Sentencia SOCIAL Nº 177/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1330/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001330/2018
NIG: 3501644420170000627
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000177/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000063/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: MUTUA ASEPEYO; Abogado: ELENA TEJEDOR JORGE
Recurrido: Serafin ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA; Abogado: LAURA DEL RINCON
GARCIA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de febrero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001330/2018, interpuesto por la MUTUA ASEPEYO, frente a
Sentencia 000073/2018 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº
0000063/2017-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña.
GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Serafin frente INSS, TGSS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N.º 151, MUTUA ASEPEYO, y AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 de 1967,afiliado al Régimen general de la Seguridad Social con el número NUM001 , de profesión habitual peón de limpieza, prestando sus servicios para el Ayuntamiento de Las palmas de Gran canaria.

El Ayuntamiento de las Palmas de Gran Canaria, tiene concertado el riesgo derivado de accidente de trabajo con la entidad MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N.º 151, MUTUA ASEPEYO, y se encuentra al corriente de pago.



SEGUNDO.- El 25 de noviembre de 2016 se dictó sentencia por la sala de lo Social del TSJ de Canarias, que confirma la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de las palmas de Gran Canaria, que estimó que la baja médica del 24/03/2015 deriva de contingencias profesionales por accidente laboral sufrido el 28 de octubre de 2014.



TERCERO.- El 28 de octubre de 2016, el EVI emitió informe médico de evaluación del actor con la siguiente patología: -hernia lumbar discal L4-L5 (discectomía) febrero 2016: dolor muñeca derecha dominante-.

Con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: proceso aparato locomotor MSD dominante con déficit 34% de movilidad en flexoextensión con carga de muñeca derecha respecto a contralateral rquis lumbar conservando BM 5/5, marcha eubásica independiente tto analgésico de primer escalón a demanda.



CUARTO.- El INSS a propuesta del EVI emitió resolución 2 de diciembre de 2016, en el que resuelve aprobar con fecha 1 de diciembre de 2016 la prestación de lesiones permanente no invalidante recogida en el informe del EVI: Muñeca: limitación de movilidad en menos del 50% en muñeca derecha. Cuantía: 1070 euros.



QUINTO.-La base reguladora para prestación permanente es de 2091,70 euros.



SEXTO.- La parte actora presenta las siguientes patologías como consecuencia del citado accidente laboral: inestabilidad escafolunar, dolor a la movilidad de la muñeca derecha y pérdida de fuerza; limitación a la flexo extensión, inclinación radial y cubital.

SÉPTIMO.- Se agotó la vía previa OCTAVO.- El actor se encuentra de alta laboral desde el 20 de diciembre de 2016.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: ' Que estimando la demanda interpuesta por Serafin frente INSS, TGSS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N.º 151, MUTUA ASEPEYO, y AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS, declaro que la parte actora está afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a la MUTUA demandada a que le abone una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 55 % de la base reguladora, con efectos desde el 28 de octubre de 2016, más los incrementos, revalorizaciones y descuentos que legalmente correspondan.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la Mutua Asepeyo, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua demandada, Asepeyo, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 73/18 dictada el por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas en los autos seguidos en materia de incapacidad permanente La sentencia recurrida estimó la demanda y declaró al actor en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de peón de limpieza derivada de contingencia profesional (accidente de trabajo), condenando a la Mutua demandada a abonar le la correspondiente pensión.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso al amparo del art. 193 b) LRJS , la parte recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Específicamente se pretende la inclusión de un nuevo párrafo en el hecho probado cuarto, con la siguiente redacción: 'El paciente presenta una movilidad de la muñeca de 101º en los movimientos de flexo extensión.

La bibliografía medica demuestra que los requerimientos funcionales de la muñeca para no interferir en las actividades cotidianas de la vida diaria son de 5º de flexión palmar, 30º de extensión,10º de desviación radial y 15º de desviación cubital'.

Se ampara la recurrente en prueba documental (folios 174 a 177 de autos).

La impugnante se opuso destacando que la adición propuesta es intranscendente para cambiar el sentillo del fallo Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

En base a lo expuesto debe desestimarse la pretendida adición fáctica que propone la actora pues la misma, pues los documentos en los que se ampara ya han sido valorados por la juzgadorade la instancia, que ha llegado a unas conclusiones (limitaciones funcionales), concretizadas en el hecho probado sexto (dolor a la movilidad de la muñeca derecha, pérdida de fuerza , limitación a la flexo extensión, inclinación radial y cubital.). Tampoco se aprecia error grave en la valoración efectuada por la juzgadora .

Recuérdese que es quien juzga en la instancia, quien tiene una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/ a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Por todo ello, este motivo no puede prosperar.



TERCERO.-En el motivo segundo del recurso, al amparo de lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Específicamente la infracción del art.

115 del TRLGSS (versión RD Leg. 1/1994 ) y actual art. 156 y 194 LGSS (versión RD leg. 8/ 2015).

La recurrente entiende que las patologías padecidas por el actor , teniendo en cuenta la adición propuesta por la recurrente no han sido correctamente valoradas pues carecen de la suficiente gravedad como para ser tributarias de una incapacidad permanente total. Insiste la recurrente en que la movilidad de la muñeca del actor es buena y le permite seguir desempeñando las tareas fundamentales de su profesión, siendo sus limitaciones, en general, inferiores al 50%, según se recoge en el informe de la Mutua recurrente.

En base a ello entiende infringidos los preceptos referidos.

La impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia referida destacando la evidencia de las limitaciones físicas del actor sobre todo teniendo en cuenta que sus tareas habituales exigen movimientos repetitivos de la muñeca derecha, así como cargar, levantar y transportar cargas, siendo la patología que le ha sido reconocida (rotura completa del ligamento escafolunar), crónico e irreversible.

Es preciso indicar, en primer lugar, el carácter esencial y determinante que la profesión tiene en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal modo que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente total y parcial, el art 137 de la LGSS , los refiere a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscabo en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Es reiterada la jurisprudencia que dispone que a los efectos de la declaración de invalidez permanente total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riegos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento de una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional'.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial de esta Sala que determina que la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta para la declaración de una invalidez permanente 'total' que han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión, y que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador/a, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia.

En el caso que nos ocupa, debe destacarse que de acuerdo con lo contenido en el hecho probado cuarto y sexto , las dolencias y secuelas que padece el actor son las siguientes: -Muñeca: limitación de movilidad en menos del 50% en muñeca derecha (hecho probado cuarto) -Como consecuencia de lo anterior, el actor padece inestabilidad escafolunar, dolor a la movilidad de la muñeca derecha, pérdida de fuerza, limitación a la flexo extensión, inclinación radial y cubital (hecho probado sexto).

En base sustancialmente, a las limitaciones y secuelas descritas, que derivan de la patología traumatológica que le ha sido reconocida debemos llegar a idéntica conclusión a la que llegó la juzgadora de la instancia, porque la profesión del actor (peón de limpieza), exige especialmente una gran movilidad de las extremidades, y especialmente de las muñecas que son las más comprometidas en la realización de tareas tales como barrer, fregar, limpiar vidrios etc. A ello hay que añadir la carga y transporte de cargas que obviamente son incompatibles, al menos con la repetitividad exigida en esta profesión, con la dolencia padecida por el actor.

En base a lo expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación planteado

CUARTO.- En base a lo previsto en el art. 235 de la LRJS , procede la imposición de costas a la recurrente, que se cuantifica en 800 euros, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Asepeyo frente a la sentencia nº 73/18 del Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada el 28 de febrero de 2018 , en los autos 63/17, que confirmamos en su totalidad condenando a la recurrente a las costas derivadas del recurso que se cuantifican en la cantidad de 800 euros.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1330/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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