Sentencia SOCIAL Nº 177/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 133/2018 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00177/2018
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2018 0100136
Equipo/usuario: MMC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000133 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000827 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Ignacio
ABOGADO/A: ARTURO ACEBAL MARTIN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: GOTOR COMUNICACIONES S.A., F O G A S A
ABOGADO/A: RAMON CISNEROS LARRODE, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 133/2018
Sentencia número 177/2018
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 133 de 2018 (Autos núm. 827/2016), interpuesto por la parte
demandada D. Ignacio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Zaragoza, de
fecha veintidós de diciembre de dos mil diecisiete ; siendo demandante GOTOR COMUNICACIONES SA y
codemandado el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre declarativo de derecho y reclamación de cantidad.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Gotor Comunicaciones SA, contra D.

Ignacio y otro ya nombrado, sobre declarativo de derecho y reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Zaragoza, de fecha veintidós de diciembre de dos mil diecisiete , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Con estimación de la demanda deducida por GOTOR COMUNICACIONES S.L. contra Ignacio debo condenar y condeno a Ignacio al pago a la demandante de la cantidad de 90.000€ más interés legal'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- La empresa demandante, GOTOR COMUNICACIONES S.A., dedicada a la actividad de comercialización de productos y soluciones de comunicaciones (telefonía y alarmas) para el sector socio- sanitario, y el demandado, D Ignacio suscribieron en 22.11.2007 contrato de trabajo de alta dirección y pacto de no concurrencia acogido al RD 1382/1985, de 1 de agosto, en virtud del cual el demandado prestó servicios para la demandante como director comercial , pactándose una retribución por todos los conceptos de 60.000€ brutos distribuidos en 14 pagas, disponiendo además de vehículo de empresa.

Se da por reproducido el contrato de alta dirección firmado entre las partes, obrante en autos a los folios 235 y ss. de autos.

A fecha de cese y por rebaja de retribuciones pactada en la empresa, el salario acreditado por el actor ascendía a 4.756€ por 14 pagas.



SEGUNDO.- En el referido contrato se estableció en cláusula cuarta sobre extinción del contrato por voluntad del alto directivo, su regulación conforme a lo establecido en el art. 10 del RD 1382/1985, de 12 de agosto , fijándose un periodo de preaviso de tres meses. Y para el caso de ser el empresario quien decidiese poner fin a la relación laboral la obligación de 'deberá éste comunicarlo por escrito, con idéntico preaviso de tres meses, correspondiéndole en este caso al directivo una indemnización de 120.000.-€ (CIENTO VEINTE MIL EUROS)'.



TERCERO.- Y en cláusula octava, pacto de no concurrencia en los siguientes términos: 'Expresamente se establece un pacto de no concurrencia durante toda la vigencia de la relación laboral, que se extenderá hasta dos años después de extinguida la misma. Como retribución específica del pacto el trabajador percibirá la cantidad de 30.000€ brutos anuales (TREINTA MIL EUROS). En caso de incumplimiento de este pacto de no concurrencia por parte del trabajador, éste deberá indemnizar a la empresa con la cantidad de 90.000.-€ (NOVENTA MIL EUROS)'.

En cláusula novena se pactó: 'Durante la vigencia del presente contrato y salvo autorización expresa por escrito de GOTRO COMUNICACIONES SA, el trabajador no podrá prestar servicios laborales para otra u otras entidades o empresas seacual fuere la actividad a que se dediquen, declarando en este acto no hallarse actualmente vinculado en ningún modo a ninguna otra entidad o empresa'.



CUARTO.- El demandado percibió en nómina las retribuciones que se detallan en hojas salariales aportadas a autos, acreditándose en dichas hojas salariales y por el concepto 'pacto de no concurrencia' la cantidad mensual de 2.142,86€ hasta mayo de 2011 y desde dicha fecha hasta cese la de 1.865.15€/mes.

La cantidad total abonada por la empresa demandante al demandado y por el concepto pacto de no concurrencia desde inicio de la relación laboral hasta cese asciende a la de 212.620,13€.



QUINTO.- En Junta General Extraordinaria de GOTOR COMUNICACIONES S.A., de fecha 19.11.2007 de ampliación de capital social mediante aportaciones dinerarias con emisión de acciones de clase B y modificación de estatutos, el demandado suscribió acciones de la demandante adquiriendo la condición de accionista-trabajador mediante préstamo conferido al efecto de su financiación. Los acuerdos fueron elevados a públicos en escritura notarial de 22.11.2007 (protocolo 2984). Se da por reproducida el acta de la Junta General extraordinaria referida, folios 292 y ss. de autos.

En escritura de 22.11.2007 la empresa demandante y el demandado (y otro trabajador) suscribieron contrato societario relativo a la incorporación de los accionistas trabajadores al capital social de GOTOR COMUNICACIONES SA como titulares de la clase B, siendo la aportación del actor de 59.998,53€.

El contrato fijó para la financiación de la aportación: '1.2 Con el fin de facilitar la incorporación de los accionistas trabajadores la financiación requerida por éstos para suscribir la ampliación de capital ha sido prestada por GOTOR COMUNICACIONES SA (...) en los términos que constan en los contratos de préstamo formalizados en el día de hoy (...)'.

Se da por reproducido el contrato de préstamo de fecha 19.11.2007, folio 301 vuelto y ss.

El préstamo otorgado por la empresa demandante a favor del demandado fue por importe de 59.998,53€, a devolver en el plazo máximo de 10 años y con 'interés simple igual al índice de precios al consumo aplicable a la fecha de exigibilidad de los intereses es decir por anualidades vencidas'.



SEXTO.- El demandado Sr. Ignacio comunicó a la empresa demandante en 2.03.2015, mediante carta de dicha fecha y en cumplimiento de lo previsto en cláusula cuarta de contrato, su cese con efectos de 2.06.2015 'dando por extinguida la relación laboral que nos une'.

El demandado inició en 2.03.2015 situación de i.t. por enfermedad común. El demandante causó alta por curación en 3.06.2015.

SEPTIMO.- El actor convive con Dª Montserrat , siendo pareja de hecho.

OCTAVO.- Los padres de Dª Montserrat , D. Jesús María y Dª Antonieta constituyeron mediante escritura de 12.03.1997 sociedad mercantil bajo nombre PROGEDENA PROMOCION GESTION Y DESARROLLO DE NUEVAS ACTIVIDADES S.L. siendo designado administrador único el citado Sr Jesús María .

El objeto social quedó descrito como 'promoción, asesoramiento, gestión y desarrollo de organismo de cualquier tipo tanto públicos como privados con o sin ánimo de lucro'.

NOVENO.- El matrimonio Jesús María - Antonieta y su hija Dª Montserrat constituyeron en 17.04.2013 la mercantil TRAPP CONSUTING SOCIEDAD LIMITADA, mediante escritura pública notarial.

La mercantil fijó su domicilio en Avda. María Zambrano 31, Torre Oeste, planta 15 Wordl Trade Center de Zaragoza.

Su objeto social fue definido como 'a)servicio de consultoría, asesoramiento técnico y gestión tanto a personas físicas como jurídicas, de las actividades que puedan derivarse o se encuentren enmarcadas dentro el ámbito sanitario o socio-sanitario, b) estudio ejecución realización de proyectos instalación y mantenimiento de equipos relacionados con los sectores sanitarios y socio-sanitario (...)'. Se da por reproducido descripción objeto social, folio 345.

Quedó designada administradora única Dª Antonieta que renunció a su cargo en junta general universal de 18.02.2015 en la que se modificó el sistema de organización de la administración de la sociedad, pasando al sistema de Consejo de Administración fijando como miembros del mismo, las siguientes personas físicas y jurídicas: Río Negro Board Advisors S.L., la entidad Cartronic Memory S.A., designada vicepresidente del Cº de Administración y Dª Antonieta que fue designada presidente del mismo.

Igualmente se amplió capital social.

Los dos accionistas de la mercantil actualmente son: Corporación Financiera Río Negro S.L. y CartronicMemorySA, siendo apoderado D. Jesús María .

DECIMO.- El proveedor estratégico de la empresa demandante es la mercantil IBERNEX INGENIERIA S.L. manteniendo vigencia la relación mercantil entre ambas.

La demandante junto con la citada mercantil IBERNEX INGENIERIA S.L. y LARES- Federación de residencias y servicios de atención a los mayores-sector solidario, suscribieron en 1.01.2011 acuerdo de colaboración en los términos que constan en autos, folio 367 y ss. para facilitar a LARES con periodicidad anual el listado de productos con sus precios y descuentos, modalidad de pago y plazos de suministros y pagos etc, y recibir pedidos de las residencias afiliadas a LARES y suministrar sus productos, reponer material defectuoso etc.; asumiendo LARES la obligación de facilitar semestralmente a la empresa suministradora el listado actualizado de asociaciones y residencias afiliados y sus datos que permitan su identificación y localización y otras; y, en general, a promover, a través de los medios a su alcance, la relación comercial entre su residencias y la empresa suministradora (IBERNEX-GOTOR COMUNICACIONES S.L.).

UNDECIMO.- El demandado durante 2012/2013, y por cuenta de la demandante GOTOR COMUNICACIONES S.L. vino manteniendo conversaciones con la mercantil CARTRONIC (socio de TRAPP CONSULTING S.L. desde abril2015) para llevar a cabo proyectos conjuntos en el sector sanitario en Perú.

Los proyectos fueron elaborados por el departamento de proyectos de la empresa demandante.

El demandante, mediante correo de 28.11.2013, folio 394 de autos, se dirigió a María Esther , comercial de Gotor Comunicaciones, diciéndole: 'Anula las oportunidades de Cartronic para que desaparezcan de la lista de OP de momento este año no lo necesitan ya se reactivarán a su debido tiempo'.

La orden fue llevar a pérdidas los proyectos, lo que así hizo la Sra. María Esther por provenir de su superior, el demandado Sr. Ignacio .

A continuación y en correo que consta en autos, folio 395, de la misma fecha 28.02.2013, el demandado pidió a la Sra. María Esther que: 'Necesito esta oferta que me hiciste en su día que ponga cartronic y en Word sin logos de gotor es decir en blanco'.

La Sra. María Esther atendió el requerimiento de su superior.

Consta en página Web de TRAPP la instalación de los sistemas de comunicación en Clínica Delgado de Perú (f.442). La tecnología instalada en la mencionada Clínica Delgado (2014) es de la titularidad de IBERNEX (f.443 y 444) y había sido objeto de presupuesto por GOTOR COMUNICACIONES S.A.

La oferta, que había sido promovida por la comercial, se contiene en proyecto detallado a los folios 397 a 440. El precio total de la oferta ascendía a 360.188,69€.

En marzo de 2013 por el departamento de proyectos de Gotor Comunicaciones y para cliente Cartronic Group se emitió presupuesto en relación a proyecto Hospital VMT y proyecto Hospital Callao en los términos que constan en autos folios 447 a 451.

Consta en página web de TRAPP CONSULTING la instalación de tecnología de comunicación en Complejo Hospitalario Guillermo Kaelin de la Fuente (sito en esquina de la Avda. 26 de noviembre y defensores de Lima, Villa María del Triunfo de la ciudad de Lima, Perú), folio 453.

Igualmente respecto de complejo hospitalario de Callao (Lima, Perú), folio 454.

Los equipamientos tecnológicos de ambos centros VMT y Callao son de IBERNEX (f. 455 y ss. de autos).

DUODECIMO.- La comercial Sra. María Esther comunicó al Sr Ignacio , vigente contrato, la oportunidad de la instalación de sistema de comunicación de la residencia de Carmelitas Madre Vedruna de Zaragoza que le había pasado un contacto. El Sr. Ignacio no anotó la oferta y negó haberla recibido.

La oferta fue asumida y ejecutada por TRAPP CONSULTING en fecha que no consta habiendo tenido conocimiento la empresa demandante a través del contacto de la comercial.

DECIMO

TERCERO.-La comercial detectó oportunidad en R.R. de Madrid que pasó al demandado en su calidad de director comercial. Gotor Comunicaciones fue llamada para mantenimiento del proyecto comprobándose en 20.04.2015 que lo había instalado TRAPP.

DECIMO

CUARTO.- Constan dos correos de 30.07.2012 y 25.10.2012, rebotados al demandado Sr.

Ignacio por D. Nicanor (Director comercial de Ibernex) relativos a dos oportunidades de negocio emitidas previamente a Progedena (f. 483 y ss).

DECIMO

QUINTO.- Con fecha 26.06.2012 la entidad PROGEDENA procedió a la instalación y configuración del terminal de teleasistencia de la Casa Asistencia de Misioneros Claretianos de Zaragoza, siendo material de la marca IBERNEX.

La demanda de la instalación había sido cursada a GOTOR COMUNICACIONES que era proveedor habitual del cliente.

El pedido fue atendido por D. Jesús María por la citada PROGEDENA. La factura del servicio prestado por PROGEDENA ascendió a 5.667,89€ (f. 391 Y 392).

Se da por reproducida comunicación de Misioneros Claretianos aportada a autos 183/2016 (Jdo. de 1º Instancia nº 12 de Zaragoza), folios 389 y 390 de autos.

DECIMO

SEXTO.- En 15.12.2013 la demandante realizó visitó de obra a la residencia de las Hermanas Hospitalarias de Palencia cuyo proyecto de comunicaciones fue realizado por GOTOR COMUNICACIONES.

