Sentencia Social Nº 177/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 111/2015 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00177/2015

- T.S.J. EXTREMADURA SALA DE LO SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno:927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2015 0100390

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000111 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000030 /2014

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Aurelia

ABOGADO/A:JENARO GARCIA FERNANDEZ

PROCURADOR:JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CYE BADAJOZ SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA

ABOGADO/A:JAVIER MONTERREY MAYORAL

PROCURADOR:ANTONIO CRESPO CANDELA

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO.

En CACERES, a trece de Abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL del T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 177

En el RECURSO SUPLICACION 0000111 /2015, formalizado por el Sr. Letrado D. JENARO GARCÍA FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Dª. Aurelia , contra la sentencia número 339/14 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 0000030 /2014, seguidos a instancia de la misma Recurrente, frente a CYE BADAJOZ SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA, parte representada por el Sr. Letrado D. JAVIER MONTERREY MAYORAL, sobre DESPIDO OBJETIVO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Aurelia , presentó demanda contra CYE BADAJOZ SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 339/14, de fecha diecisiete de Noviembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'PRIMERO: La actora Aurelia ha venido prestando sus servicios desde Septiembre del 2006 como gerocultora en la Residencia de la Tercera Edad Caser Residencial Olivenza de la que es titular la empresa demandada C Y E SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., percibiendo una retribución última de 37,80 Euros netos diarios por todos los conceptos. SEGUNDO: Como consecuencia de la progresiva disminución de los ingresos por reducción de los residentes, así como por la minoración de las plazas públicas concertadas, se ha producido en el año 2013 un descenso persistente de los ingresos respecto del año anterior, así como la existencia de pérdidas económicas, muy próximas a 250.000 Euros al 31-10-13. TERCERO: Además de una nueva ampliación de capital en el año 2011, la empresa ha procedido a la amortización de un total de 9 puestos de trabajo, de 6 gerocultoras, la exdirectora del centro y la actora, una enfermera y dos limpiadoras. Con fecha de 26 de Noviembre de dicho año y con efectos del mismo día, comunicó a la actora la extinción de su relación laboral por causas económicas y organizativas. En dicha comunicación, que se tiene por reproducida ponía a su disposición mediante un talón bancario la cantidad de 5.481 Euros en concepto de indemnización, más otros 1.755,12 como liquidación incluyendo la omisión del preaviso. CUARTO: No conforme e intentada sin efecto la preceptiva conciliación en la [ presentó en el Juzgado de lo Social demanda por despido nulo o improcedente. QUINTO: La entidad demandada tiene una capacidad máxima autorizada de 148 plazas residenciales para personas dependientes, 35 de ellas concertadas con la Consejería de Salud y Política Sociosanitaria de la Junta de Extremaduras y otras 60 plazas sociosanitarias , (T3 en concierto) y 53 plazas para ser ocupadas como privadas. El 4-12 la Residencia obtuvo 21 nuevas plazas subvencionadas por el Servicio Extremeño de Promoción de la Autonomía y Ayuda a la Dependencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Aurelia contra C Y E BADAJOZ SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., sobre Despido, declarando la PROCEDENCIA de la medida extintiva acordada por la demandada por causas objetivas con efectos del pasado 26-11-13 y a la misma en situación de desempleo no imputable y con derecho a hacer suyo definitivamente el importe de la indemnización ya percibida.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 3-3-15.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9-4-15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que pretende que el despido objetivo decidido por la empresa demandada sea declarado nulo o, subsidiariamente, improcedente, formulando un primer motivo en el que, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción de los arts. 97.2, 85.2 y 6 de la citada ley procesal, 21.2 y 218 de la de Enjuiciamiento Civil, 120, 122.1, 105.3 de la LRJS, de la que también se cita el 202.2, y 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, porque en la sentencia recurrida se ha declarado procedente el despido a pesar de que en el acto del juicio la demandada reconoció su improcedencia, alegaciones que deben dejarse para último lugar pues, si prospera la pretensión de nulidad del despido, que es la principal de la demanda y del recurso, carecerá de sentido estudiar las alegaciones de este primer motivo pues, aunque tuviera razón la recurrente, ningún perjuicio le produciría el posible defecto de la sentencia.

