Sentencia SOCIAL Nº 177/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 56/2019 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000177/2019
En Santander, a 1 de marzo del 2019.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (ponente)
Ilma. Sra. Dª. Maria Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUALIA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº. 5 de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por MUTUALIA siendo demandado INSS y TGSS, JOB ETT EVOLUS SLU, SERVICIO CANTABRO DE SALUD (Gobierno de Cantabria ) y D. Leovigildo sobre Seguridad Social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4 de julio de 2018, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- D. Leovigildo , nacido el día NUM000 -75 y con residencia en Soto de la Marina, de alta en el R.G.S.S. y profesión Ingeniero técnico de CAD, cuando estaba prestando servicios para Jobbe ETT Evolus S.L.U. en la empresa usuaria Leovigildo en fecha 31-10-16, en el trayecto de vuelta del trabajo desde Bilbao tuvo que frenar bruscamente para evitar una colisión por situación metereológica, sufriendo una distensión cervical que terminó derivó en cervicalgia. (F. 167, 158 y ss., interrogatorio judicial) 2º.- Comunicado el incidente a la empresa, que se encuentra al corriente en el pago de las cotizaciones, el trabajador acudió a la mutua correspondiente Mutualia el día 2-11-16 -dado que el día 1-11-16 fue festivo- , donde el médico de la misma -y tras realizarle un reconocimiento-, emitió baja por accidente de trabajo con el diagnóstico de 'cervicalgia'. (F. 167) 3º.- El día 3-11-16 la Mutua rechazó la baja de IT/AT.

4º.- Ante ello el actor acudió al S.C.S. el día 9-11-16, donde el médico de cabecera emitió baja por IT/ EC con efectos a 2-11-16.

5º.- El actor fue dado de alta IT/EC el día 23-12-16.

6º.- Instada la determinación de contingencia de la IT, el INSS emitió resolución de fecha 26-4-17 reconociendo la contingencia de accidente de trabajo.

7º.- La base reguladora de la IT/AT es 28,11 €/día, y la de la IT/EC 29,51 €/día (No controvertido)

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimar la demanda interpuesta por MUTUALIA contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Leovigildo , JOBBE ETT EVOLUS, S.L.U y SERVICIO CÁNTABRO DE SALUD, y ratificando la resolución administrativa impugnada, absolver a las demandadas de las pretensiones instadas en su contra.'

CUARTO.- Con fecha 26 de octubre del 2018 se dicto auto conteniendo la siguiente parte dispositiva: 'Acuerdo no haber lugar a completar la sentencia dictada en las presentes actuaciones.'

QUINTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por las partes contrarias SERVICIO CANTABRO DE SALUD y D. Leovigildo , pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Revisión de los hechos probados Las dos primeras revisiones que se solicitan de los hechos probados carecen de trascendencia para el signo del fallo, ya que éste se funda en la prueba practicada apreciada en su globalidad y en el interrogatorio llevado a cabo en el acto de juicio, no solamente en el reconocimiento inicial de la mutua, fuera este emitido tras la asistencia médica o meses después para regularizar la situación del actor a partir de la resolución del INSS, de fecha 28-4-2017. En cualquier caso, la fecha de tal documento es la que es, 2-11-2016, También irrelevante que en el informe de asistencia médica de la mutua se califica la situación como compatible con su trabajo habitual porque no se relaciona con lo debatido. Lo importante y que nadie niega, es que el actor, con fecha 31-10-2016, en el trayecto de vuelta del trabajo tuvo que frenar bruscamente para evitar una colisión por situación meteorológica lo que motivó una baja, con efectos a 2-11-2016, y cuya calificación ahora se debate, no el alcance incapacitante de la distensión referida. Tales datos sirven para apreciar la existencia de un accidente 'in itinere'.

Respecto a la actitud de la mutua, rechazara o no un propio parte, ya que dice que desde la primera y única asistencia consideró inexistente el accidente, carece también de relevancia porque, a lo sumo, revela cuál fuera su actitud, pero no que ésta estuviera justificada en virtud de las claras circunstancias que se ofrecen.

También sin virtualidad que en el informe de Inspección Médica constara o no el accidente referido porque lo relevante es que, en el mismo acto de juicio, se considera probada su realidad, además de que, como se indica en la historia clínica contenida en el ordinal tercero propuesto, el paciente acudió al médico de atención primaria por dolor de hombro y cervicalgia secundario a accidente de tráfico.

El último de los hechos cuya adición se pide, y que resulta irrelevante también, ya que nada aporta, justifica la existencia de accidente de tráfico sufrido por el trabajador el día 5-2-2016, que es el dato ya acreditado al margen de sus circunstancias concretas.

En definitiva, todo el primer motivo es un vano intento de desvirtuar la valoración judicial de instancia y sus conclusiones fácticas, cuando, sin embargo, no solo están sustentadas en la actitud de la mutua sino también, y esto es lo importante, en la versión del demandante al que se le otorga plena virtualidad. Y a partir de dos datos básicos, accidente en el camino de vuelta, hubiera o no colisión, y cervicalgia que incluso, de acogerse la versión de la mutua, fue apreciada por el médico del Servicio Cántabro de Salud con proximidad temporal, el 9-11-2016.



SEGUNDO .- Accidente 'in itinere'.

Alegada infracción de lo dispuesto en el artículo 156.1. y 2.a y 3 de la LGSS y jurisprudencia referida a los requisitos del accidente 'in itinere', la misma ha de ser desestimada.

Tal alegación no puede prosperar porque, como señalan las SSTS de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980, citadas por las de esta Sala de 19 de abril de 2010 y 27 de octubre de 2015, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2.000, rec. 2.761/1999.

Se justifica que el actor, de alta en el R.G.S.S. y profesión Ingeniero técnico de CAD, cuando estaba prestando servicios para Jobbe ETT Evolus S.L.U, en la empresa usuaria Leovigildo en fecha 31-10-16, en el trayecto de vuelta del trabajo desde Bilbao tuvo que frenar bruscamente para evitar una colisión por situación metereológica, sufriendo una distensión cervical que terminó derivó en cervicalgia.

El concepto de este tipo de accidente se encuentra en la actualidad en la normativa referida. Dispone que tendrán la consideración de accidentes de trabajo los que sufra el trabajador al ir y volver del lugar de trabajo. Su naturaleza es la de un accidente laboral impropio, ya que el nexo causal entre trabajo y lesión no es directo e inmediato, como en el accidente de trabajo típico, sino mediato o indirecto, pues deriva del desplazamiento del trabajador desde o hasta el lugar donde ha de realizar la prestación laboral, es decir, hasta el centro de trabajo.

El término de 'accidente in itinere' lo utilizó, sin embargo, por primera vez la STS 1-7-1954 (RJ 1954, 1840). Su razonamiento era ya entonces claro porque es el mismo que en la actualidad: se produce el desplazamiento como acto necesario para la prestación laboral, por lo que sin trabajo no habría desplazamiento y sin desplazamiento no habría accidente. La conexión entre el resultado dañoso y la actividad profesional por cuenta ajena del trabajador no es otra que el trayecto considerado como un acto imprescindible para la ejecución del trabajo.

A falta entonces de un expreso reconocimiento legislativo (hasta su recepción en el artículo 84.5, a) del Texto Articulado I de la Ley de Bases de Seguridad Social aprobado por Decreto 21-4-1966) fue creación originaria de la jurisprudencia de los años cincuenta y sesenta. La LGSS/1974 incorporó ese criterio jurisprudencial.

Se ha castellanizado a veces la denominación con expresiones como 'accidente de trayecto', 'accidente en tránsito', 'accidente en ruta', 'accidente itinerario' o 'accidente laboral en camino' pero la más utilizada o con mayor éxito sigue siendo la de 'in itinere' Como ha dicho el Tribunal Supremo en las sentencias de 19-1-2005 (RJ 2005, 2534) o de 20-9-2005 (RJ 2005, 7331), el precepto no incluye, expresamente, todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia, pero tal circunstancia no es obstáculo para que, debamos estar, como ya razonara la sentencia de 5-12-1975 (RJ 1976, 5162), 'a la constante y elaborada doctrina que sobre el particular tiene establecida esta Sala'. Tal jurisprudencia elaborada en torno al accidente in itinere 'no es una teoría rígida e inmutable, sino flexible y evolutiva, pues ha de moldearse sobre realidades en constante mutación' ( STS 28-12-1962 (RJ 1962, 282); asimismo, SSTS 25-11-1965 (RJ 1965, 5309] y 20-11-1975 (RJ 1975, 4392).

En cualquier caso es una materia esencialmente casuística y circunstancial, lo que hace difícil la unificación, tal y como declara el auto del TS de 22-12-1992 (RJ 1992, 10357), que constata como en esta materia es muy difícil establecer generalizaciones o pautas válidas para los diferentes supuestos, ya que la adopción de cada solución concreta depende fundamentalmente de las circunstancias, datos y elementos que en cada caso específico concurren.