A dicha visita también concurrió TRAPP (f.491 y s) En mayo de 2015 a través del jefe de obra se tuvo conocimiento que la obra la iba a realizar TRAPP.

En correo de 9.02.2016 consta TRAPP como integradora de los productos a instalar propiedad de IBERNEX (f.489 y ss.) DECIMOSEPTIMO.- Consta correo de 1.02.2016 del demandado identificado como CEO (acrónimo inglés de 'chief executive order' correspondiente a oficial ejecutivo en jefe) de TRAPP CONSULTING con email DIRECCION000 a responsable de IBERNEX , Sr. Nicanor sobre prueba piloto de material para cliente José (f.361) y desde la misma dirección y correo y para el mismo responsable de IBRNEX correo de 12.05.2016 sobre actuaciones con un cliente (f.362). y de 17.05.2016 del demandado para comercial de IBERNEX (Sr.

Urbano ) sobre pedidos (f.363) y el 2.08.2016 del demandado para entre otros Nicanor (director comercial) de IBERNEX sobre proyecto que se describe en su texto (f.364 y 365).

Los citados correos, cuyo tenor literal se dan por reproducidos han sido aportados por IBERNEX a requerimiento de fecha 23.12.2016 (f.359) del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Zaragoza, en autos nº 183/ 2016 seguidos a instancia de ALIAGO S.L. Y GOTOR COMUNICACIONES SA contra el demandado Ignacio .

DECIMOCTAVO.- La empresa demandante había procedido en 10.09.2015 a formular denuncia contra el demandado por realizar funciones comerciales por cuenta propia y sin estar dado de alta en seguridad social utilizando las sociedades PROGEDENA PROMOCION GESTION Y DESARROLLO DE NUEVAS ACTIVIDADES S.L. (PROGEDENA) y TRAPP CONSULTIN S.L. todo ello en los términos que constan en informe de 24.06.2016 aportado a autos folio 164 y ss.

Tras actuaciones y comprobaciones que constan relatadas en el informe ya referido se concluyó: 'Del conjunto de la actuación de las visitas, de la documentación analizada y recabada puesta en relación con todas las manifestaciones de las empresas y personas indicadas, el funcionario actuante no puede determinar que entre el Sr. Ignacio y TRAPP CONSULTING S.L. exista una relación que puede definirse como laboral, no quedando probado de cuanto ha sido analizado que la relación que pueda unir al mismo con la referida empresa reúna todas y cada una de las condiciones necesarias para poder ser calificada como laboral(...).

En este sentido, tenidas en cuenta las palabras del Sr. Eliseo , Consejero de Ibernex, único que ha reconocido cierta relación entre el Sr. Ignacio y TRAPP Consulting, habla de dos o tres reuniones en las que participó el sr Ignacio y que lo hacía en representación de TRAPP y solo en las presentaciones estratégicas de ésta y acompañado por socios y/o consejeros de la misma, siendo confirmada por la Dirección de Ibernex la inexistencia de cualquier otra participación conjunta de Ibernex y el Sr. Ignacio como representante de TRAPP CONSULTING. Por ello y por las palabras del Sr. Eliseo no podremos negar que hay habido una relación entre el Sr. Ignacio y TRAPP CONSULTING pero quizá la misma solo obedezca a una puntual colaboración dada la vinculación 'familiar' del mismo con miembros de la empresa.

Tampoco se desprende de las comprobaciones realizadas que el Sr. Ignacio realice de forma habitual personal, directa por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo determinante de su alta en el Régimen especial de Trabajadores Autónomos'.

Por Inspección no se levantó ningún acta de infracción, o liquidación en el asunto ya referido (f.163).

DECIMONOVENO.- Con posterioridad, con fecha 6.09.2017 se concluyó por Inspección orden de servicio 50/2066/17 comprensiva de nuevas actuaciones inspectoras 'practicadas en relación con la prestación de servicios' de D. Ignacio para la empresa TRAPP CONSULTING S.L. resultado de las cuales se practicaron las correspondientes actas de infracción y liquidación.

Las actas de infracción y liquidación obran unidas a autos y se dan por reproducidas.

VIGESIMO.- En el acta se recogieron los tres correos aportados al Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Zaragoza ya referidos.

Igualmente se hizo mención del escrito presentado por el demandado (y en su nombre y representación la procuradora de los tribunales, Dª María Pilar Vicario del Campo) ante el Juzgado de 1º Instancia nº 12 de Zaragoza en autos ya referidos, del siguiente tenor: 'Primero.- Habida cuenta de la documental aportada por Ibernex Ingeniería S.L. la cual ha sorprendido a esta dirección letrada por desconocerla de forma absoluta, esta parte reconoce que mi representado ha realizado determinadas gestiones a nombre de TRAPP CONSULTING S.L. por lo que tal circunstancias deviene en un hecho incontrovertido (...) (...) No obstante, dado que se ha reconocido por esta parte que el Sr. Ignacio ha realizado gestiones en nombre de TRAPP CONSULTING S.L. por lo que siendo este hecho incontrovertido resulta inútil practicar cualquier prueba tendente a su acreditación (...)'.

El escrito obra unido a autos y se da por reproducido, folios 476 y ss. de autos.

También se recogió en acta de infracción documento aportado (al mismo procedimiento seguido ante Juzgado de 1º Instancia nº 12 de Zaragoza), por IBERCAJA LEASING Y FINANCIACION S.A. a requerimiento del Juzgado (diligencia ordenación de 1.12.2016, folio 473) mediante escrito de 17.11.2016 (obrante en autos, folio 474) y relativo a: 'II Que Ibercaja Leasing y financiación SA EFC adquirió para financiar a TRAPP CONSULTING S.L. con CIF número B99375149, mediante un contrato de renting de vehículo, por un plazo de 48 cuotas, el turismo marca MERCEDES modelo C-Class versión C250, matrícula ....-VN .

III Que la puesta a disposición del vehículo a TRAPP CONSULTING S.L. fue el 25 de septiembre de 2015. En el mes de octubre de 2016, seguía a nombre de TRAPP CONSULTING S.L. e incluso a fecha del presente escrito'.

En el acta se refirió igualmente a informe de empresa de detectives ABAINVES de 15.02.2016, obrante en autos a los folios 520 y ss y relativo a 'D Ignacio conduce habitualmente el turismo MERCEDES, clase C-C class versión C250 matricula ....-VN '.

El demandado Sr. Ignacio es el conductor habitual del vehículo de referencia, y dicho vehículo fue estacionado por el demandado en plaza nº 138 del sótano 2 del edificio WTC Zaragoza en los días 19 y 22 de octubre de 2015, así como 15 de enero de 2016.

El demandado condujo dicho vehículo el 22.10.2015 desde Villanueva de Gállego repostando el mismo en la gasolinera de la localidad para dirigirse después al parking privado del edificio WTC Zaragoza.

