Sentencia SOCIAL Nº 177/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1264/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34016050
NIG: 28.092.00.4-2018/0000710
Procedimiento Recurso de Suplicación 1264/2018 PM
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles Despidos / Ceses en general 342/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 177/2019
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a veinte de febrero de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1264/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIO PEÑA
FERNANDEZ-PEÑA en nombre y representación de LLEDO ILUMINACION SA, contra la sentencia de fecha
11/09/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Mostoles en sus autos número Despidos / Ceses en
general 342/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Fátima frente a LLEDO ILUMINACION SA, en reclamación
por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS
FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora, Dª Fátima , prestaba sus servicios para la demandada LLEDO ILUMINACIÓN S.A., con antigüedad de 16-03-15, ostentando la categoría profesional de Directora de Desarrollo de Negocio de la Península Ibérica, y percibiendo un salario diario bruto prorrateado de 639'89 euros (233,560'90 euros brutos anuales),

SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes trae causa de contrato de trabajo suscrito en fecha 16-02-15, cuyo contenido, al figurar como documento 3 del escrito de la demandada registrado el 28-06-18 y 1 del ramo documental de la demandada, se tiene por reproducido en su integridad en este apartado.



TERCERO.- Mediante carta de 15-02-18, y con efectos desde esa fecha, la demandada notificó a la trabajadora su despido disciplinario. El contenido de esta comunicación, incorporada al procedimiento por ambas partes y como documento 2 de la empresa, también se tiene por reproducido en este apartado.



CUARTO.- La demandante con anterioridad prestó servicios en la empresa Aguirre Newman Arquitectura, S.A. en el periodo 10-11-98 a 15-03-15, incluida en el grupo de cotización 1, y mediante contrato de trabajo indefinido (informe de vida laboral incluido en la prueba documental demandante).



QUINTO.- Para el Desarrollo de Negocio, la demandada tiene implantadas las siguientes Delegaciones en la Península Ibérica: Zona Este (Alicante, Barcelona, Gerona, Lérida, Mallorca, Tarragona, Valencia, Zaragoza, Castellón). Zona Sur (Badajoz, Granada, Málaga, Murcia, Sevilla y Córdoba). Zona Norte (Bilbao, Coruña, Oviedo, Santander, San Sebastián Vitoria, Pamplona y Vigo). Zona Centro (Las Palmas, Logroño, Salamanca, Tenerife, Valladolid, Centro-Sur). Madrid. Y Portugal (hecho no controvertido y derivada esta implantación del documento 2 del escrito de la empresa de 28-06-18). Frente a las Delegaciones de zona se encontraban Gerentes, actuando la actora como Gerente de la Zona Centro y desde 2016 de la Zona Este (documento de estado comercial presentado en junio 2016 al Consejo de Administración, folio 62 del documento 6 de la parte actora y testifical actora).



SEXTO.- La actora dependía jerárquicamente del Director General de la empresa demandada (contrato de trabajo), habiendo presentado al Consejo de Administración de la demandada en diciembre 2015 el Plan implantado en abril 2015, resumen de actuación y Plan para 2016 (documento 5 de la demandada).

SEPTIMO.- Con fecha 01-01-16 fue remitido correo electrónico desde la Dirección de la empresa a la actora, Gerentes de zona y otros, sobre el asunto 'situación de Tesorería', que fue contestado por correo de 11-01-16 valorando la situación y fijando medidas. Correo en iguales términos fue remitido también a la actora en fecha 21-06-16 (correos adjuntados al documento 2 de la parte demandante).

OCTAVO.- Mediante correo electrónico de 22-12-15 la dirección de la empresa comunicó a la actora, Gerentes de Zona y otros, que el presupuesto presentado no se aceptaba por insuficiente, debiendo ser modificado. Y por posterior correo de 09-02-16 le fue remitido a la actora el presupuesto actualizado en función de las nuevas cifras de ventas fijadas por zonas y delegaciones (documento 4 de la parte actora). El nuevo presupuesto fijaba ventas en España por importe de 41.370 en miles de euros y 4.500 también en miles de euros en Portugal (dato este último de la carta de despido). Este correo fue contestado por la actora tras reunión con Gerentes, en fecha 01-03-18. En el Acta adjuntada a dicho correo figura referencia al presupuesto 2016 en los términos que se tienen por reproducidos en este apartado (documento 5 de la parte actora).