SEGUNDO.-El siguiente motivo del recurso se dedica, al amparo del art. 193.b) LRJS , a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo suprimir el segundo, modificar el tercero y añadir dos nuevos.

En cuanto a la supresión del hecho probado segundo, no puede accederse a ello porque lo que alega el recurrente en su apoyo es falta de prueba y que se trata de hechos que no fueron objeto de debate y esta Sala, como en la sentencia de fecha 4 de enero de 2011 , ha señalado que 'la falta de prueba no es suficiente para alterar el relato fáctico de una sentencia dada la amplia facultad que otorga al juzgador de instancia el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ' y así lo entiende también el Tribunal Supremo en las de 9 de julio de 1990 y de 15 de marzo de 1991, o en la de 19 de febrero de 1991, en la que se expone que no cabe 'fundar la denuncia de un error de hecho en la denominada alegación de prueba negativa consistente en afirmar que los hechos probados de la sentencia recurrida no lo han sido, pues con ello se desconocen las facultades del juzgador en orden a la valoración de la prueba y los límites que a la revisión del ejercicio de esas facultades impone la naturaleza extraordinaria de este recurso - sentencias de 15 de julio y 23 de octubre de 1986 , 15 de julio de 1987 , 31 de octubre de 1988 , 3 de noviembre de 1989 y 28 de noviembre de 1990-' y, aunque también ha declarado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en Sentencia de 207/2001 , de 21 de noviembre que 'el art. 24 CE prohíbe toda clase de indefensión al ordenar una efectiva tutela judicial, configurada en el caso presente como el específico derecho de la litigante a una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea ( AATC 484/1984, de 26 de julio , y 301/1996, de 25 de octubre )', aquí no es cierto que no se haya practicado prueba alguna sobre lo que en el hecho probado de que se trata se declara, bastando con remitirse a los documentos remitidos por un Servicio de la Junta de Extremadura que figuran en autos y que fueron solicitados a instancia, precisamente, de la propia demandante.

En cuanto a que fueran hechos sobre los que no hubo debate, sobre ello se resolverá al mismo tiempo que sobre la alegación contenida en el primer motivo pues se refiere a lo mismo.

En el hecho probado tercero, pretende la recurrente suprimir lo que consta desde 'Además...' hasta '...año 2011', manteniendo el resto y añadiendo al final que 'la comunicación escrita de la empresa, de la extinción de la relación laboral de la actora, no cita criterio alguno de selección de los trabajadores despedidos de entre el total de los que prestan servicios en la demandada, ni tampoco ninguno referido concretamente a la actora', sin que pueda accederse a ello porque se apoya, en cuanto a la supresión, en los mismos medios que la anterior revisión, por lo que ha de rechazarse por el mismo motivo y, en cuanto a la adición, porque, dándose por reproducida la comunicación del despido, no es necesario añadir parte o comentario alguno respecto a ella pues, como nos dice la STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012 , si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.

En uno de los nuevos hechos probados que la recurrente intenta añadir, constaría que 'la actora está casada, tiene un hijo de corta edad, su esposo percibe un sueldo de apenas 1.500 euros netos al mes, debiendo hacer frente a una hipoteca de unos 800 euros mensuales, más dos préstamos de unos 350 euros al mes, aproximadamente. Además, la actora ha estado de baja laboral por accidente de trabajo desde el 25-7 al 25-10-2013', pudiéndose acceder a ello porque, aunque los documentos en que la recurrente se apoya son simples fotocopias y algunas de documentos privados, lo que se trata de añadir se alegó en la demanda y no se negó en el juicio ni ahora en la impugnación, donde tácitamente se admite.

En el otro hecho probado que pretende añadirse constaría lo que la recurrente considera que la parte demandada mantuvo respecto al reconocimiento de la improcedencia del despido, por lo que nos remitimos a lo que al respecto se resuelva, en su caso, para el primer motivo del recurso.