El 13.11.2015, el demandado condujo el vehículo hasta las instalaciones de IBERNEX INGERIERIA S.L.

permaneciendo en ellas.

VIGESIMO
PRIMERO.- El acta también recogió consulta a la seguridad social comprobando que el demandado Sr. Ignacio figura de alta en la seguridad social en RETA por la actividad intermediarios del comercio desde el 1.11.2016 constando como domicilio de la actividad el mismo de su residencia, Avda.

DIRECCION001 , en Villanueva de Gállego coincidente con su domicilio familiar.

La pareja del demandado Sra. Montserrat es trabajadora de TRAPP CONSULTING S.L., estando en alta como Jefe Administrativo y teniendo autorizado desde enero de 2015 el trabajo a domicilio con libertad de horarios y libre elección del lugar deprestación de los servicios. La citada trabaja desde plataforma 'on line' de la empresa (siendo comprobadas por Inspección un total de 3.3.212 operaciones realizadas por la citada a través de dicha plataforma).

VIGESIMO

SEGUNDO.-Por Inspección se contactó nuevamente con el Director de Servicios Jurídicos de IBERNEX Sr. Emilio , quien manifestó haber recuperado otros correos entre archivos eliminados relacionados con los anteriores entregados.

La Inspección había comprobado (f.177) que el Director General de IBERNEX Urbano con quien se había evacuado testimonio en anterior actuación inspectora, había sido despedido disciplinariamente por IBERNEX al igual que Miguel Ángel , anterior Director Comercial.

En los correos recuperados por IBERNEX aparecía el demandado D Ignacio como 'CEO' de la sociedad TRAPP CONSULTING S.L., emanados de la dirección DIRECCION002 y DIRECCION003 .

Los correos son de fechas 14.04.2016 (Lavanderías Salduba), 5.05.2016 (de AVITRANSA), 18.05.2017, 9.06.2016, 27.06.2016, 1.07.2016, 22.08.2016, 6.09.2016.

Los expresados han sido aportados al expediente seguido ante Inspección y su texto consta en acta, folios 177 y ss. de autos que se dan por reproducidos.

El correo relativo a 'LAVANDERIA SALDUBA S.L.' sobre asunto 'pliegos MAZ' es de 14.04.2016, y dirigido por la citada mercantil a DIRECCION002 a ' Ignacio ' con reenvío de dicho correo de DIRECCION004 a Nicanor (Ibernex); Urbano .

Existe correo relativo a 'AVITRANS S.A.' sobre asunto 'IMPORTACION AREA EXW SEOUL, KOREA DESTINO CIF LIMA VIA PANAMA', de 5.05.2016 y dirigido por la citada mercantil a DIRECCION003 , expresivo de: ' Ignacio , buenos días: Según acordado durante vuestra visita a las instalaciones con Urbano , os hemos preparado una cotización detallada de los gastos de la operación triangular Seul-Panamá-Lima (...)'.

Y 'Con el mismo asunto 'IMPORTACION AEREA EXW SEOUL , KOREA DESTINA CIF LIMA VIA PANAMA', se reenvía correo por DIRECCION003 a Urbano existiendo asimismo constancia de correo remitido el 10/05/2016 del departamento de Tráfico de Avitrans SA con idéntico asunto para, entre otros destinatarios DIRECCION003 y DIRECCION005 en el que se indica entre otros extremos la necesidad de 'Factura de Ibernex a TRAPP' y 'factura de TRAPP al destinatario en Lima', folio 177 de autos (texto del acta de infracción).

El correo de 9.06.2016 es DIRECCION005 para DIRECCION002 , con texto dirigido a ' Ignacio ' y contestación que se detalla en autos folio 177 vuelto.

El correo de 27.06.2016 de DIRECCION000 tiene pie de firma como del Sr. Ignacio como CEO de TRAPP y asunto 'saludos y cita'; y 'En relación con el mismo DIRECCION000 consta como destinatario de CC del correo con el mismo asunto relativo a una reunión con la Coordinadora de proyectos en el Ministerio de Salud de El Salvador, el gerente General de una 'empresa dedicada a equipamiento y servicios en el área medico hospitalario' con domicilio en San salvador, Arsenio , gerente técnico de TRAPP y Nicanor , gerente comercial de Ibernex', folio 177 vuelto de autos(acta de infracción).

El correo 1.07.2016 del departamento de I+D de IBERNEX para DIRECCION002 dirigido al demandado (' Ignacio ').

El de 22.08.2016 está dirigido por DIRECCION000 con pie de firma Sr. Ignacio como CEO de TRAPP sobre equipos de reemplazo. El citado consta devuelto por el demandado en los términos que constan en el acta (acta de infracción, f.178).

Se da por reproducido el texto del acta de infracción sobre correo 6.09.2016 (f.178).

Consta correo de fecha 1.09.2016 enviado por DIRECCION005 para DIRECCION002 de 'asunto: dirección mail' en el que se indica: 'Estamos revisando las direcciones de correo para un cambio que nos van a hacer en PIK y aparecen 2 que creo que deberíamos dar de baja: DIRECCION006 .

DIRECCION007 Creo que no las usáis y puede ser en este momento más perjudicial que útil ¿Es así? Es preferible usar otras generales'.

Dicho correo obtuvo la respuesta de: 'OK dalas de baja', por parte de DIRECCION002 .' VIGESIMO

TERCERO.- Por Inspección de Trabajo también se consignó en el acta: 'Además de los correos expresamente indicados figuran otro gran número de ellos remitidos a Ibenex por DIRECCION002 (todos incorporados al expediente y que por su volumen no se transcriben uno a uno en el presente acta).

Igualmente constan corroes electrónicos remitidos entre personal de IBERNEX y de personal de IBERNEX con terceros en los que parece la labor comercial del Sr. Ignacio , ' Ignacio ', para TRAPP CONSULTING (...)'.

Los correos son los detallados en autos, texto del acta de infracción, folios 178 y vuelto y 179 de autos.

Los citados correos se dan por reproducidos.

VIGESIMO

CUARTO.- El acta también señaló: 'Añadir que en relación con los correos analizados y el modelo 347 del año 2016 (declaraciones de operación con terceros IVA), aportado por la empresa TRAPP CONSULTING S.L. en la comparecencia de 8de mayo de 2017, es comprobado que en el mismo constan declaradas entre otras las operaciones mercantiles siguientes: 1.- En el segundo y tercer trimestre con clave 'B' (entregas de bienes y prestaciones de servicio superiores a 3.005.06 euros) con la empresa 'LAVANDERIA SALDUBA S.L.' 2.- Con la empresa cliente MAZ MUTUA COLABORADORA SEGURIDAD SOCIAL, operación declarada en el tercer trimestre, también con clave B.

3.- Operaciones mercantiles declaradas en los cuatro trimestres del año, con la clave 'A' (Compras: adquisiciones de bienes y servicios superiores a 3.005,06euros) con la empresa AVITRANSA.

