Sentencia Social Nº 177/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2539/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 2539/11 -CD- Sentencia nº 177/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a veinte de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 177/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Guillermo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de HUELVA en sus autos nº 963/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Guillermo contra COOPERATIVA ENSEÑANZA HISPANIDAD, MC MUTUAL MIDAT CYCLOPS, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21-10- 10 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO. El actor, Don Guillermo , con DNI NUM000 , nacido el 21 de febrero de 1963, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, encuadrado en el Régimen General, con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Profesor de Educación Segundaria, impartiendo clases de Educación Física ( ocho horas a la semana), Ciencias Sociales, ( seis horas a la semana) y Proyecto Integrado de carácter practico, ( dos horas a la semana ), en el Colegio La Hispanidad de Huelva , sobre una jornada semanal de 24,5 horas ( folio 48 y 49).

SEGUNDO. El día 25 de agosto de 2008 cuando prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa codemandada Cooperativa Enseñanza Hispanidad , sufrió un accidente de trafico cunado se dirigía al Colegio, causando el mismo día del accidente baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, con el diagnóstico de " fractura cerrada de diafisis de húmero ", que precisó intervención quirúrgica, y rehabilitación , habiendo permanecido en IT hasta el 9 de marzo de 2009, fecha en que los servicios médicos de la Mutua codemandada la dan de alta por curación con propuesta de invalidez permanente parcial por perdida de movilidad del hombro en mas de un 50%. ( folio 65).

TERCERO. La empresa codemanda tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con Mutua MC Mutual, hallándose al corriente en el pago de las cotizaciones correspondientes.

CUARTO. Incoado expediente administrativo de invalidez permanente, con fecha 26 de mayo de 2009 se emite informe de síntesis por el medico evaluador y el EVI propone el 3 de junio de 2009 la calificación del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, reconociéndosele como cuadro clínico residual: "fractura proximal de humero izquierdo , y como limitaciones orgánicas y funcionales: "hombro izquierdo con limitación de la movilidad conjunta de la articulación en mas del 50 por 100. Paciente diestro. Cicatriz en cara anterior del hombro izquierdo, de 19 cms de longitud y aspecto normal .Con fecha 4 de junio de 2009 la Dirección Provincial del INSS lo declara afecto de lesiones permanentes no invalidantes, concediéndole un Baremo 72 y 110 , por importe íntegro de 2.470 euros, con cargo a la Mutua codemandada (folio 63).

QUINTO. El trabajador , que es diestro, padece secuelas de fractura conminuta del humero izquierdo en su tercio proximal .La abducción del hombro izquierdo la tiene limitada a 45º ( N 180º ), la adduccion a 15º( N 45º) , la flexión anterior 80º ( N 160º) y con limitación en los grados de los arcos de rotación externa e interna. Presenta atrofia de la musculatura deltoidea y del bíceps braquial .

SEXTO. Desde su reincorporación laboral en el curso académico 2009/2010, el actor mantuvo en seis las clases como profesor de Ciencias Sociales y en ocho sus clases de Educación Física. En el curso 2010/2010, imparte seis clases de Ciencias Sociales , ocho clases de Educación Física y seis como Refuerzo Educativo. De las ocho clases que imparte como Profesor de Educación Física, seis coinciden con el horario de otro profesor que también imparte clases de Educación Física.

SEPTIMO. La base de cotización del actor en el mes anterior al accidente ascendió a 2.718,37 euros.

OCTAVO. Se agoto correctamente la vía previa".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado por MC MUTUAL MIDAT CYCLOPS.