TERCERO.-En el otro motivo del recurso, al amparo del art. 193.c) LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 14 de la Constitución y 51.1 , 52.c ), 53.4 y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores , con cita posterior de una sentencia del Tribunal Supremo y otra de un Tribunal Superior de Justicia y del art. 96.1 LRJS , alegando que al no hacerse constar en la comunicación escrita citerio de selección de los despedidos y existiendo otros trabajadores de su misma categoría, el despido de la demandante ha de considerarse nulo por infringir el derecho fundamental a la igualdad y es discriminatorio, al no haber acreditado la empresa que haya seguido un criterio que no lo sea, alegación que no puede prosperar porque en el caso de la demandante no se ha infringido ninguno de los principios consagrados mencionados.

Respecto a tales principios, nos dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 2004, nº 198/2004, de 15 de noviembre , que 'la eficacia del principio de igualdad hace ilegítimas las causas de discriminación específicamente prohibidas ( art. 14 CE y art. 17 del Estatuto de los trabajadores ) pero, en la medida en que dicho principio ha de conjugarse con el de libertad, no prohíbe, por si mismo, otras diferencias de trato (como se ha afirmado, entre otras muchas, en las SSTC 34/1984, de 9 de marzo, FJ 2 ; 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4 ; y 108/1989, de 8 de junio , FJ 1). En consecuencia no todo tratamiento empresarial que se concrete en un determinado trabajador frente al resto de la plantilla resulta relevante a los efectos del art. 14 CE , sino exclusivamente aquél que pueda ser encuadrado en alguna de las causas de discriminación prohibidas'.

En el mismo sentido, la STS de 29 de septiembre de 2014, rec. 3248/2013 , nos dice que 'La discriminación proscrita por el art. 14 CE se predica exclusivamente en razón a las situaciones allí identificadas de forma expresa (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social) y las causas de discriminación a las que se ciñe el art. 55. 5 del ET , y su plasmación procesal en el art. 108.2 de la LRJS , son las tasadas en el referido precepto constitucional'.

En este caso, como se dijo, no puede entenderse infringido el principio de igualdad porque solo podría serlo si, como a otros trabajadores de la empresa no se les ha extinguido el contrato, el despido objetivo tuviera que alcanzar a toda la plantilla de una empresa y, estando claro que eso no es así, como señala la recurrida en su impugnación, con cita de la sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2014 'la STS de 15 octubre 2003 rec.1205/2003 , ratificando la doctrina contenida en la de 19 de enero de 1998, que «la selección de los trabajadores afectados» por los despidos objetivos del art. 52.c. «corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios»'.

Tampoco puede entenderse que se haya producido el despido de la demandante mediante fraude de ley o abuso de derecho, que el recurrente no justifica, bastando con añadir que, como recuerdan las sentencias de esta Sala de 6 de febrero y 10 de marzo de 2004 y 17 de octubre de 2005 y la del Tribunal Supremo de 12 mayo de 2009 , su apreciación corresponde, de modo primordial, al juzgador de instancia, dada la inmediatez que caracteriza a la fase procesal en que actúa.

Pero es que, en todo caso, aunque concurriera fraude o abuso de derecho, tampoco ello supondría la nulidad del despido. Así, se razona en la antes citada STS de 29 de septiembre de 2014 : [el principal problema que el recurrente plantea, esto es, el de la calificación del despido nulo por fraude de ley o abuso de derecho, como reconoce y admite el dictamen del Ministerio Fiscal, ha de entenderse resuelto por la doctrina unificada de esta Sala cuando, en palabras del propio Ministerio Público, 'no encuentra causa de nulidad en el llamado despido fraudulento'] y que 'De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido de 1995 ni en la vigente LRJS, el art. 108.2 ésta última disposición 'enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo', y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese'.