Deben reflejarse, asimismo, dos circunstancias fundamentales que son las siguientes: a) el accidente 'in itinere' no se presume y quien lo alega debe acreditar todas las circunstancias ( STS 16-11-1998 [RJ 1998, 9825], entre tantas otras) y 2) la asimilación a accidente de trabajo del accidente de trayecto ('in itinere') se limita a los accidentes en sentido estricto (lesiones súbitas y violentas producidas por agente externo) y no a las dolencias o procesos morbosos de distinta etiología y modo de manifestación. Matizando muchas sentencias, como la 30-5-2000 (RJ 2000, 5891), que la presunción del legislador en el accidente 'in itinere' se establece para la relación de causalidad con el trabajo, pero no en relación a la lesión o trauma que no es discutido.

También se reconoce esta institución en el marco internacional. El Convenio OIT número 121 (1964), relativo a las prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (no ratificado por España), dispone que todo Estado miembro deberá prescribir una definición de accidente de trabajo en la que se incluyan las condiciones bajo las cuales un accidente sufrido en el trayecto al o del trabajo será considerado como accidente de trabajo; la descripción de tales condiciones no será necesaria si, independientemente de los sistemas de Seguridad Social que protegen los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, hay otros sistemas distintos que cubren los accidentes sufridos en el trayecto y conceden prestaciones que en su conjunto sean al menos equivalentes a las que establece este Convenio (Art. 7º).

Asimismo, la Recomendación OIT número 121 dispone que todo Estado miembro debería considerar accidentes de trabajo los sufridos en el trayecto directo entre el lugar de trabajo y la residencia principal o secundaria del asalariado, o el lugar donde el asalariado toma habitualmente sus comidas, o el lugar donde el asalariado percibe habitualmente su remuneración (Art. 5, c).

En el ámbito del Derecho social comunitario, el artículo 56 del Reglamento del Consejo 1408/71/CEE, de 14-6-1971, relativo a la aplicación de los Regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, dispone que el accidente in itinere ocurrido en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente será considerado como ocurrido en el territorio de este último.

Además de los requisitos propios de todo accidente, la modalidad 'in itinere' tiene los suyos. La Sala Cuarta (por todas, STS 20-9-2005 [RJ 2005, 7331], entre otras), exige la simultánea concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que la finalidad principal y directa del viaje esté determinada por el trabajo (elemento teleológico); b) que se produzca en el trayecto habitual y normal que debe recorrerse desde el domicilio al lugar de trabajo o viceversa (elemento geográfico); c) que el accidente se produzca dentro del tiempo prudencial que normalmente se invierte en el trayecto (elemento cronológico); o, lo que es igual, que el recorrido no se vea alterado por desviaciones o alteraciones temporales que no sean normales y obedezcan a motivos de interés particular de tal índole que rompan el nexo causal con la ida o la vuelta del trabajo; d) que el trayecto se realice con medio normal de transporte (elemento de idoneidad del medio). Todos ellos se acreditan en este supuesto.

Partiendo de que lo controvertido es la calificación de la contingencia y no la procedencia de la baja acordada, carece de sentido la referencias al artículo 3.1 y 2 de la Orden de 1187/2015, en relación al Real Decreto 625/2014, que se cita de forma genérica, e incluso al artículo 24 de la Constitución española o a resoluciones de otras Sala que no constituyen jurisprudencia y que nada tienen que ver con el objeto enjuiciado. Lo que se debate no es la procedencia de la baja médica, si era o no tributaria de incapacidad temporal o respecto a la competencia del Servicio Público de Salud para acordarla, sino acerca de la calificación referida, una vez que el INSS ha determinado la contingencia tras los trámites administrativos de rigor ( art. 3 del Real Decreto 625/2015) y tal calificación, reforzada por la conclusión judicial de instancia, se acredita de manera plena al ofrecerse todos los elementos exigidos e incluso aunque la distensión se hubiera producido sin colisión.



TERCERO.- Costas .

En materia de costas, no gozando la parte vencida del beneficio de justicia gratuita, procede condenarle a las causadas en esta fase del proceso, con inclusión de los honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso. Igualmente, procede el mantenimiento de los aseguramientos prestados y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino que corresponda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por Mutualia, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social n º 2 contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cinco, de fecha cuatro de julio de 2018 (autos 379/2017), dictada en virtud de demanda seguida por Mutualia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, D. Leovigildo , JOBBE ETT EVOLUS SLU y Servicio Cántabro de Salud, confirmando íntegramente dicha resolución.

Se hace expresa imposición de costas, en concepto, de honorarios de Letrado de cada una de las partes impugnantes en cuantía de 850 euros (IVA incluido) respectivamente.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse escrito, mediante escrito suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0056 19 Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0056 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.