4.- IBERNEX INGENIERIA, proveedor con operaciones declaradas los cuatro trimestres del año'.

Por último consignó: 'Por su parte según información obrante en la propia página web de TRAPP CONSULTING esta muestra como casos de éxito de sus instalaciones y soluciones en ocho clínicas y centros hospitalarios de Perú, entre otros el Hospital Villa El Salvador y la Clínica Internacional, ambos expresamente nombrados en los correos analizados, indicando asimismo el trabajo en la clínica Fioanini en Bolivia, país en el que según correo analizado anteriormente el Sr. Ignacio habla de que tiene un cliente.

En consecuencia del conjunto de los hechos constatados, de las declaraciones de las personas entrevistadas por el actuante, de la documentación obrante en el expediente asimismo expuesta, de la recabada por el actuante de terceras empresas así como de la aportada por la empresa TRAPP CONSULTING S.L. podemos considerar probado que D. Ignacio , DNI NUM000 , al menos desde el 25 de septiembre de 2015 viene prestando servicios para la indicada empresa, en este sentido se desprende que el mismo, ha realizado las funciones y labores de la dirección y ejecución de los proyectos de la empresa TRAPP CONSULTING desprendiéndose asimismo una labor de responsabilidad del equipo de profesionales (resto de trabajadores) que forman la empresa.

En este sentido, la figura del CEO como así se presenta con TRAPP el Sr Ignacio en los correos examinados, responde a una junta directiva o un consejo de administración que a veces el mismo está en jerarquía por ser familiar y socio al mismo tiempo, por lo tanto el CEO es el responsable de llevar a cabo una política y estrategia. En el presente caso no es socio pero sí 'familiar' de la socia mayoritaria y administradora de la misma (durante un tiempo Presidenta del Consejo de Administración) Dª Antonieta , la madre de su pareja Montserrat quien asimismo durante un tiempo también consta trabajadora de la empresa de referencia con la categoría de 'Jefe Administrativo'.

Indicar que dentro de las principales funciones de CEO se encuentra las de: · Servir como soporte fuente de información a la siguiente junta directiva o consejo de administración.

· Planeación y políticas relacionadas al desempeño de la organización.

· Administración de los recursos financieros.

· Manejo del talento humano y delegación de funciones a nivel general.

· Implementación de una cultura organizacional.

· Saber y conocer el manejo del producto o servicio que tenga la empresa.

Así, consultada la base de datos de la seguridad social, es comprobado que durante el tiempo que el Sr.

Ignacio ha estado realizando esta labor para la empresa TRAPP CONSULTING S.L. al menos del 25.09.2015 al 31.10.2016 no ha figurado de alta en régimen general en la empresa de referencia'.

El acta estimó que los hechos descritos en su texto eran constitutivos de infracción del art. 22.2 del TRLISOS por falta de alta en seguridad social del demandado en la empresa TRAPP CONSULTING S.L.

El acta ha sido objeto de impugnación.

VIGESIMO

QUINTO.- Por el demandado, y en su condición de socio se sigue contra GOTOR COMUNICACIONES S.A., autos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Zaragoza en impugnación de acuerdo societario.

Se da por reproducido auto de 25.10.2017 de la A.P., Sección 5 ª de Zaragoza resolutorio de apelación contra auto dictado por Jd. Mercantil nº 1 en los referidos autos, folio 540 y ss.

VIGESIMO

SEXTO.- La mercantil Trapp Consulting entre 2013 y 2016 ha coincidido en su facturación respecto de 15 clientes que ya venían siendo clientes de GOTOR COMUNICACIONES de manera habitual.

Los clientes sobre los que existen coincidencia son los que se relacionan en autos al folio 527 vuelto.

La facturación de los 15 clientes señalados en las dos mercantiles GOTOR COMUNICACIONES SA y TRAPP CONSULTING S.L. en el periodo 2013 a 2016 es la que se refleja en autos folios 528.

VIGESIMOSEPTIMO.- Del importe total facturado por TRAPP en el periodo (399.566,15€), 6 clientes agrupan el 89.16%.

La evolución de facturación de tales clientes en una y otra mercantil arroja la siguiente comparativa: Cliente DIGITAL HAND MADE la evolución es la siguiente: -TrappConsulting: 2013:0,00/ 2014:814,53/ 2015: 95.591,06/ 2016: 28.560,05.

-Gotor Comunicaciones: 2013: 9.285,71/ 2014: 0,00/ 2015:0,00/ 2016: 0.00.

Cliente CASER RESIDENCIAL , la evolución de la facturación es la siguiente: -TrappConsulting: 2013:0,00/ 2014:0,00/ 2015:0,00/ 2016: 97.717,33.

-Gotor Comunicaciones: 2013:82.613,95 / 2014:47.441,23 / 2015:56.707,21/ 2016: 50.443,36.

Cliente TAPIA TELECOM.

-TrappConsulting: 2013: 0,00/ 2014: 3.267,51/ 2015: 46.022,74/ 2016: 12.808,50.

-Gotor Comunicaciones: 2013:10.509,67/ 2014:0,00/ 2015:0,00 /2016: 0,00 Cliente ITANCIA: -TrappConsulting: 2013:0,00/ 2014:0,00/ 2015: 40.152,83/ 2016:0,00.

-Gotor Comunicaciones: 2013:1856,82 / 2014. 1591,19/ 2015: 0,00/ 2016:0,00.

Cliente INSTALACIONES OLMEDO Y CACERES : -TrappConsulting: 2013:0,00/ 2014:0,00/ 2015:18.602,32/ 2016:11.510,13.

-GotorCominucaciones. 2013:0,00/ 2014:0,00/ 2015:0,00/ 2016: 22.224,71.

Cliente GASTECOM: -TrappConsulting: 2013: 0,00/ 2014:0,00/ 2015: 3.682,51/ 2016: 23.628,09.

-Gotor Comunicaciones. 2013: 97.506,51/ 2014: 6.764,68/ 2015:2.703,82/ 2016:149,07.

VIGESIMOCTAVO.- La facturación de mayor volumen por clientes en TRAPP en el periodo reseñado se corresponde con los clientes CARTRONIC Y BAFING, esta última con domicilio en Lima (Perú).

Ambas empresas se dedican al sector socio sanitario según paginas webs respectivas. La facturación de TRAPP a las citadas tiene la siguiente evolución: -A Bafing: 21.630,11 en 2013/ 249.892,69 en 2014 /1924,20 en 2015/ 21.449,73 en 2016.

-A Cartronic: 12.100 en 2013/ 174.126,70 en 2014/ 0,00 en 2015/ 710,67 en 2016.

VIGESIMONOVENO.- En el periodo 2013-2016 los proveedores comunes a ambas mercantiles son los que se detallan al folio 530 vuelto de autos, con facturación por compras que también se detalla. En 2012 las compras por TrappConsulting S.L. a Ibernex fueron 0,00.

En el periodo 2012 a 2016 la evolución de las compras por parte una y otra mercantil para el proveedor ya referido es la siguiente.

-TrappConsulting: 2012:0,00/ 2013:17.629,83/ 2014: 398.625,17/ 2015:555.175,04/ 2016: 818,152,14.

El total es de 1.789.582,18€.

-Gotor Comunicaciones: 2012:571.864,15/ 2013: 255.258,58/ 2014:449.568,52/ 2015: 358.064,76/ 2016: 105.651,72. El total es de 1.740.407,73.

El total de compras realizadas por TRAPP asciende a: -2013: 22.604,44€ (de las que 17.629,83€ son compras IBERNEX).

-2014: 425.698,31€ (de los que 398,625,17€ se corresponde con compras a IBERNEX).

-2015: 721.137,74 € (de los que 555.175,04€ se corresponde con compras a IBERNEX).

-2016: 1.080.105,03€(de los que 818.152,14€ se corresponden con compras a IBERNEX).

Las compras realizadas por TrappConsulting a IBERNEX representaron respecto del total (siendo 0,00 en 2012) los siguientes porcentajes: -El 78% en 2013.

-El 94% en 2014.

-El 77% en2015.

-El 76% en 2016.

El total de compras realizadas por Gotor Comunicaciones SA en el periodo 2012 a 2016 son las que se detallan en autos al folio 531 vuelto.

Las compras realizadas por Gotor Comunicaciones a IBERNEX representaron respecto de las totales realizadas, los siguientes porcentajes: -El 73% en 2012.

-El 52% en 2013.

-El 63% en 2014.

-El 62% en 2015.

-El 33% en 2016.

TRIGESIMO.- La mercantil TrappConsulting S.L. ha contado con la siguiente evolución de personal: -2014: 2 empleados.

-2015: 4 empleados.

-2016: 5 empleados.

TRIGESIMO
PRIMERO.- Se ha intentado acto de conciliación habiéndose celebrado con el resultado que es de ver en autos'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada D.

Ignacio , siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la mercantil Gotor Comunicaciones, SL contra su antiguo trabajador D. Ignacio , condenando a este a abonar a la demandante la cantidad de 90.000 euros más el interés legal en concepto de indemnización por incumplimiento del pacto de no competencia. Contra ella recurre en suplicación el trabajador, formulando el primer motivo al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia la infracción del art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), alegando, en esencia, que el trabajador ayudó puntualmente a su pareja y a los padres de ésta, pero que dichas gestiones no constituyen una competencia desleal que justifique la indemnización reclamada por la empresa.

El art. 8.3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, regula el 'pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato especial de trabajo', condicionando su validez a los requisitos siguientes: 'a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al alto directivo una compensación económica adecuada' .



SEGUNDO .- Gotor Comunicaciones, SL se dedica a la comercialización de productos y soluciones de comunicaciones (telefonía y alarmas) para el sector socio- sanitario. En el año 2007 suscribió con el demandado un contrato de trabajo de alta dirección incluyendo un pacto en los términos siguientes: 'Expresamente se establece un pacto de no concurrencia durante toda la vigencia de la relación laboral, que se extenderá hasta dos años después de extinguida la misma. Como retribución específica del pacto el trabajador percibirá la cantidad de 30.000€ brutos anuales (...) En caso de incumplimiento de este pacto de no concurrencia por parte del trabajador, éste deberá indemnizar a la empresa con la cantidad de 90.000.-€'.

D. Ignacio percibió en nómina, en concepto de 'pacto de no concurrencia' la cantidad mensual de 2.142,86 euros mensuales hasta mayo de 2011 y desde dicha fecha hasta cese la de 1.865.15 euros mensuales. El demandado comunicó a la empresa en fecha 2.03.2015 su cese con efectos de 2.06.2015 'dando por extinguida la relación laboral que nos une'.

El Sr. Ignacio convive con Dª Montserrat , siendo pareja de hecho. Los padres de ella constituyeron en 1997 la sociedad Progedena Promoción Gestión y Desarrollo Nuevas Actividades, SL. Y en 2013 los padres de Montserrat y ésta constituyeron la sociedad Trapp Consulting, SL. Su objeto social es: 'a) servicio de consultoría, asesoramiento técnico y gestión tanto a personas físicas como jurídicas, de las actividades que puedan derivarse o se encuentren enmarcadas dentro el ámbito sanitario o socio-sanitario, b) estudio ejecución realización de proyectos instalación y mantenimiento de equipos relacionados con los sectores sanitarios y socio-sanitario (...)'.

El proveedor estratégico de Gotor Comunicaciones, SL es la mercantil Ibernex Ingeniería, SL manteniendo vigencia la relación mercantil entre ambas. En 2012/2013 el demandado, por cuenta de la empresa demandante, mantuvo conversaciones con la mercantil Cartronic (socio de Tapp Consulting, SL desde abril 2015) para llevar a cabo proyectos conjuntos en el sector sanitario en Perú. Los proyectos fueron elaborados por el departamento de proyectos de la empresa demandante. En fecha 28.11.2013 el demandado se dirigió a María Esther , que es comercial de Gotor Comunicaciones, diciéndole: 'Anula las oportunidades de Cartronic para que desaparezcan de la lista de OP de momento este año no lo necesitan ya se reactivarán a su debido tiempo' . La orden fue llevar a pérdidas los proyectos, lo que así hizo la Sra. María Esther por provenir de su superior, el demandado Sr. Ignacio .

A continuación el demandado pidió a la Sra. María Esther que: 'Necesito esta oferta que me hiciste en su día que ponga cartronic y en Word sin logos de gotor es decir en blanco' . La Sra. María Esther atendió el requerimiento de su superior.

La empresa Trapp Consulting, SL tiene una página web en la que consta la instalación de los sistemas de comunicación en Clínica Delgado de Perú. La tecnología instalada en la mencionada Clínica Delgado (2014) es de la titularidad de Ibernex y había sido objeto de presupuesto por Gotor Comunicaciones. La oferta, que había sido promovida por la comercial, tenía un precio total de 360.188,69 euros.

En marzo de 2013 por el departamento de proyectos de Gotor Comunicaciones y para el cliente Cartronic Group se emitió presupuesto en relación a proyecto Hospital VMT y proyecto Hospital Callao. En la página web de Trapp Consulting consta la instalación de tecnología de comunicación en el Complejo Hospitalario Guillermo Kaelin de la Fuente (sito en la ciudad de Lima, Perú). Igualmente respecto de un complejo hospitalario de Callao (Lima, Perú). Los equipamientos tecnológicos de ambos centros VMT y Callao son de Ibernex.

La comercial Sra. María Esther comunicó al Sr Ignacio , cuando todavía prestaba servicios para la actora, la oportunidad de la instalación de sistema de comunicación de la residencia de Carmelitas Madre Vedruna de Zaragoza que le había pasado un contacto. El Sr. Ignacio no anotó la oferta y negó haberla recibido. La oferta fue asumida y ejecutada por Trapp Consulting en fecha que no consta, habiendo tenido conocimiento la empresa demandante a través del contacto de la comercial.

La comercial detectó una oportunidad en RR de Madrid que pasó al demandado en su calidad de director comercial. Gotor Comunicaciones fue llamada para mantenimiento del proyecto comprobándose en 20.04.2015 que lo había instalado Trapp.

Con fecha 26.06.2012 la entidad Progedena procedió a la instalación y configuración del terminal de teleasistencia de la Casa Asistencia de Misioneros Claretianos de Zaragoza, usando material de la marca Ibernex. La demanda de la instalación había sido cursada a Gotor Comunicaciones, que era proveedor habitual del cliente. La factura del servicio ascendió a 5.667,89 euros.

En 2013 la empresa demandante realizó visitó de obra a la residencia de las Hermanas Hospitalarias de Palencia cuyo proyecto de comunicaciones fue realizado por Gotor Comunicaciones. A dicha visita también concurrió Trapp, quien finalmente realizó la obra.

En un correo del demandado fechado el 1.02.2016 se identifica como CEO de Trapp Consulting a un responsable de Ibernex en relación con una prueba piloto de material para un cliente y desde la misma dirección y correo y para el mismo responsable de Ibernex consta otro correo de 12.05.2016 sobre actuaciones con un cliente y de 17.05.2016 del demandado para un comercial de Ibernex sobre pedidos y el 2.08.2016 del demandado para, entre otros, Nicanor (director comercial) de Ibernex sobre proyecto que se describe en su texto.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió un primer informe el 24-6-2016 negando que pudiera determinarse la existencia de una relación laboral entre el Sr. Ignacio y Trapp Consulting, SL: el 'Sr. Eliseo , Consejero de Ibernex, único que ha reconocido cierta relación entre el Sr. Ignacio y TRAPP Consulting, habla de dos o tres reuniones en las que participó el sr Ignacio y que lo hacía en representación de TRAPP y solo en las presentaciones estratégicas de ésta y acompañado por socios y/o consejeros de la misma, siendo confirmada por la Dirección de Ibernex la inexistencia de cualquier otra participación conjunta de Ibernex y el Sr. Ignacio como representante de TRAPP CONSULTING. Por ello y por las palabras del Sr. Eliseo no podremos negar que hay habido una relación entre el Sr. Ignacio y TRAPP CONSULTING pero quizá la misma solo obedezca a una puntual colaboración dada la vinculación 'familiar' del mismo con miembros de la empresa'.

Con posterioridad, con fecha 6.09.2017 se concluyó por Inspección orden de servicio 50/2066/17 comprensiva de nuevas actuaciones inspectoras 'practicadas en relación con la prestación de servicios' de D.

Ignacio para la empresa Trapp Consulting, SL, resultado de las cuales se practicaron las correspondientes actas de infracción y liquidación.

El demandado presentó un escrito ante el Juzgado de 1º Instancia nº 12 de Zaragoza en el que 'reconoce que mi representado ha realizado determinadas gestiones a nombre de TRAPP CONSULTING S.L.

por lo que tal circunstancias deviene en un hecho incontrovertido'.

Ibercaja Leasing y Financiación, SA EFC adquirió para financiar a Trapp Consulting SL mediante un contrato de renting de vehículo, el turismo marca Mercedes modelo C-Class versión C250, matrícula ....-VN .

Un informe de una agencia de detectives explica que D. Ignacio conduce habitualmente el turismo Mercedes, clase C-C class versión C250 matricula ....-YLN . El demandado es el conductor habitual de dicho vehículo.

En fecha 13.11.2015 el demandado condujo el vehículo hasta las instalaciones de Ibernex Ingeniería, SL, permaneciendo en ellas.

La pareja del demandado, Dª. Montserrat , es trabajadora de Trapp Consulting, SL, estando en alta como Jefe Administrativo y teniendo autorizado desde enero de 2015 el trabajo a domicilio con libertad de horarios y libre elección del lugar de prestación de los servicios.

El Director General de Ibernex Urbano , con quien se había evacuado testimonio en anterior actuación inspectora, fue despedido disciplinariamente por Ibernex, al igual que Miguel Ángel , anterior Director Comercial. En los correos recuperados por Ibernex aparecía el demandado D Ignacio como 'CEO' de la sociedad Trapp Consulting, emanados de la DIRECCION002 y DIRECCION003 . Estos correos son de fechas 14.04.2016, 5.05.2016, 18.05.2017, 9.06.2016, 27.06.2016, 1.07.2016, 22.08.2016, 6.09.2016. En ellos se mencionan los 'pliegos MAZ', la 'importación área EXW Seoul. Korea destino CIF Lima vía Panamá', los 'gastos de la operación triangular Seúl-Panamá-Lima'...

La Inspección de Trabajo hizo constar gran número de correos electrónicos remitidos a Ibenex por DIRECCION002 así como correos electrónicos de personal de Ibernex entre sí y con terceros en los que parece la labor comercial del Sr. Ignacio , ' Ignacio ', para Trapp Consulting, reseñando una pluralidad de operaciones mercantiles.

En la propia página web de Trapp Consulting aparecen como casos de éxito sus instalaciones y soluciones en ocho clínicas y centros hospitalarios de Perú, entre otros el Hospital Villa El Salvador y la Clínica Internacional, ambos expresamente nombrados en los correos analizados, indicando asimismo el trabajo en la clínica Fioanini en Bolivia, país en el que según uno de dichos correos el Sr. Ignacio habla de que tiene un cliente.

Por ello, la Inspección de Trabajo considera probado que el demandado 'al menos desde el 25 de septiembre de 2015 viene prestando servicios para la indicada empresa (Trapp Consulting), en este sentido se desprende que el mismo, ha realizado las funciones y labores de la dirección y ejecución de los proyectos de la empresa TRAPP CONSULTING desprendiéndose asimismo una labor de responsabilidad del equipo de profesionales (resto de trabajadores) que forman la empresa. En este sentido, la figura del CEO como así se presenta con TRAPP el Sr Ignacio en los correos examinados, responde a una junta directiva o un consejo de administración que a veces el mismo está en jerarquía por ser familiar y socio al mismo tiempo, por lo tanto el CEO es el responsable de llevar a cabo una política y estrategia. En el presente caso no es socio pero sí familiar de la socia mayoritaria y administradora de la misma (durante un tiempo Presidenta del Consejo de Administración) Dª Antonieta , la madre de su pareja Montserrat quien asimismo durante un tiempo también consta trabajadora de la empresa de referencia con la categoría de Jefe Administrativo'. El acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social consideró que se había cometido una infracción por falta de alta en la Seguridad Social del demandado en la empresa Trapp Consulting, SL.

