Sentencia SOCIAL Nº 177/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 677/2016 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.00.4-2015/0015926

Procedimiento Recurso de Suplicación 677/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Procedimiento Ordinario 386/2015

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 177/2017-C

Ilmos. Sres

D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid a catorce de marzo de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 677/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARTA PEREZ PIRE en nombre y representación de BANCO SANTANDER SA, contra la sentencia de fecha 6/04/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 386/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Fermín frente a BANCO SANTANDER SA, en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Que el actor ha prestado servicios para la entidad demandada Banco Santander SA desde 1.03.1989, iniciando la misma con Banco Banif y desde 30.04.2013 con Banco Santander por absorción de aquel.

SEGUNDO.- La prestación de servicios con Banif se inició sin contrato escrito hasta el 1.01.2013 en que ambas partes suscriben un contrato de prestación de servicios de transporte y mensajería; las condiciones establecidas en dicha contratación fueron asumidas por el Banco Santander.

TERCERO.- Que el actor, compaginaba esa prestación de servicios con su trabajo como funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, ingresado en el mismo el 1 de septiembre de 1980, y facturaba mensualmente al Banco por los servicios que prestaba; tal facturación sin IVA ascendía en el ejercicio 2013 y a raíz de la suscripción del citado contrato en 1104 €/mes (a excepción de enero 2013, 804 €/mes y febrero 2013, 1020 €/mes).

CUARTO.- Por carta de 15.10.2013 la empresa demandada comunicó al actor la rescisión de su contrato en virtud de lo establecido en la cláusula cuarta del mismo y efectos 31.10.2013.

QUINTO.- Que impugnado dicha rescisión contractual mediante demanda por despido presentada, el 23 de diciembre de 2013, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, el 30 de junio de 2014 , conteniendo el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando como estimo en parte la demanda de despido formulada por D. Fermín contra BANCO SANTANDER SA, con expresa declaración de laboralidad de sus servicios, vengo a declarar el mismo improcedente con condena a la demandada a que en el plazo de cinco días opte por la readmisión del actor o bien le indemnice con la cuantía de treinta y siete mil novecientos cuarenta euros con ochenta céntimos (37.940,80) (topada a 12.02.2012). Caso de optar por la readmisión, deberá abonarle salarios de tramitación desde el despido a la fecha de la readmisión, a razón de un salario día de treinta y seis euros con ochenta céntimos (36,80). Asimismo se condena a la demandada al pago al actor por el concepto de liquidación, la cantidad de dos mil ciento sesenta y dos euros con treinta y un céntimos (2.162,31).

SEXTO.- Que recurrida en suplicación dicha sentencia por el Banco Santander S.A.y por el actor, la Sala de lo Social del TSJ dictó a su vez sentencia, el 9 de marzo de 2015, en el rec. nº 878/2014, acordando desestimar los recursos de suplicación interpuestos, confirmando la sentencia de instancia.

SEPTIMO.- Que en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se expone que 'La cuestión objeto de la litis, se centra en establecer si la prestación de servicios del actor para la Entidad demandada es por cuenta ajena o bien una relación mercantil de arrendamiento de servicios; en esencia pues, si estamos ante un trabajador con pluriempleo o pluriactividad, dado su otra actividad profesional'., concluyendo (fundamento tercero) 'que la actividad del actor era un trabajo dependiente y por cuenta ajena y que ello es el adecuado a las finalidades que se perseguían a tenor del amplio elenco de cometidos que realizaba', por lo que (fundamento cuarto) 'su cese deviene por tanto como despido improcedente', si bien con jornada de 92 horas mensuales.

OCTAVO.- Que en el fundamento tercero de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, se enjuicia el recurso de suplicación del actor, desestimándolo puesto que 'el análisis de la petición retributiva que plantea el actor recurrente requiere de una previa concreción de su encuadramiento en las categorías establecidas en el Convenio Colectivo de Banca, amén de la proyección temporal de los diferentes niveles en función del tiempo de servicios prestados en los mismos.Estas cuestiones que exceden del concepto de liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores '.

NOVENO.- Que aplicando un porcentaje de parcialidad de la jornada, del 59,52 %, a la retribución salarial establecida por el Convenio Colectivo de Banca (BOE 05/05/2013) para el Grupo IX, se alcanza una retribución de 1.452,21 €, siendo las diferencias que se extraen respecto a la retribución que le fue satisfecha al actor, en el periodo de 01/11/2012 a 31/10/2013, año anterior a la fecha de efectos del despido, de 4.682,98 €

DECIMO.- Que en fecha 30 de septiembre de 2014, registró la preceptiva papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, celebrándose el intento conciliatorio, el 16 de octubre de 2014, sin efecto. '

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda promovida por D. Fermín , frente a la empresa BANCO SANTANDER SA, en reclamación de cantidad, condeno a la demandada a que abone al demandante, la cantidad, de 4.682,98 €, en concepto de diferencias retributivas devengadas en el periodo de 01/11/2012 a 31/10/2013, incrementada esta cantidad en un 10% de interés anual por mora, en proporción al período transcurrido desde el 30 de septiembre de 2014, imponiendo además a la empresa demandada la sanción pecuniaria de 100 € y condenándola también, al abono de los honorarios del letrado de la parte actora en la cuantía que se fija, en 600 €. '

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte BANCO SANTANDER SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/10/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 7 de marzo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por el demandante que declaró que éste había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa BANCO SANTANDER SA, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa que tiene por objeto: a ) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y; b.) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal segundo para que se adicione al final del ordinal décimo el siguiente texto: 'y manifestandose que la empresa no comparece, constando devuelta la citación con reseña del cartero, 'desconocido',lo que basa en el acta de conciliación.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010 ), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011 ), 25-6-14 (Recurso: 198/13 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Se accede a incorporar el referido texto por figurar así en el acta levantada.