Fundamentos

PRIMERO.- No conforme con la sentencia de Instancia que desestima la pretensión del actor, nacido el 21.2.1963 , Profesor de Educación Secundaria, con jornada semanal de 24,5 horas, entre lectivas y no lectivas (recreos, guardias, jefatura de departamento, etc), de las que sólo 8 horas/semana son de educación física, lo que supone un porcentaje del 32,6 %, habiéndosele reconocido L.P. no I, baremos 72 y 110 por "que es diestro, padece secuelas de fractura conminuta del húmero izquierdo en su tercio proximal. La abducción del hombro izquierdo la tiene limitada a 45º (N 180), la abducción a 15º (N 45º), la flexión anterior 80º (N 160º) y con limitación en los grados de los arcos de rotación externa e interna. Presenta atrofia de la musculatura deltoidea y del bíceps braquial", se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del art. 191.b), para modificar el Hecho Probado 1º con base en los horarios, del siguiente tenor: "El actor, Don Guillermo , con DNI NUM000 , nacido el 21 de febrero de 1963, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, encuadrado en el Régimen General, con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Profesor de Educación Secundaria, impartiendo clases de Educación Física ( 8 horas a la semana), Ciencias Sociales, ( 6 horas a la semana) y Proyecto Integrado de Carácter Práctico, (2 horas a la semana), en el Colegio La Hispanidad de Huelva , sobre una jornada semanal de 21,5 horas semanales (folio 127), correspondiendo dicha jornada laboral efectiva, dedicada a la asignatura de Educación Física al 50 % de la misma"; para añadir al Hecho Probado 2º, con base en el folio 65, lo siguiente: "... considerando y proponiendo al actor como afecto de una Incapacidad Permanente Parcial por pérdida de movilidad del hombro en más de un 50 %, determinando la misma en un indemnización de 65.239, 20 €", y para añadir un Hecho Probado nuevo, con base en el informe forense, folios 103 y 104, del siguiente tenor: "En fecha 28 de Abril de 2010 se emitió Informe Médico Forense, por la Sra. Médico Forense del IML de Huelva, Doña Azucena , quien, una vez reconoció al actor y, concretamente en las conclusiones médico legales establece que se evidencian en el actor limitación en la movilidad del brazo izquierdo, en sujeto diestro, que le limita para tareas que precisen del manejo de ambos miembros superiores. No puede ponerse de ejemplo ante los alumnos para hacer ejercicios demostrativos de gimnasia, lanzamientos o recogidas de balón u otros objetos con las dos manos encima de los 80º ni hacer fuerza con ese brazo, ni elevar los dos brazos. No puede nadar utilizando ambos brazos, y para la conducción hay movimientos del volante, especialmente los giros que no puede desarrollar.

De ello se desprende que hay importantes limitaciones anatómicas con repercusión funcional en el hombro izquierdo para tareas que necesiten fuerza y actuación bimanual en un sujeto diestro."

El motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina del T.S. ejem. sentencia 5 de noviembre de 2008 n° 6599/2008 expresiva de que, "la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable-exige los siguientes requisitos (por todas, STS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 , 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ):

l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2°.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana crítica" ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la "sana crítica" únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos), no siendo este el caso de autos, porque de los horarios, ya valorados, resulta una jornada total de 24,5 horas/semana, de las que 8 son de educación física, y no cuenta el recurrente la jornada no lectiva, que no le supone limitaciones, por lo que el porcentaje es del 32,6%, no evidenciándose error; lo segundo, porque ya consta y es irrelevante la cuantía, que resulta de su Base Reguladora, Hecho Probado 7º y, por último, la valoración de los informes médicos contradictorios, es competencia exclusiva del Juez a quo, no evidenciándose el error que se alega.

SEGUNDO.- Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 LPL , se alegan las infracciones de los arts. 137.3 LGSS y 26 del V Convenio Colectivo de empresas de enseñanza concertadas de Andalucía, que dice: "El tiempo de trabajo de este personal comprenderá horas dedicadas a actividad lectiva y horas dedicadas a actividades no lectivas.

Se entiende por actividad lectiva la impartición de clases (periodo no superior a 60 minutos), la realización de pruebas escritas u orales a los alumnos y la tutoría grupal.

Se entiende por actividades no lectivas, todas aquellas que efectuadas en la empresa educativa tengas relación con la enseñanza, tales como: La preparación de clases, reuniones de evaluación, entrevistas con padres de alumnos, guardias, etc."

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 137.6).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: "que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984 , 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y partiendo del inalterado relato histórico de la sentencia de Instancia y del propio artículo convencional que cita, las limitaciones le afectan a fecha del hecho causante, a las clases de educación física lectivas, que son 8 a la semana de 24,5 horas/semana, no alcanzando el porcentaje del 33%, y siendo su categoría la de Profesor de Educación Secundaria, y acreditándose que con posterioridad ya sólo da 6 horas a la semana, con otro compañero, de educación física, se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la sentencia de Instancia. Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Guillermo frente a la sentencia dictada el 21.10.2010 por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Huelva , en autos sobre Seguridad Social promovidos por la recurrente contra COOPERATIVA ENSEÑANZA HISPANIDAD, MC MUTUAL MIDAT CYCLOPS, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla, a 24-1-12

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe.