciones Técnicas que rigieron el concurso público por el que la empresa Externa Team SL, se adjudicó el contrato de servicios (Expt. NUM003). La actora fue contratada por la empresa CLECE SA para realizar el trabajo de telefonista en la Agencia Andaluza. Y especialmente sin que haya existido una puesta a disposición de la actividad de la parte demandante a las ordenes e instrucciones de la Agencia Pública Andaluza de Educación.
6º.-Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo Estatal de consultorio y estudios de mercado.
7º.-El Juzgado de lo Social 2 de Cadíz ha dictado sentencia 93/2020, de fecha 13 de marzo de 2020, declarando la existencia de cesión ilegal de la trabajadora demandante doña Santiaga, entre la demandada y la Agencia Pública Andaluza de Educación.
8º.-La actora se encuentra percibiendo la prestación por desempleo desde el 10 de octubre de 2019.
9º.-La demandada EXTERNA TEAM SL., en concurso voluntario de acreedores, abreviado 105/18, de la que constaba nombrado Administrador Concursal don Torcuato, ha sido declarada en liquidación por auto del Juzgado de lo mercantil de Sevilla de fecha 17 de febrero de 2020.
10º.-La actora no ha ostentado cargo unitario o sindical representativo, en la fecha de la extinción, ni en el año anterior.
11º.-En fecha 10-10-2019, se presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC, celebrándose el acto el 29-10-2019, con el resultado de intentado sin efecto.
12º.-En fecha 12 de noviembre de 2019, se presentó demanda, ampliada posteriormente y aclarada en el acto de juicio, en la que, tras desistir de su pretensión de nulidad, así como de su reclamación frente a la mercantil SEVICAMPO MERCADO SL, mantiene la petición de declaración de improcedencia del despido, así como que se declare la cesión ilegal con los efectos legales inherentes a tal declaración'.
CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario por la Agencia Pública de Educación.
QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Fundamentos
PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se estima en parte la demanda interpuesta, declarando la improcedencia del despido, tras haberse desistido por la parte actora de la declaración de nulidad del mismo. En concreto, se declara la improcedencia del despido, así como la extinción de la relación laboral a fecha 07-10-2019, condenando a la empresa demandada EXTERNA TEAM SL, a estar y pasar por esta declaración y a cuantas consecuencias legales derivan de la misma. Así mismo condena a esta empresa en liquidación a abonar a la actora la cantidad de 15.126,15€, en concepto de indemnización. Se absuelve, por el contrario, a la codemandada AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN, al desestimarse la pretensión de declaración de cesión ilegal. Por último, se declara en la sentencia la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en caso de insolvencia de la empresa y dentro de los límites legales del art. 33 del ET.
Por auto de fecha 21 de enero de 2021 se desestimó la petición de nulidad de actuaciones solicitada al amparo de los art. 238 y siguientes de la L.O.P.J por la defensa letrada de la Agencia Pública Andaluza de Educación, que había previamente solicitado la suspensión de los actos de conciliación y juicio por la situación derivada del Estado de Alarma consecuencia del Covid-19, lo cual le había sido denegado mediante providencia.
Por auto de fecha 18 de febrero de 2021 se denegó la solicitud formulada por la parte actora dirigida a que se corrigiera la antigüedad reflejada en la sentencia de instancia.
Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante al amparo de los tres apartados previstos en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Concluye este recurso con la súplica de que 'se dicte nueva resolución, por la que revocando la de instancia, y modificando los hechos probados que se consideren oportunos, se proceda a estimar la petición de cesión ilegal, y se mantenga la improcedencia del despido, con los efectos legales oportunos'.
La Agencia Pública de Educación ha impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-Comienza el recurso formulando motivo al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En concreto se denuncia por la parte recurrente que incurre la sentencia recurrida en infracción por no aplicación del artículo 218 de la LEC, según el cual: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'.
Se dice en el recurso que la sentencia habría incurrido en el vicio de la incongruencia por no haber resuelto sobre las costas solicitadas por incomparecencia al CMAC ( art. 66.3 de la LRJS), así como sobre la no comparecencia al Acto de Conciliación ante la Letrada de la Administración de Justicia ( art. 97.3 de la LRJS). Añade que en auto posterior, dictado resolviendo la petición de pronunciamiento al respecto formulada por la parte actora, se deniega la imposición de costas a la parte demandada por incomparecencia a los actos de conciliación, por no haberse estimado en la sentencia en lo esencial la pretensión contenida en la demanda.
También se argumenta en el recurso que, en cualquier caso, dicha falta de pronunciamiento no tendría por qué conllevar la nulidad de la Sentencia, sino, en virtud de lo dispuesto en el artículo 202 de la LRJS, podría la Sala resolver sobre este punto sin tener que llegar a dicho extremo, realizando las modificaciones correspondientes en los hechos probados. También dice que la Sala puede considerar más ajustado a Derecho la formulación de este motivo a través del apartado c) de idéntico precepto.
Conviene tener presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia, habiendo declarado el Tribunal Constitucional al respecto que no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa y tampoco cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.
Para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193LJS pueda ser acordada es necesario, según Sentencia del TS de 10 noviembre 1998, que interpretaba el precepto entonces vigente ( art. 191 a) LPL) del que aquel es fiel trasunto, no sólo que exista quebrantamiento de las normas procesales y, que tal quebrantamiento hubiese producido indefensión para la parte, sino también que se haya formulado oportuna protesta.
El TS indica en su sentencia de 5 de octubre de 1999, Recurso 4773/98 (RJ 1999, 7543): 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que el vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurra la controversia procesal'.
En sentencia de 25 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 8380), el alto Tribunal, citando la de 5 de junio de 2000, Recurso 2469/99 (RJ 2000, 5900) y la sentencia del Tribunal Constitucional 173/1994 de 9 de julio, recuerda que el posible incumplimiento de la obligación de congruencia debe valorarse siempre 'en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la parte dispositiva de la sentencia'.
Existen, según se deriva de la doctrina jurisprudencial, cuatro tipos de incongruencia de los cuales, en este caso se invoca la llamada incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes. Según el Tribunal Constitucional, en Sentencia núm. 205/2007 de 24 septiembre (RTC 2007205), para que exista incongruencia por falta de respuesta judicial, ' es preciso que la Sentencia o la resolución que ponga fin al procedimiento guarde silencio o no se pronuncie sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial aun estando motivada.'
Pues bien, no se incurre en el vicio que se denuncia si existe auto de complemento de la sentencia, dictado al amparo de los artículos 214 y 215LEC, pronunciándose al respecto. En este caso, la parte recurrente puede discrepar legítimamente de la decisión judicial, pero no existiría incongruencia omisiva.
Y todo ello, sin perjuicio de lo que se resuelva al haberse planteado esta cuestión también en el recurso por la vía de la censura jurídica, al amparo del apartado c) del art. 193LJS.
TERCERO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con carácter previo, expondremos la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre.
Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos:
A) De carácter sustantivo:
1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.
2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente.
3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia.
4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.
B) De carácter formal:
1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.
2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).
3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.
4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia.
5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.
6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.
7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.
8º) 'la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación.
La parte recurrente solicita en concreto:
1.-Que se modifique el hecho probado primero proponiendo quede redactado de la siguiente forma: '1º.-La demandante Doña Leticia, mayor de edad, titular del DNI núm. NUM000, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001, ha trabajado desde 08-08-2006, con las empresas que han firmado el contrato de servicio de recepción y atención telefónica para la Agencia Pública de Educación y Formación, a saber: Atlas Servicios Empresariales S.L; Clece S.A; Star Servicios Auxiliares S.L.; Externa Team, S.L con una antigüedad reconocida en nómina de 08-08-2006'.
Lo funda en el artículo 97.2 de la LRJS; en el documento núm. 1 de la prueba de esta parte y documento núm. 3, Acta de Inspección.
Pues bien, procede la revisión de este primer hecho probado de la sentencia en los términos que el recurso interesa, por cuanto, en primer lugar, la expresión ' bajo la dependencia', en este supuesto, en el que se discute si existe o no cesión ilegal, prejuzga el fallo de la litis, no siendo el relato de hechos probados de la sentencia su ubicación correcta, sino en su caso, la fundamentación jurídica de la misma. En el relato de hechos probados han de constar aquellas hechos de los que se extrae la conclusión de que dicha prestación de servicios se hace ' bajo la dependencia' de una empresa concreta.
En segundo lugar, la inclusión en dicho relato de las distintas empresas para las que la actora ha prestado servicios consta en el informe de la Inspección de Trabajo y no ha resultado contradicho por ninguna otra prueba.
Por último, en relación con el aspecto relativo a la antigüedad de la actora, la sentencia dice que la que fija es la reconocida en nómina, no en el documento que refleja la vida laboral, y la que en efecto se reconoce en aquella es la que indica el recurso.
2.-Que se modifique el hecho probado quinto proponiendo quede redactado de la siguiente forma: '5º.-Los servicios a los que ha estado destinada la actora en el centro de trabajo ubicado en Carretera de la Sierra, 11, son de recepción y atención telefónica, según se indica en el Acta de la Inspección de Trabajo'.
Lo funda en el artículo 97.2 de la LRJS; en el documento núm. 3 de la prueba de la actora, Acta de Inspección y documento núm. 6, Resolución del Expediente de adjudicación del servicio.
Accedemos igualmente a modificar el tenor de este hecho probado en los términos solicitados, pues la redacción dada en la sentencia nuevamente prejuzga el fallo y la pretendida por la parte recurrente se deriva de la documentación invocada, sin que resulte contradicha por otras pruebas.
3.-Que se modifique el hecho probado sexto proponiendo quede redactado de la siguiente forma: '6º.-Por la empresa se le venía aplicando a la trabajadora el Convenio Colectivo Estatal de Consultoría y Estudios de Mercado. El salario, que procedería calculado conforme a las tablas salariales de trabajadores laborales de la Junta de Andalucía, es de 1.466,07 euros mensuales por todos los conceptos, según la Tabla de retribuciones mensuales año 2019 -Colectivo 'A''.
Lo funda en el art. 97,2 de la LRJS.
Pues bien, el convenio que resulte de aplicación no es un hecho probado, sino una consideración jurídica, cuya correcta ubicación no sería la del relato fáctico de la sentencia, sino la de su fundamentación jurídica, cuando fuese preciso. Ahora bien, accedemos a señalar que la empresa le venía aplicando aquel convenio a la actora, pues esto sí es un hecho, así como a incluir la segunda parte de la propuesta revisoria, en los términos que se indican a continuación, pues el salario que realmente correspondería a la actora percibir es un dato que debe figurar por aplicación del art. 107LJS.
El hecho quedará redactado como sigue: '6º.-Por la empresa se le venía aplicando a la trabajadora el Convenio Colectivo Estatal de Consultoría y Estudios de Mercado. El salario que procedería abonar a la actora, si se le pagase conforme al Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, es de 1.466,07 euros mensuales por todos los conceptos, según la Tabla de retribuciones mensuales año 2019 -Colectivo 'A''.
De este modo se incluye dicho dato necesario, según el meritado precepto legal, pero no prejuzgamos el fondo.
4.-Que se modifique el hecho probado undécimo, proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: '11º.-En fecha 10-10-2019, se presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC, celebrándose el acto el 29-10-2019, con el resultado de intentado sin efecto, no compareciendo EXTERNA TEAM, S.L, Torcuato (ADMON. CONCURSAL EXTERNA TEAM, S.L.) AGENCIA PÚBLICA DE EDUCACIÓN, debidamente citados'.
Lo funda en el Acta del CMAC aportada con la demanda.
Estimamos este motivo, porque así se deriva textualmente del citado documento, sin necesidad de valoraciones o interpretaciones subjetivas y es cuestión objeto del recurso.
5.-Que se modifique la afirmación, con valor de hecho probado, contenida en el inicio del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia en la que se recoge literalmente: 'La actora prestó servicios para la empresa demandada Externa Team, S.L, desde junio de 2008 hasta octubre de 2019, fecha en la que le fue comunicada la...', por la siguiente: 'La actora prestó servicios para la empresa demandada Externa Team, S.L, desde el año 2011 hasta octubre de 2019, fecha en la que le fue comunicada la...'.
No se accede a esta modificación, por falta de interés para variar el sentido del fallo.
6.-Que se modifique la afirmación, con valor de hecho probado, contenida en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia en la que se recoge literalmente: 'Trasladando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado en el que la actora, tras llevar más de diez años prestando servicios en la misma contrata de servicios y para la demandada, al menos desde junio de 2011, solicita la declaración de la existencia de cesión ilegal, tras comunicarse la extinción de su relación laboral con efectos de octubre de 2019, en la presente demanda que impugna el despido efectuado por la demandada, por lo que no procede atender a dicha pretensión', por la siguiente: 'Trasladando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado en el que la actora, tras llevar más de diez años prestando servicios en la misma contrata de servicios y para la demandada, al menos desde junio de 2011, solicita la declaración de la existencia de cesión ilegal el día 18 de julio de 2019, siendo despedida con efectos de octubre de 2019, impugnando el despido efectuado por la demandada'.
Funda dicha modificación en el Acta del CMAC aportada con la demanda, y según el propio Hecho Probado Tercero de la presente Sentencia, en el que la Magistrada recoge la fecha de presentación en el CMAC.
Estimamos el motivo por concordar con la realidad derivada de la documentación obrante en autos y que no resulta contradicha por elemento probatorio alguno.
7.-Que se modifique la afirmación, con valor de hecho probado, contenida en el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia en la que se recoge literalmente: 'pero debe tenerse en cuenta que la actividad que desarrollaba, que consistía en auxiliar de telefónica, utilizando para tal solución los dispositivos informáticos o telefónicos existentes en la Agencia, sin que se acredite la realización de cualquier otra actividad o tarea relacionada en el Pliego de prescripciones Técnicas que rigieron el concurso público', por la siguiente: 'pero debe tenerse en cuenta que la actividad que desarrollaba, que consistía en recepcionista y atención telefónica, utilizando para tal solución los dispositivos informáticos o telefónicos existentes en la Agencia, (...)'.
Lo funda en el documento núm. 3 de la prueba de la actora, Acta de Inspección y documento núm. 6, Resolución del Expediente de adjudicación del servicio.
8.-Que se suprima la afirmación contenida en el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia que dice: 'sin que conste acreditado la recepción de órdenes por persona de la Agencia'.
Lo funda en el documento núm. 3 de la prueba de la actora, Acta de Inspección.
Estos dos últimos motivos los estimamos porque se derivan claramente de documento apto para ello, sin que resulte contradicho su contenido por ninguna otra prueba obrante en las actuaciones.
9.- Que se suprima la afirmación contenida en el segundo párrafo del Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia que dice: 'la trabajadora no ha prestado servicios con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma laboral, por lo que no es de aplicación la citada disposición transitoria 2'.
Lo funda en el hecho cierto y constatable de que la reforma laboral se realiza en el año 2012 y tanto se fije la antigüedad expuesta por la Magistrada, como la solicitada por esta parte, 2008 o 2006, dicho años son anteriores al 2012.
Se estima este último motivo, porque el error de la juzgadora a quo es evidente.
CUARTO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que incurre la sentencia impugnada en infracción por aplicación indebida del art. 43 del E.T, precepto que, en su apartado 2 define la cesión ilegal en los siguientes términos: ' En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.'
La sentencia impugnada desestima la existencia de cesión ilegal en base a una serie de argumentos que no entendemos encuentren refrendo en los hechos probados.
En primer lugar, se dice en la sentencia de instancia que la trabajadora no solicita la declaración de cesión ilegal hasta que se produce el despido, argumentando que para obtener dicha declaración se exige que la relación laboral esté viva.
Pues bien, es cierto que para que pueda obtenerse una declaración a favor de la existencia de una cesión ilegal, con las consecuencias inherentes a dicha declaración, es preciso que, a la fecha de interponerse la demanda, exista cesión fraudulenta de mano de obra. Así lo exige la jurisprudencia, por ejemplo, en STS núm. 807/2016 de 5 octubre, relativa también a un supuesto de despido y, según la cual, a los exclusivos fines de la responsabilidad solidaria ex art. 43ET por cesión ilegal exigible en un proceso de despido, como regla y salvo excepcionales supuestos de fraude, la situación de cesión debe estar vigente en el momento de presentación de la demanda.
Se remite esta Sentencia a otra anterior, la STS de 8 de julio de 2003 (rec 2885/02), que dice que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal, pero cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión.