NOVENO.- La demandante presentó al Consejo de Administración la situación Comercial de España y Portugal a marzo 2016 (documento 6 de la actora, folios 45 a 54 y documento 6 de la empresa); y a 29-06-16 (documento 6, folios 55 a 67 de la parte actora). Siéndole remitido por la Dirección de la empresa correo electrónico el 20-07-16 expresándole las conclusiones del Consejo. Correo que fue contestado por la demandante el siguiente día 27 de julio (documento 6, folio 43 de la parte actora). También fue presentada al Consejo de Administración por la demandante la situación a 27-10-16 y previsión 2017 (folios 68 a 78 del documento 6 referenciado), y el presupuesto 2017 (folios 79 a 97 de dicho documento 6 del ramo de prueba de la parte actora, completado con el 7 de la parte demandada). Con motivo de la presentación, la dirección de la empresa remitió a la actora correo electrónico en relación la implantación de una estrategia para aumento de ventas (folio 44 del documento 6 de la parte actora).

DECIMO.- Mediante correo electrónico de 14-12-16 le fueron remitidos a la actora los nuevos datos de venta establecidos para 2017, concretados por zonas y delegaciones, estando fijadas en España en 44.091.500 euros, y 4.275.01 euro en Portugal (documento 7 de la parte actora, completado con los datos de Portugal de la carta de despido). En este documento se detalla el BAI previsto para 2016 y 2017.

UNDECIMO.- En relación con problemas en el Departamento Comercial, le fueron remitidos a la actora copia de correos en 2016 enviados a postventas relativos a los clientes Inditex y Mango, en los que se exponían las quejas de los clientes y la respuesta dada por la dirección de la empresa (documento 9 de la parte actora). Además en la demandada se efectuaron un total de 1217 reclamaciones, correspondiendo a productos vendidos 'odel-lux' un total de 914; al producto 2staff', 103, y al 'bega', 42 (documento 13 de la empresa).

DUODECIMO.- Y en 2017, la Dirección de la empresa remitió a la actora y otros trabajadores correos electrónicos expresando la preocupación de la situación general de las Delegaciones, y a la actora solicitando información sobre la deuda vencida, sobre implantación de luminaria en determinado proyecto, y a la actora y otros múltiples de ellos sobre ausencia de facturación (documento 8 de la demandada).

DECIMO

TERCERO.- Las ventas de la demandada en los ejercicios 2015 a 2017 fue la que seguidamente se detalla,: - 2015: 40.809.720 euros.

- 2016: 44.503.860 euros.

- 2017: 41.886.370 euros.

DECIMO

CUARTO.- Las Delegaciones de las zonas de la península y Portugal, realizaron en el periodo 2015 a 2017 las ventas que se detallan en el hecho segundo de la carta de despido, que se tiene por reproducido en este apartado. El Gerente de la Zona de Coruña y Vigo fue el mismo trabajador en los años 2014 y 2015. Y en concreto el cliente Inditex obtuvo mejores resultados en sus cuentas en el ejercicio 2015 respecto del año anterior (documento 3 de la prueba documental actora).

DECIMO

QUINTO.- En la zona Madrid los clientes de la demandada que seguidamente se indican paralizaron sus proyectos en 2017 (documento 8 de la actora y testifical): - Airbus naves y Getafe: previsión del proyecto en 2018 de 2.000.000 euros.

- Sucursales Banco Santander: previsión del proyecto en 2018 de 350.000 euros.

- Castellana 44 - Muprespa: Previsión del proyecto en 2018 de 300.000 euros.

- Bankia no renovó en 2017.

- Carrefour: no renovó en 2017.

DECIMO

SEXTO.- En la Delegación de Madrid fueron captados nuevos clientes como Merlín, Colonial, OHL, Repsol, Vidal, etc. (testifical actora).

DECIMOSEPTIMO.- La demandante percibió en 2016 en concepto de variable la cantidad bruta de 49.006'62 euros, percibida en cuantía mensual de 1.666'67 euros por el concepto 'a cuenta de incentivos', más 29.006'68 euros abonados en la nómina de febrero 2017.

DECIMOCTAVO.- En las nóminas del año 2017 la demandante percibió en concepto de 'a cuenta de incentivos' la cantidad de 19.999'54 euros. El BAI acumulado de las Gerencias de España y Portugal ascendió a 1.947.893'30 euros (documento 11 de la empresa, folios 169 y 171).