CUARTO.-En fin, tampoco cabe apreciar discriminación en el despido de la demandante aunque acudamos a las circunstancias que se han considerado probadas en el nuevo hecho probado que se ha añadido mediante el segundo motivo del recuso; es decir, que 'está casada, tiene un hijo de corta edad, su esposo percibe un sueldo de apenas 1.500 euros netos al mes, debiendo hacer frente a una hipoteca de unos 800 euros mensuales, más dos préstamos de unos 350 euros al mes, aproximadamente. Además, la actora ha estado de baja laboral por accidente de trabajo desde el 25-7 al 25-10-2013', aunque la recurrente no concreta ahora en el recurso cual de esas circunstancias haya podido determinar su despido convirtiéndolo en discriminatorio, pero es que, en todo caso, ninguna determina ese efecto.

De todas formas, aunque acudamos a la demanda, en la que sí se razona sobre tales circunstancias y su incidencia en la pretendida nulidad, hay que descartar sin más las relativas al salario del esposo y de los créditos a los que debe hacer frente con él, porque no tienen ninguna relación ni son una circunstancia personal o social análoga a las que se contemplan en los arts. 14 CE y 17.1 ET .

También hay que descartar como causa de nulidad la baja para el trabajo de la demandante porque así se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, por ejemplo en Sentencia de 27 de enero de 2009 (RUD 602/2008 ) nos dice que las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. En el mismo sentido, la antes citada STS de 29 de septiembre de 2014 nos dice que 'el despido por motivo de enfermedad o baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo' y que 'A su vez, esta jurisprudencia sobre calificación del despido por enfermedad enlaza expresamente ( STS 29-2-2001 ) con una línea jurisprudencial anterior, según la cual la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado 'despido fraudulento'- no justifica por sí misma la calificación de nulidad'.

Aunque la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de abril de 2013 , C 335 y 337/11, mantiene que una enfermedad de larga duración puede equipararse a la discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, no puede considerarse que la baja de la demandante, de tres meses de duración, se debiera a una enfermedad de esas características.

Tampoco es causa de nulidad el hecho de que la demandante tenga un hijo pues, no siendo tampoco esta una condición contemplada en los arts. 14 CE y 17 ET , tampoco se encuentra en una de las situaciones en que la presencia de un hijo pueda determinar la nulidad, previstas en los apartados a ) y c) del art. 53 ET .

En fin, aunque hay dos circunstancias que pudieran ser causa de discriminación, como es el estado civil y la condición de mujer de la demandante, en este caso hay que descartarlo porque en el relato fáctico de la sentencia consta que no ha sido ella la única despedida, sino que también lo han sido otras trabajadoras; es más, si nos atenemos al tercer hecho probado, todas han sido mujeres, pero no consta, ni se alega que con las mismas funciones que la demandante haya trabajadores en la empresa a quienes no se haya despedido. Por lo que se refiere a su condición de casada, ella misma, en la demanda (hecho quinto), señala que entre las sericultoras a quienes se ha extinguido el contrato, hay otras tres casadas y dos solteras, por lo que tampoco en ese aspecto puede hablarse de indicio alguno de discriminación.

Basta añadir que tampoco puede predicarse la nulidad del despido por aplicación del art. 96.1 LRJS , que no hace sino repetir la regla que, con carácter general, se contiene en el art. 181.2 y ya se establecía en la Ley de Procedimiento Laboral y recoge la jurisprudencia constitucional y ordinaria ( SSTC 92/2008, de 21/Julio, FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -), porque, para que pueda jugar ese desplazamiento al demandado de la carga de aportar 'una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', es preciso que antes, 'de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación' y para ello, 'no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla (la vulneración constitucional) se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación' (por todas STS de 12 de abril de 2013, rec. 2327/2012 ), lo cual, según se ha razonado, aquí no sucede.

Debe, pues, rechazarse la pretensión de que el despido de la demandante se declare nulo.

QUINTO.-Como al principio se dijo, al no haber prosperado la nulidad del despido, hay que resolver sobre la alegación contenida en el primer motivo del recurso y, en efecto, como alega la recurrente, en el acto del juicio la demandada reconoció expresamente y en varias ocasiones, la improcedencia del despido, sin que en ningún momento defendiera su procedencia.

Acudiendo a la grabación del acto del juicio, al oponerse a la demanda, la defensa de la empresa adujo que '... se ofreció el reconocimiento de la improcedencia del despido' y, a pregunta del Juez sobre si se reconocía tal improcedencia, el Letrado añadió 'sí, sí, es decir, que el objeto de la litis queda circunscrito a apreciar si hay discriminación...', para después, en conclusiones, manifestar también que '..., reconocida la improcedencia...', sin que, como se ha dicho, en ningún momento del acto, efectuara alegación alguna a favor de la procedencia del despido.

Sin embargo, en la sentencia recurrida se declara tal procedencia, con lo que se produce una clara infracción, además de otros de los preceptos que se alegan en el motivo, sobre todo del art. 218 LEC , que impone la congruencia de las sentencias con 'las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito', habiéndose dado una incongruencia denominada 'extra petitum'.

Sobre ese vicio o defecto de una sentencia, se dice en la sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 2014 :

[...si en la sentencia de instancia se hubiera incurrido en el defecto que apuntan los recurrentes lo que se habría producido es un incumplimiento de la obligación de congruencia en las resoluciones que, como se apunta en la sentencia de la Sala de 18 de mayo de 2005 , viene a definirse como la concordancia necesaria entre las pretensiones que constituyen el objeto de la contienda y la sentencia, a saber entre las acciones y medios de defensa o excepciones introducidas y opuestas en tiempo hábil por las partes, y los pronunciamientos del fallo o parte dispositiva de la sentencia, de forma que el Juez no puede introducir en el proceso cuestiones diferentes a las planteadas por los litigantes, bajo la sanción de incurrir en el vicio de incongruencia por abuso, exceso o desviación en el ejercicio de la jurisdicción, ( SSTS 32/1992, de 18 de marzo y 136/1998 de 29 de junio ). En concreto de trataría de lo que la STC 39/2003, de 27 de febrero denomina incongruencia «extra petitum», que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción], aunque se añade en ella:

[Pero, en ese caso, como se señala en la sentencia de esta Sala de 1 de diciembre de 1999 , la corrección del defecto no pasa por la nulidad de la resolución. Así, se dice en la STC de 21 noviembre 1994 , que la Sala queda facultada para, mediante la resolución del recurso, adecuar y establecer la necesaria congruencia omitida en la sentencia de la instancia y esa es la solución por la que se opta también en la LRJS, como se desprende del art. 202.2 LRJS , según el cual, cuando se produzca infracción de las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, salvo que no pudiera hacerlo por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, y aquí ese defecto no se da...].

Lo mismo se desprende ahora del art. 202.2 LRJS , citado en el motivo pues no es necesaria revisión fáctica ninguna para declarar la improcedencia del despido.

Por todo ello, lo que aquí procede es eliminar ese exceso de la sentencia recurrida respecto a las pretensiones de la demandada, que lo que mantuvo en el juicio es que el despido no era nulo, aunque sí improcedente, sin que en ningún momento, defendiera la procedencia que se ha declarado en la resolución, para lo cual hay que estimar la petición subsidiaria contenida en su recurso, desestimando la principal, ya que, como se ha razonado en el anterior fundamento, no puede considerarse nulo, revocando en parte la sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación de la pretensión principal y estimación de la subsidiaria, contenidas en el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Aurelia contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a CYE SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA, revocamos en parte la sentencia recurrida para declarar improcedente el despido de la demandante efectuado por la empresa demandada, a la que condenamos a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir a la trabajadora o abonarle una indemnización de 11.600 euros, de los que podrá descontar la indemnización por el despido objetivo si ha sido percibida por la trabajadora, a la que, en caso de optar por la readmisión deberá abonar también los salarios de tramitación desde que el despido se produjo, a razón de 37,80 euros diarios de los que podrá descontar, día a día, los que hubiera percibido por otro trabajo posterior, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0111 15, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.