El Alto Tribunal justifica este pronunciamiento del modo siguiente: ' no cabe ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos es evidente que la única acción ejercitada es la de despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato del art. 27.2 LPL. Otra cosa es que el despido se produzca por la empresa cedente una vez concluida la cesión, ya que en tal caso, no podría prosperar la alegación de la cesión ilegal, por falta de esa conexión inmediata a la que acabamos de aludir'.
Pues bien, consideramos preciso realizar, en primer lugar, un análisis sobre si se ha producido la situación de cesión ilegal que la actora denuncia en algún momento y sólo en caso afirmativo, sería posible denegar las consecuencias propias de la misma si consta que, no obstante, dicha situación había cesado a la fecha de interponerse la demanda rectora del presente proceso de despido.
En relación con la definición de cesión ilegal de trabajadores, el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia núm. 539/2021 de 18 mayo, señala que: ' Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ETy no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ETy no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET- y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismo -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente'.
El Tribunal Supremo con reiteración (sentencia de 2/1/2018[sic] (RJ 2019, 380) R.3784/2016) ha mantenido que: '...Para que exista cesión ilegal, en términos del art. 43ET, ha de darse la coordinación de tres negocios: '1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal' ( STS/4ª de 12 julio 2017 (RJ 2017, 4147) -rec. 278 /2016 -).
Ahora bien, para la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 octubre 2016 (RJ 2016, 5448) -rcud. 2913/14 -)'.
Se invoca en el recurso, con el mismo fin de que se revoque el pronunciamiento judicial de la instancia contrario a la existencia efectiva de cesión ilegal, vulneración, por aplicación indebida, del art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como del art. 15Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, preceptos relativos a la presunción de certeza de las actas y de los informes de la Inspección de Trabajo.
Según el art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social: ' Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.
El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.'
También se alega en el escrito de recurso ' infracción de la jurisprudencia contenida, entre otras muchas, en la Sentencias del TS, Rec. 2766/17 de 17/12/2019 , Sentencia de 17/12/2010 , y recogiendo idéntica doctrina la de 16/05/2017 núm. 915/2016 de 28 octubre RJ20165724 , así como la de fecha 04/07/2012 Nº de Recurso: 967/2011 y demás precedentes jurisprudenciales.'
Pues bien, considera esta Sala que, frente a la nula prueba aportada por la parte demandada al proceso, como consecuencia de su incomparecencia, del informe de la Inspección de Trabajo cuyo contenido se recoge como hecho probado en la sentencia de instancia, se derivan una serie de datos, que no han resultado desvirtuados de contrario en absoluto y que son claramente indicativos de la existencia de una cesión ilegal de la trabajadora demandante por parte de la empresa demandada a la Agencia Pública de Educación.
Se trata de los siguientes hechos:
1) La actora ha estado ocupando el puesto de trabajo de Recepcionista telefonista desde 8-8-2006, realizando labores de Auxiliar telefonista y teniendo a su cargo la recepción del edificio perteneciente a la Agencia demandada.
2) La demandante ha ejecutado las mismas funciones de forma ininterrumpida para las distintas empresas que, desde aquella fecha, han sido concesionarias del servicio de recepción y atención telefónica para la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, siendo la demandada Externa Team, SL, la última adjudicataria del servicio que empleó a la actora antes del despido litigioso.
3) Para el desarrollo de estos trabajos, la actora ha hecho uso de un puesto de trabajo en el departamento de recepción de la Agencia, dotado de mesa y silla, equipo informático y teléfono, así como Fax e impresora, situados en el departamento titularidad de la Agencia. No consta que la empresa Externa Team S.L. aportara algún elemento propio del equipo de trabajo.
4) La actora recibe en todo momento instrucciones de trabajo directas de la Administradora de la oficina de la Agencia, sin intermediación de la empresa Externa Team S.L., sin que conste que haya recibido instrucción laboral alguna de la empresa EXTERNA TEAM S.L, ni que haya articulado ningún protocolo de supervisión y seguimiento de la trabajadora.
5) Las vacaciones son organizadas en función, no de los compañeros de EXTERNA TEAM S.L., sino en función de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación.
Frente a todos estos hechos de los que se infiere claramente que la actora ha sido sometida a una cesión ilegal, la juzgadora a quo concluye lo contrario en virtud de unos escuetos argumentos que no sostienen su resolución, consistentes en la existencia de un contrato entre la actora y la empresa demandada ' con objeto cierto y real'; el pago del salario a la actora por parte de la empresa Externa Team, SL; así como la falta de prueba de la existencia de una persona que impartiera órdenes a aquella.
Por lo tanto, llegamos a la conclusión de que la actora ha sido cedida de forma ilegal para prestar servicios efectivos bajo el poder de dirección y organización de la Agencia codemandada, así como por cuenta de la misma. No consta, por el contrario, que la empresa Externa Team, SL haya puesto en juego su patrimonio para la ejecución del contrato suscrito con la actora, como tampoco que haya dirigido, controlado o coordinado el desarrollo de las tareas que realizaba la misma. Por el contrario, aquellos medios correspondían a la Agencia Pública de Educación, siendo ésta la que ha realizado funciones de dirección, supervisión y coordinación respecto del trabajo desarrollado por la actora. Añadir que el hecho de que figurase de demandante de alta en la empresa EXTERNA TEAM S.L. o percibiera mensualmente un salario estipulado con EXTERNA TEAM S. L. no es en óbice para entender que la cesión ilegal de mano de obra se ha producido, según cabe deducirse de la jurisprudencia antes expuesta.
Por último, hemos de decir que, en absoluto consta que dicha situación irregular cesara con anterioridad a la fecha de formulación de la demanda de despido. Del Hecho Probado Tercero de la Sentencia lo que se desprende es que la actora presentó papeleta ante el CMAC para reconocimiento de la cesión ilegal en fecha 18/7/2019, y demanda con ese objeto el día 29/8/2019. El despido se produce con efectos del día 7 de octubre de 2019, no consta ningún otro dato sobre este particular.
Así las cosas,, hemos de estimar la censura jurídica formulada por la parte recurrente, en cuanto a que la sentencia de instancia vulnera la norma contenida en el art. 43.2 del Estatuto de los Trabajadores.
QUINTO.-En cuanto a las consecuencias de la cesión ilegal, el apartado 4 del art. 43 del ET establece que 'los trabajadores sometidos a tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria'.
En este caso, la trabajadora ha optado por integrarse en la plantilla de la Agencia Pública de Educación, tal y como consta en el primer párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia. Ahora bien, la opción entre la readmisión o la resolución contractual mediante la oportuna indemnización prevista en el art. 56ET, corresponde a la Agencia, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 febrero 2008, RCUD núm. 4713/2006. Según esta sentencia, la norma contenida en el art. 43 acerca de la cesión ilegal de trabajadores, concediendo a los ilegalmente cedidos la facultad de optar por cuál de las dos empresas (cedente o cesionaria) prefiere que siga siendo su empleadora, es totalmente independiente (y, por ello, irrelevante) en materia de quién sea el sujeto (empresa o trabajador) al que el art. 56 confiera la opción.
Y en casos como el presente en el que la trabajadora despedida de manera improcedente no era representante de los trabajadores ni delegado sindical, ni el convenio colectivo de aplicación (el VI Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía), la opción entre la readmisión o la indemnización no le correspondía a ella, sino a la empresa con la que la trabajadora ha elegido mantener la relación laboral, esto es, la Agencia demandada.
SEXTO.-Por otra parte, decir que, en cuanto al argumento utilizado también en el recurso para combatir la sentencia de instancia, consistente en la infracción de lo dispuesto en el art. 222 de la LEC, en relación con el art. 9.3 de la Constitución, así como la Jurisprudencia, entre otras, Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 octubre 2004 RJ20047163 sobre el efecto de 'Cosa Juzgada', no puede tener cabal acogida. Y es que no puede predicarse dicho efecto respecto de las sentencias que se invocan, esto es, la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz, la del Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba, así como la dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva. El hecho de que otros Juzgados hayan podido declarar que otros trabajadores en una situación más o menos similar o incluso idéntica han sido objeto de cesión ilegal, no supone que exista cosa juzgada. Los efectos de la cosa juzgada material positiva y negativa que regula el artículo 222 de la LEC son analizados por nuestra jurisprudencia, entre otras, en sentencias del TS de 30 de marzo de 2010 y de 11 de noviembre de 2008, de las que se desprende que el efecto negativo de la cosa juzgada consiste en la exclusión de un proceso posterior con idéntico objeto y, el llamado efecto positivo, la vinculación del tribunal que conozca de un proceso posterior a lo resuelto ya por sentencia firme. Para el juego del efecto negativo, esto es, para la exclusión de un nuevo proceso, es necesario que el objeto de los mismos sea idéntico, que la pretensión sea la misma, lo que no se requiere para la aplicación del llamado efecto positivo, pues la vinculación a lo antes resuelto la impone el precedente que constituye un antecedente lógico del objeto del nuevo proceso, que ya fue examinado y resuelto en otro anterior de forma prejudicial, motivo por el que la seguridad jurídica obliga a respetarlo. Por lo tanto, el efecto positivo de la cosa juzgada requiere, aparte de la identidad de sujetos, una conexión entre los pronunciamientos, sin que sea necesaria una completa identidad de objetos que excluiría el segundo proceso de darse. Es decir, para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona vinculándolo a lo ya fallado.
SÉPTIMO.-Se alega, por último, que incurre la sentencia recurrida en infracción de los artículos 66.3 y 97.3 de la LRJS y de la jurisprudencia contenida, entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 805/2019 de 26 noviembre, en relación con la desestimación de la petición de condena en costas por incomparecencia al acto de conciliación por parte de la demandada, en el auto de complemento a la sentencia.
El art. 97.3 de la LRJS dispone: ' La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75 (de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la cuantía de la tercera parte del litigio) (...). En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros.
La imposición de las anteriores medidas se efectuará a solicitud de parte o de oficio, previa audiencia en el acto de la vista de las partes personadas. De considerarse de oficio la posibilidad de dicho pronunciamiento una vez concluido el acto de juicio, se concederá a las partes un término de dos días para que puedan formular alegaciones escritas.
Y añade el precepto: 'En el caso de incomparecencia a los actos de conciliación o de mediación, incluida la conciliación ante el secretario judicial, sin causa justificada, se aplicarán por el juez o tribunal las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 66.'
El citado art. 66.3LJS señala: ' Si no compareciera (a la conciliación preprocesal) la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación'.
Pues bien, efectivamente, lo que el citado artículo exige, tal y como se indica en el recurso, es que la sentencia coincida esencialmente con la pretensión, y dado que, según lo que resolvemos en este recurso, la sentencia debió estimar la demanda en su integridad, procede dicha condena al pago de las costas a la empresa Externa Team, SL, ante la incomparecencia injustificada de la misma al acto de conciliación ante el CMAC. Estas costas comprenderán los honorarios del letrado de la parte actora, sin puedan superar la cantidad de 600 euros.
No condenamos a la Agencia Pública de Educación, dada su condición de organismo público no obligado a comparecer al actor de conciliación preprocesal.
Por todo lo anterior, procedemos a revocar en parte la sentencia impugnada y debemos declarar y declaramos la existencia de cesión ilegal. Y habiendo ya manifestado la actora su opción por integrarse en la plantilla de la Agencia Pública de Educación, es a ésta a la que corresponde ejercitar la opción del art. 56 ET, quedando fijada la indemnización en 24.304,63 euros, y los salarios de tramitación, para el caso de que se opte por la readmisión de la recurrente, en 48,20 euros/día.
No procede la imposición de costas derivadas del recurso de suplicación, en aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1LRJS.
Fallo
Que estimandoel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Leticia, contra Sentencia dictada el día 20 de enero de 2021 por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada, en los Autos número 1058/19 seguidos a su instancia, en reclamación sobre DESPIDO, contra EXTERNA TEAM SL, DON Torcuato, AGENCIA PUBLICA DE EDUCACION y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución. Así, confirmamos que el cese de la demandante producido en fecha 7 de octubre de 2019, constituye un despido improcedente, declarando, que ha existido una cesión ilegal de la misma, condenando a la Agencia Pública de Educación a que, en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora o al abono de una indemnización equivalente 24.304,63 euros. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del despido. En caso de que se opte por la readmisión, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación (por importe de 48,20 euros al día), desde la fecha de despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Sino se verifica la opción en dicho plazo, se entenderá que se opta por la readmisión.
Condenamos a la empresa Externa Team, SL. al pago de los honorarios del letrado de la parte actora, sin puedan superar la cantidad de 600 euros, ex art. 66LJS.
No se realiza condena en costas derivadas del presente recurso.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1227.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1227.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN:
La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.
'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.