DECIMONOVENO.- La actora percibió su retribución hasta enero 2018. En 2017 disfrutó 8 días laborales de vacaciones.

VIGESIMO.- La demandante percibía en nómina los conceptos salario base, actividad, a cuenta de incentivo, seguro médico (163'46 euros mensuales), pacto de no competencia (2.000 euros mensuales) y plus exclusividad.

VIGESIMO
PRIMERO.- La demandada puso a disposición de la empresa un vehículo, para su uso personal y profesional, ascendiendo el importe total del contrato de arrendamiento del vehículo suscrito por la empresa a 44.068'20 euros.

VIGESIMO

SEGUNDO.- La demandada suscribió póliza de Seguro de Vida, ascendiendo la prima total correspondiente a la actora a 74'52 euros año, más 2'51 euros.

VIGESIMO

TERCERO.- El acto previo de conciliación se celebró con resultado de sin avenencia'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Estimo parcialmente la demanda formulada por Dª. Fátima frente a LLEDO ILUMINACIÓN S.A., y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto con fecha de efectos 15-02-18, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, así como a que, a su elección, que deberá manifestar ante este juzgado en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, readmita a la actora en su mismo puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación, en cuantía diaria bruta prorrateada de 639'89 euros, o la indemnice en la cantidad bruta de 180.000 euros, supuesto que determinará la extinción del contrato de trabajo en la fecha citada del despido.

Y estimando en parte la reclamación de cantidad, condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 38.752'24 euros, con más 2.247'63 euros en concepto de 10% de interés anual por mora'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LLEDO ILUMINACION SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles se dictó sentencia con fecha 11 de septiembre de 2018, Autos nº 342/2018, en demanda de despido y reclamación de cantidad formulada por Dª Fátima frente a Lledó Iluminación SA. La sentencia declara el despido improcedente con las consecuencias inherentes a tal declaración y en cuanto a la reclamación de cantidad se estima en parte. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la mercantil demandada y ello con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que es impugnado por la representación letrada de la trabajadora.



SEGUNDO: Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se plantea por la recurrente varios motivos de revisión de hechos probados que pasamos a contestar.

No sin antes señalar la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014) del siguiente modo: 'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013), los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 ) -; ... 28/05/13 -rco 5/12 ) -; y 03/07/13 -rco 88/12) -).

1º Como primer motivo de revisión se solicita por la parte recurrente la revisión del Hecho Probado Primero para que el salario regulador diario se fije en 544,51€/día (198.746,68 euros brutos anuales) en lugar de lo declarado probado en la sentencia de instancia. Siendo esta una cuestión jurídica nos remitimos a la contestación del correspondiente motivo del recurso realizado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, planteado por la parte recurrente. Debiendo existir en todo caso un correlación entre el salario declarado probados y sobre lo que tal cuestión como denuncia jurídica se resuelva, pues de no ser así existiría una incongruencia interna en la propia sentencia cuando además dentro de los hechos probados de la sentencia de despido debe reflejarse el salario art 107 a) de la LRJS, en consecuencia conforme a lo allí razonado el motivo del recurso debe de ser estimado.

2º Como segundo motivo de revisión se solicita una nueva redacción de los Hechos Probado Sexto y Noveno proponiendo las siguientes redacciones.

'

SEXTO.- La actora dependía jerárquicamente del Director General de la empresa demandada (contrato de trabajo), habiendo presentado al Consejo de Administración de la demandada en diciembre 2015 el Plan implantado en abril 2015, resumen de actuación y Plan para 2016 (documento 5 de la demandada), proponiendo para dicho año un presupuesto de 42.788.000 euros para todas las delegaciones y gerencias de España y Portugal (Península Ibérica).' 'NOVENO.- La demandante presentó al Consejo de Administración la situación Comercial de España y Portugal a marzo 2016 (documento 6 de la actora, folios 45 a 54 y documento 6 de la empresa); y a 29-06-16 (documento 6, folios 55 a 67 de la parte actora). Siéndole remitido por la Dirección de la empresa correo electrónico el 20-07-16 expresándole las conclusiones del Consejo. Correo que fue contestado por la demandante el siguiente día 27 de julio (documento 6, folio 43 de la parte actora). También fue presentada al Consejo de Administración por la demandante la situación a 27-10-16 y previsión 2017 (folios 68 a 78 del documento 6 referenciado), y el presupuesto propuesto para 2017 en 46.213.511 euros (folios 79 a 97 de dicho documento 6 del ramo de prueba de la parte actora, completado con el 7 de la parte demandada). Con motivo de la presentación, la dirección de la empresa remitió a la actora correo electrónico en relación la implantación de una estrategia para aumento de ventas (folio 44 del documento 6 de la parte actora).' El motivo del recurso debe de ser desestimado pues no se cita prueba documental o pericial en la cual apoyar la revisión solicitada tal y como exigen los art 193 b) y 196 .3 de la LRJS, sin que sea documento hábil a tal efecto la demanda a la que se remite la recurrente.

3º En el tercero de los motivos de revisión se solicita una nueva redacción del Hecho Probado Decimotercero proponiendo la siguiente redacción: ' DECIMO

TERCERO.- Las ventas de la demandada en los ejercicios 2014 a 2017 en España y Portugal (Península Ibérica) fue la que seguidamente se detalla,: - 2014: TOTAL:46.729.510 euros. Delegaciones España: 41.782.650€. Portugal: 4.946.860€ - 2015: TOTAL: 40.809.720 euros.Delegaciones España: 36.043.720€. Portugal: 4.766.000€ - 2016: TOTAL: 44.503.860 euros.Delegaciones España: 40.246.450E. Portugal 4.257.410€.

- 2017: TOTAL: 41.886.370 euros. Delegaciones España 35.933.580E. Portugal 5.952.790€.

Del histórico de ventas de Delegaciones España de Lledo Iluminación sólo se registró en el año 1997 y algunos anteriores ventas inferiores a las de 2017 de 35.933.580E'.

Fundamenta la revisión en los folios 92 a 94 y 105 así como en los folios 152 a 154. La prueba documental en la que se solicita la revisión, son documentos de parte ya valorados por la Magistrada se instancia a los que expresamente se refiere en el FJ 2.1 de la sentencia recurrida y lo que la parte recurrente viene a solicitar es que haga una nueva valoración de Sala de aquellos, lo que no es posible salvo que se evidencie un error manifiesto en la valoración de los mismos lo que no acontece. Siendo obligado señalar que la doctrina jurisprudencial contenida entre otras sentencias del Tribunal Supremo en las de 12 de mayo de 2008 y de 5 de noviembre 2008 , establece que 'La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( artículos, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC , esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( artículos. 1218 y 1225 del Código Civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos) y en el presente supuesto ninguna regla se ha infringido en la valoración de los documentos privados , como es el caso.

4º Como cuarto motivo de revisión se solicita una nueva redacción de del Hecho Probado Vigésimo proponiendo la siguiente redacción: 'VIGESIMO.-La demandante percibía en nómina los conceptos salario base (1.787,95 euros mensuales, actividad (7.975,51 euros mensuales), seguro médico (163,46 euros mensuales que suman y restan), pacto de no competencia (2.000 euros mensuales) y plus exclusividad (1.000 euros mensuales), dando un total de 12.763,44 euros brutos'.

Fundamenta la revisión en los folios 128 a 134 (contrato de trabajo) del cual no se desprende directamente la redacción que se solicita, careciendo de literosuficiencia probatoria y el folio 289 es la fotocopia de un recibo salarial, sin firma y sin reconocimiento expresos de la parte, sin que conste que hubiera sido cotejada siendo inhábil por lo tanto a efectos revisorios.



TERCERO.- Como denuncia jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la parte recúrrete habría infringido los artículos 26 y 21 del ET.

Se argumenta en apretada síntesis que al momento de determinar el asalario regulador se ha tomado indebidamente y de forma acumulada la retribuciones variable de los años 2016 y 2017 cuando se debería haber tomado la retribución variable anterior en un año al despido. Siendo esto así tal alegación debe estimarse, no se cuestiona que debe computarse la retribución variable, lo único que se cuestiona es si se debe de tener en cuenta la retribución variable percibida por la actora en correspondiente al ejercicio 2016 o 2017. Y decimos que debe de estimarse la alegación del recurrente dado que el despido es de fecha febrero 2018, la cuantía de la retribución por el citado concepto sería la percibida por la actor en el año anterior que ascendería a un total de 38.192,46€ (HP 18º) y FJ 4º in fine.