La mercantil Trapp Consulting entre 2013 y 2016 ha coincidido en su facturación respecto de 15 clientes que ya venían siendo clientes de Gotor Comunicaciones de manera habitual. La facturación de mayor volumen por clientes en dicha mercantil en el periodo reseñado se corresponde con los clientes Cartronic y Bafing, esta última con domicilio en Lima (Perú). Ambas empresas se dedican al sector socio sanitario.

En 2012 las compras por Trapp Consulting, SL a Ibernex fueron 0,00. En el periodo 2012 a 2016 la evolución de las compras por parte una y otra mercantil para el proveedor ya referido es la siguiente.

-Trapp Consulting: 2012: 0,00; 2013: 17.629,83; 2014: 398.625,17; 2015: 555.175,04; 2016: 818,152,14.

El total es de 1.789.582,18€.

-Gotor Comunicaciones: 2012: 571.864,15; 2013: 255.258,58; 2014: 449.568,52; 2015: 358.064,76; 2016: 105.651,72. El total es de 1.740.407,73.

El total de compras realizadas por Trapp Consulting, SL asciende a: -2013: 22.604,44 € (de las que 17.629,83€ son compras a Ibernex).

-2014: 425.698,31 € (de los que 398,625,17€ se corresponde con compras a Ibernex).

-2015: 721.137,74 € (de los que 555.175,04€ se corresponde con compras a Ibernex).

-2016: 1.080.105,03 €(de los que 818.152,14€ se corresponden con compras a Ibernex).



TERCERO .- Los citados hechos revelan el incumplimiento del pacto de no competencia. El actor no se limitó a una colaboración puntual con la empresa de la que formaba parte su pareja de hecho: Trapp Consulting, SL. Intervino en diversas relaciones mercantiles como CEO (director ejecutivo) de dicha empresa, conduciendo un vehículo de alta gama alquilado por la mercantil, identificándose como CEO de Trapp Consulting en varios correos electrónicos dirigidos a Ibernex, que es el proveedor estratégico de la empresa demandante, respecto de relaciones mercantiles propias del sector socio-sanitario y desarrollando su actividad a favor de Trapp Consulting, SL en el mismo sector económico y con los mismos clientes que la empresa demandante, con el correspondiente perjuicio para esta, que debe ser compensada por el incumplimiento del contrato efectuado por este alto directivo.

Es cierto que el primer informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social negó que se hubiera acreditado una relación laboral entre Trapp Consulting, SL y el demandado. Pero posteriormente el propio Sr. Ignacio reconoció en un proceso civil que había realizado gestiones a favor de aquella empresa y la Inspección de Trabajo, a la vista de la pluralidad de correos electrónicos entre Ibernex y Trapp Consulting en los que aparece la labor comercial del demandado para esta empresa, así como de la propia página web de Trapp Consulting, en la que aparecen como casos de éxito sus instalaciones y soluciones en clínicas y centros hospitalarios expresamente nombrados en dichos correos, considera probada la prestación de servicios laborales del demandado al menos desde el 25 de septiembre de 2015 a favor de Trapp Consulting.

A juicio de esta Sala, coincidiendo con la razonada sentencia de instancia, a la vista de los citados extremos, así como de las cifras de facturación y compras de Trapp Consulting mencionadas en los hechos probados de esta resolución, forzoso es concluir que se ha probado la vulneración del pacto de no competencia por el demandado, por lo que procede desestimar este motivo.



CUARTO .- En el segundo motivo del recurso, formulado con el mismo amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 21.2 del ET en relación con el art. 1167 del Código Civil , alegando que cuando se suscribió el pacto de no competencia el demandado percibía un salario de 60.000 euros, pactándose una indemnización por este concepto de 90.000 euros. Posteriormente se redujo el salario del demandado, por lo que la indemnización debería reducirse en idéntica proporción: el 30 por ciento, postulando que se fije en 63.000 euros.

Los únicos preceptos legales invocados por la parte recurrente son el art. 21.2 del ET y el art. 1167 del Código Civil . El primero de ellos establece: 'El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada'.

El art. 1167 del Código Civil se refiere a la obligación de entregar cosas indeterminadas o genéricas de calidad y circunstancias no expresadas, en cuyo caso el acreedor no podrá exigirla de la calidad superior ni el deudor entregarla de la inferior.

La parte recurrente no invoca ningún fundamento legal o jurisprudencial de la facultad judicial de moderación de la pena, regulada en el art. 1.154 del Código Civil : 'El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor' .

En la presente litis no se ha probado el cumplimiento parcial o irregular del pacto por parte del deudor.

Es importante hacer hincapié en que la cantidad total abonada por la empresa demandante al demandado en concepto de compensación salarial por el pacto de no competencia es muy superior a la cláusula penal pactada: 212.620,13 euros. Y el demandado ha incumplido frontalmente el pacto de no competencia postcontractual, con grave perjuicio para la empresa demandada, tal y como se infiere con claridad de los prolijos hechos probados de la sentencia de instancia, no siendo dable efectuar moderación alguna, debiendo abonar el trabajador la cantidad pactada para el caso de incumplimiento de dicho pacto de no competencia.

Es cierto que en el año 2011 se pactó entre la empresa y el trabajador una disminución de la retribución.

Pero no se modificó la cuantía de la cláusula penal. Las dificultades económicas de la empresa justificaron la disminución salarial en un contexto de notoria crisis económica generalizada. Pero ello en modo alguno excluye la subsistencia en su integridad del pacto de no competencia, esencial para evitar perjuicios a la empresa, ni disminuye la gravedad de las consecuencias de su incumplimiento, por lo que, al no modificar la cuantía de la cláusula penal y no concurrir circunstancia alguna que permita su moderación, procede desestimar este motivo.



QUINTO .- En el último motivo suplicacional, articulado con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2017, solicitando que se deje sin efecto la condena al pago de los intereses legales.

El art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula los intereses procesales: 'Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley'.

Los intereses procesales no se calculan sobre la base del interés legal sino de dicho interés incrementado en dos puntos o el pactado por las partes o bien el establecido por una 'lex specialis'.

La sentencia recurrida condena al pago de '90.000 euros más el interés legal'. No se trata del interés procesal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino de los intereses moratorios de los arts. 1.101 y 1.108 del Código Civil . Por ello, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación obliga a desestimar este motivo, ya que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social no ha vulnerado el único precepto legal invocado por la parte recurrente: el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no siendo idónea a efectos suplicacionales la cita genérica de la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2017, sin especificar el concreto precepto al que se refiere, por lo que procede desestimar este recurso, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 133 de 2018, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.