TERCERO. -El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 1973 del Código Civil , citando al desarrollar el motivo la doctrina contenida en sentencia del Tribunal Supremo de y el contenido del criterio contenido en resolución de un Tribunal Superior de Justicia, que no constituye jurisprudencia.

La cuestión que se suscita es si la acción que ejercitó el actor interesando que había sido objeto de un despido tiene el efecto de interrumpir la prescripción de las diferencias salariales que reclama correspondientes al periodo comprendido entre el 01 de noviembre de 2012 y el 31 de octubre de 2013, año anterior a la fecha de efectos del despido por importe de 4.682,98 € -ordinal noveno del relato fáctico-.

En orden a la interrupción de la prescripción por la acción de despido no es posible entender que el proceso de despido tenga el efecto que recoge la sentencia recurrida y debe prosperar el motivo, pues tal y como señala a sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2011 (Recurso: 252/2011 ), que estima el recurso de la empresa:'Sostiene el recurrente que no hay identidad entre la acción de condena en reclamación de cantidad de que trae causa el procedimiento y la previa acción de despido, sin que ni siquiera sea ésta última presupuesto de la otra y que la tramitación de un procedimiento anterior de despido no afecta a la obligación del trabajador de reaccionar en evitación de la prescripción de los salarios que considere tenga derecho a percibir porque ésta no comienza a computarse a partir de la sentencia de despido anterior sino desde la fecha en que no se hizo efectivo el pago de la retribución correspondiente en el momento legalmente previsto. Añade que la sentencia recurrida ha confundido la excepción de litis pendencia y los efectos de la cosa juzgada con la prescripción, hasta el punto de confirmar la sentencia de instancia con base en el efecto positivo de la cosa juzgada. Censura la afirmación contenida en la sentencia de que el pleito inicial de despido condiciona y vincula en la presente reclamación de cantidad sobre si se adeudan las diferencias o no pues considera que si bien los hechos probados de la anterior sentencia podrían condicionar acerca de la cuantía del salario no vinculan en cuanto a si se adeudan o no y no habiéndose válidamente interrumpido las prescripción al no poder surtir tal efecto el previo procedimiento por despido, la demanda debió ser desestimada. Cita asimismo SSTS relativas a que una acción previa, distinta de la recitada no puede interrumpir la prescripción de la última, STS de 24/11/2044 (R.6369/2003 ), STS 09/10/2000 (R. 3242/1999 ), STS 25/05/1998 (R. 2528/1997 ), y STS de 14/12/2009 (R. 546/2009 ).

Lo que se está planteando es qué virtualidad interruptiva de la prescripción de las posibles cantidades devengadas posee la tramitación de un litigio anterior, en el que se ejercita una acción por despido pero que incluye la reclamación acerca de la categoría y el salario, por discrepancia entre las partes acerca de los que sirvieron de base para establecer la indemnización satisfecha por la empresa.'Y más adelante añade'... Partiendo de la base de que la situación de litispendencia sólo se impone directamente por ministerio de la Ley entre las acciones de conflicto colectivo y las individuales conectadas a la reclamación colectiva con la sola diferencia de sus respectivas naturalezas declarativa y condenatoria, no cabe, en consecuencia, extrapolar dicha institución de modo idéntico al supuesto que aquí se debate por cuanto, la reclamación limitada a la condena al pago de cantidades pudo plantearse sin sujeción a la pendencia del pleito sobre despido. Ello no obsta a que lo resuelto en dichas actuaciones goce del efecto de cosa juzgada, razón por la cual, de no mediar prescripción, las cantidades a satisfacer serían las que corresponden conforme a la categoría y salario declarados por la sentencia de despido.', por todo lo cual estimamos este motivo del recurso y dado que la papeleta de conciliación se presentó el 30 de septiembre de 2014 hemos de concluir que habría prescrita la cantidad reclamada salvo la referida a los meses de septiembre -que solo se puede reclamar finalizada la mensualidad- y octubre de 2013 que asciende a 54, 50 euros, de acuerdo con lo previsto en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 1973 del Código Civil .

CUARTO. -El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 97.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender que no procedería la sanción pecuniaria ni las costas causadas en la instancia dado que como refleja la adición incorporada al ordinal décimo del relato fáctico si la demandada no asistió al acto de conciliación fue debido a que no fue citada en legal forma.

Se accede a esta pretensión, pues efectivamente ocurrió tal y como se alega según refleja el acta de conciliación reseñada, y consecuentemente no procedería ni la sanción ni el abono de los honorarios de letrado de la actora de conformidad con los preceptos citados

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de Madrid con fecha 6 de abril de 2016 en autos 386/2015, sobre despido, seguidos a instancia de don Fermín contra la empresa recurrente y en su consecuencia revocamos en parte la citada resolución y condenamos al BANCO SANTANDER SA, a abonar al demandante, la cantidad de 54,50 euros en concepto de diferencias retributivas devengadas en el periodo de 1 de septiembre a 31 de octubre de 2013, incrementada esta cantidad en un 10% de interés anual por mora. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0677-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0677-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.