Considera también la parte recurrente que no se debe computar como salario la retribución pactada entre las parte por el pacto de no competencia post-contractual y que ascendería a 24.000€ anuales (2000 € mensuales).

El contrato de trabajo suscrito por las parte folios 128 a 134 se pactaron además de una cláusula de exclusividad (clausula novena del contrato) un pacto de no competencia post- contractual , Clausula 11ª, no se cuestiona la legalidad de la misma, en la cual se pacta una compensación económica que se fija en el 15% de la retribución fija que se establece en cláusula 7.1 del contrato y durante un periodo de un año. En cuanto a la naturaleza jurídica de la compensación económica que percibe el trabajador, no como consecuencia del pacto de exclusividad durante la vigencia de la relación laboral, sino como consecuencia de un pacto de no competencia post-contractual, consideramos que la misma tiene una naturaleza indemnizatoria pues no se está remunerando una prestación por parte del trabajador a la empresa sino que lo que realmente se abona es una indemnización por la limitación del derecho al trabajo justificada por un interés empresarial legítimo .

Asi STS de 15 -06-2015 Rº 1833/2014 y las que ella cita en la que señala: 'Naturaleza indemnizatoria de la compensación por no competencia postcontractual.

En STS 15 enero 2009 (rec. 3647/2007 ) y otras muchas se rechaza la validez de la renuncia empresarial al pacto de no competencia postcontractual, invocando lo razonado en la STS 24 septiembre 1990 (rec.

284/1990 ). Allí se explica que la cláusula sobre compensación por no competencia ' tiene naturaleza indemnizatoria; su incumplimiento por alguna de las partes, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios'.

En STS 14 mayo 2009 (rec. 1097/2008 ) hemos precisado que el pacto no pierde eficacia aunque la relación laboral se extinga por desistimiento del trabajador o de la empresa durante el período de prueba.

Al aludir a la compensación percibida se habla de 'cantidad', pero también se explica que 'el pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no esté preparado)'.

La STS 25 octubre 2010 (rec. 3325/2009 ) sostiene que el plazo de prescripción para devolver la compensación económica abonada al trabajador, en caso de incumplimiento del mismo, comienza a contar en el momento en que el empresario pudo ejercitar la acción, por tener conocimiento de dicho incumplimiento.

Se había abonado un 'plus de no competencia' durante la vigencia del contrato para compensar la actividad competitiva durante los doce meses posteriores a la terminación del contrato. Pese a ello, en todo momento se habla de compensación económica' o de ' cantidades percibidas ', sin alusión alguna a un eventual carácter salarial.

En la STS 8 noviembre 2011 (rec. 409/2011 ), que recoge doctrina de otras anteriores, se explica que este pacto no puede ser rescindido por decisión unilateral del empresario. Argumentando en favor de esa conclusión se razona que 'el pacto de no competencia genera por el trabajador no solo la expectativa de una indemnización, sino la necesidad de prepararse para una futura o futurible actividad nueva con nuevas expectativas'.

La STS de 20 junio 2012 (rec. 634/2011 ) sostiene que la declaración de nulidad del pacto de no competencia postcontractual implica la obligación del trabajador de restituir al empresario la compensación que percibió de éste. Considera muy insuficiente la cantidad satisfecha para evitar que el trabajador compita con su antigua empresa, acepta la nulidad del pacto en cuestión y rechaza que en tal caso pueda operar la presunción del carácter salarial de las compensaciones.' Por lo tanto entendemos que tampoco la compensación económica que la trabajadora percibía por el concepto pacto de no competencia post-contractual debe de tenerse en cuenta a efectos de fijar el salario regulador para en su caso el cálculo de la indemnización que la trabajadora le pudiera corresponder por despido improcedente y los salarios de tramitación. Lo cual supondría un total en cómputo anual de 198.746,68€ que dividido entre 365 días ( STS 6-10-2009, Rcud 2832/08) el modulo día de 544,51€.

Por lo que el motivo del recurso debe es ser estimado.



CUARTO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido lo dispuesto en el art 54.2 apartados d) y e) del Estatuto de los Trabajadores.

Se argumenta en apretada síntesis que existe un incumplimiento grave y reiterado del incumplimiento del objeto esencial por parte de la trabajadora al no haber obtenido beneficios en las Delegaciones, entendiendo que ha quedado acreditado un bajo rendimiento y disminución continuada en aquel.

Por la Magistrada de instancia se argumenta en la sentencia recurrida, que en cuanto a los incumplimientos imputados a la actora y los que se refiere la cláusula segunda del contrato, la misma habría cumplido con la funciones inherentes a su cargo realizando la gestión necesaria para incrementar las ventas e incorporar nuevos clientes. Sin que en ningún caso el trabajo de la actora supusiera un incumplimiento habiendo presentado los Planes de Actuación y que no consta que se hubieran establecido y pactado unos objetivos firmados por ambas partes tal y como se señala en la cláusula 2ª y en la 3ª f) del contrato de trabajo suscrito por las partes.

La censura jurídica expuesta por la parta recurrente no puede ser acogida por cuanto que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisoria como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11 -recurso 190/10 -; 25/01/12 -recurso 30/11 -; y 06/03/12 - recurso 11/11 -).

Así, en relación con el incumplimiento de sus obligaciones la transgresión de la buena fe contractual que se le imputa. Es cierto que el trabajador/a ha de cumplir con las obligaciones inherentes a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe ( arts. 5.a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores ), constituyendo la transgresión una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato, siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo generando derechos y obligaciones recíprocos que se traducen en una exigencia e comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento del contrato de trabajo. La STS de 19-7-2010 (rec. 2643/2009 ) ha expuesto la doctrina sobre la transgresión de la buena fe contractual estableciendo que 'el principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;' añadiendo que 'la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe'.

Pues bien tal y como ya hemos señalado en el presente supuesto no se ha probado por la empresa, carga de la prueba que a ella le incumbe, que la trabajadora demandante no hubiera cumplido con sus obligaciones inherentes a su puesto de trabajo, distinto es que los resultado obtenidos no fueran los que la empresa hubiera deseado ni que se hubieran cumplido las expectativas que había depositado en la trabajadora cuando la contrató. Pues en definitiva no se le pueden imputar a la demandante la posible falta de competitividad del producto de la empresa (hecho probado undécimo). Y se declara probado que la actora presentó al Consejo de Administración de la demandada los Planes de actuación ( hechos probados sexto y noveno) , así como los objetivos de ventas ( hecho probado quinto) y si bien es cierto que se habría perdido clientes se han conseguido otros nuevos , hechos probado decimoquinto y decimosexto) . Con ello queremos reiterar, corroborando el criterio de la Magistrada de instancia, que no habría incumplimiento de las obligaciones contraída por la actora en su contrato de trabajo ni incumplimiento de la buena fe contractual con conductas que fueran merecedoras de la sanción de despido.

Por lo que respecta la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado art 54.2 e) que también se le imputa a la trabajadora.

La disminución en el rendimiento de trabajo normal o pactado ha de acumular, al igual que las restantes causas de despido, las notas de gravedad y culpabilidad (TSJ Madrid 30-9- 16, EDJ 206393 ). Para apreciar la existencia de bajo rendimiento es necesario que concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad del sujeto, así como las de reiteración y continuidad, y aparte de estas notas, la constatación de la disminución del rendimiento debe hacerse a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes -rendimiento pactado-, o bien en función del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo, y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otro compañeros de trabajo. En cualquier caso corresponde al empresario acreditar que la disminución del rendimiento del trabajador concurren las notas de gravedad y voluntariedad que exige la norma, así como la existencia del parámetro comparativo que sirva de referencia para sostener que se ha producido la falta de rendimiento que se imputa y no puede limitarse a imputaciones genéricas e indeterminada .Respecto al rendimiento pactado hay que resaltar que el pacto sobre rendimiento y su determinación en las cláusulas de un contrato es válido siempre que no sea abusivo, siendo válido pactar, por ejemplo, un número mínimo de ventas (TS 23-2-90, EDJ 2021). Y en el presente supuesto tal y como se razona en la sentencia de instancia no se han pactado unos objetivos consensuados y firmados por ambas partes tal y como pacto en la cláusula segunda y tercer f) del contrato de trabajo suscrito por las partes. La imposición unilateral de la empresa, sin que además se establezcan elementos de referencia homologables, para valorar si realmente ha existido un incumplimiento en el rendimiento norma de trabajo no puede valorarse a efectos de posibles incumplimientos y disminución en el rendimiento en el trabajo. Ante tal falta de datos que puedan servir de elementos comparativos conlleva necesariamente a que no se pueda estimar esta causa para justificar el despido de la actora.

Por lo que el motivo del recurso debe de ser desestimado.



QUINTO.- Con igual amparo procesal se alega por la recurrente que la sentencia de instancia habría infringido lo dispuesto en los artículos 1281 y 1282 del Código Civil en relación con la cláusula decimosegunda del contrato suscrito por las partes litigantes.

Debemos de recordar en primer lugar que según reiterada jurisprudencia, así STS de 18 de Mayo de 2010 (rec. 171/09 ) '.....como reiteradamente ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo -entre otras, STS de 27 de abril de 2001 (rec. 3538/2000 ), es doctrina constante de este Tribunal (sentencias de 12 de noviembre de 1993 , 3 de febrero y 21 de julio de 2000, con cita de igual doctrina de la Sala Primera ) ' que la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos es facultad privativa de los Tribunales de Instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual '. Y 'el primer canon hermenéutico en la exégesis de la norma es 'el sentido propio de sus palabras'( art.

3.1 CC EDL 1889/1y en la de los contratos el 'sentido literal de sus cláusulas'( art. 1281 CC EDL 1889/1) de forma que las palabras e intención de los contratantes constituyen 'la principal norma hermenéutica'( STS 01/07/94 -rec. 3394/93 -).

Pues bien del tenor literal de la cláusula Decimo Segunda del contrato suscrito por las partes tenía una excepción '---- que el despido o rescisión del contrato se produjera por incumplimiento reiterado de los objetivos pactados y firmados con la Dirección General de la Empresa......'. En el presente supuesto además de haberse declarado el despido improcedente no consta, como se razonó al contestar el anterior motivo del recurso, que se hubieran pactado y firmado objetivos entre la actora y la Dirección General de la Empresa.

Por lo que la indemnización a percibir por haberse pactado expresamente en el contrato y mejorar la que legalmente le pudiera corresponder asciende a 180.000,00€ tal y como se señala en la sentencia de instancia.

Por lo que este motivo del recurso debe de ser desestimado.



SEXTO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido lo dispuesto en los artículos 26 y 31 del ET en relación con la cláusula séptima del contrato de trabajo puesto que para calcular el salario correspondiente a los 15 días de febrero de 2018 se han incluido erróneamente bonus y retribuciones variables correspondientes al ejercicio 2016. Siendo esto así debemos de partir del salario regulador día que al contestar el motivo del recurso Tercero se ha fijado el salario regulador día en 544,51€ y no la cantidad señalada en este motivo por el recurrente de 425,49€, y ello porque también debe incluirse la parte proporcional de pagas extraordinarias. Siendo esto así, por los 15 días de salario del mes de febrero correspondiente al año 2018 la cantidad a percibir serian 8.167,65 € y por las vacaciones no disfrutadas 7.078,63€ y el total por ambos concepto 15.246,28 € y no existiendo discusión alguna en cuanto al bonus pendiente por percibir 18.192,46€, FJ4º de la sentencia de instancia, la cantidad total a percibir serian 33.438,74€ incrementados en el 10%. Procediendo la estimación parcial de este motivo del recuso.

SEPTIMO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso interpuesto por la representación letrada de la mercantil recurrente procede la devolución del depósito consignado para recurrir art. 203.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como la diferencia entre las cantidades consignadas para recurrir y las fijadas en esta sentencia, 203.2 de la citada Ley.

Sin que proceda la imposición de costas. Art.235 de LRJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la Mercantil LLEDO ILUMINACION SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles de fecha 11 de septiembre de 2018, Autos 342/2018, en demanda de despido y reclamación de cantidad formulada por Doña Fátima frente a la hoy recurrente, revocamos en parte la misma fijándose el salario día a efectos de salarios de tramitación en 544,51 euros, condenando a la empresa, así mismo, al abono de la cantidad de 33.438,74 euros, más el 10% en concepto de interés de mora, en concepto de reclamación de cantidad acumulada a la acción de despido, en lo que revocamos la sentencia.

Se acuerda, así mismo, la devolución del depósito para recurrir así como la diferencia de la cantidad consignada y la fijada en esta resolución efectuadas por la parte recurrente, una vez firme la presente resolución. Sin que proceda la imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1264-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1264-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.