Sentencia SOCIAL Nº 177/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 798/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0032087

Recurso número: 798/19

Sentencia número: 177/2020

CE

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a CATORCE DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 798/19, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. BEATRIZ SANJURJO REBOLLO, en nombre y representación de D. Carmelo contra la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2.019 por el Juzgado de lo Social núm. 7 de MADRID, en sus autos núm. 718/18, seguidos a instancia del recurrente, contra la entidad ENAIRE, en materia de Derecho (Procedimiento ordinario), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- DON Carmelo, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1958, viene prestando servicios para la entidad ENAIRE, con categoría profesional de Controlador de Tránsito Aéreo y antigüedad reconocida de 2 de mayo de 1979, con destino en el Centro de Control de Madrid (LECM ACC), ocupando el puesto de Técnico de Control de Afluencia.

El demandante prestó inicialmente servicios para la entidad AENA desde el 2 de mayo de 1979 con la condición de funcionario público del Cuerpo Especial de Controladores de Circulación Aérea (CECCA), y a partir del 1 de noviembre de 1992 con carácter de personal laboral, suscribiendo contrato con AENA en dicha fecha por el que optaba por integrarse en la plantilla laboral de dicha entidad en virtud del derecho de opción reconocido en el Real Decreto 1508/1991, de 11 de octubre, por el que se regula el ejercicio del derecho de opción de los funcionarios destinados en las unidades afectadas por la creación del ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea.

(Hecho no controvertido y doc. al folio 68).

SEGUNDO.- Obra en autos contrato de 1 de noviembre de 1992 suscrito entre el trabajador demandante y AENA, al folio 68 de las actuaciones que se da por reproducido.

La cláusula decimoprimera de dicha contrato establece: 'Las relaciones contractuales laborales, entre el Ente Público Aena y el trabajador que suscribe, se regirán por el presente contrato y por el Pacto colectivo acordado con los representantes de los Controladores de la Circulación Aérea de fecha 26 de mayo de 1992. La firma de este contrato implica también la del pacto colectivo mencionado en el párrafo anterior, a todos los efectos legales, entre los que se incluye su vigencia inmediata entre las partes, con independencia de su publicación, registro y depósito posterior por la Autoridad Laboral'.

TERCERO.- El 26 de mayo de 1992 AENA, la Administración General del Estado y los representantes de los Controladores de la Circulación Aérea suscribieron Acuerdo, obrante al folio 116 de las actuaciones, estableciendo el Acuerdo primero:

'El presente Pacto Colectivo tiene como finalidad establecer las reglas procedimentales que posibiliten la incorporación de los funcionarios del Cuerpo Especial de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA) al Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), con plena garantía de seguridad jurídica y, al mismo tiempo, regular un Estatuto de los controladores de la Circulación Aérea (ECCA, disciplinando los aspectos específicos de la profesión y de las condiciones laborales de estos trabajadores, tanto por lo que respecta a quienes actualmente ostentan la condición de funcionarios del CECCA, como a los Controladores de la Circulación Aérea que se incorporen en el futuro a dicho colectivo. (...)'.

En el capítulo XIV de dicho Pacto Colectivo se regula la situación de Licencia Especial Retribuida.

CUARTO.- El 18 de marzo de 1999 se publicó en el BOE el I Convenio Colectivo entre el ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y el colectivo de Controladores de la Circulación Aérea, cuyos artículos 166 y siguientes regulan la Licencia Especial Retribuida.

QUINTO.- El 22 de marzo de 1999 suscribieron DON Carmelo y la entidad AENA novación contractual, con cláusulas adicionales al contrato de trabajo de 1 de noviembre de 1992, obrante al folio 69 de las actuaciones que se dan por reproducidas.

La cláusula adicional tercera establece: 'En cuanto a la antigüedad como Funcionario del CECCA, se tendrá en cuenta a los efectos de promoción profesional y a los de aplicación de la Licencia Especial Retribuida' (doc. al folio 69 de las actuaciones).

SEXTO.- El 5 de febrero de 2010 se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 1/2010 por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo.

La Disposición transitoria primera regula 'medidas transitorias en relación al actual prestador de servicios de tránsito aéreo', estableciendo: 'Para garantizar la seguridad, eficacia, continuidad y sostenibilidad económica de la prestación de los servicios de tránsito aéreo y en tanto se produce la apertura del mercado a nuevos proveedores de servicios, además de las restantes previsiones de este real decreto-ley, resultarán aplicables al régimen de los controladores civiles de tránsito aéreo al servicio de AENA las siguientes disposiciones:

1. Hasta que transcurran tres años desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley:

a) Queda suspendido el derecho a obtener la licencia especial retribuida, sin que pueda producirse ninguna nueva incorporación, haya sido o no solicitada, a dicha situación.

(...)'.

SÉPTIMO.- El 15 de abril de 2010 entró en vigor la Ley 9/2010, de 14 de abril, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo.

La Disposición adicional cuarta reguló los 'Límites al desempeño de funciones operativas, situación de reserva activa y jubilación', estableciendo:

'1. Los controladores de tránsito aéreo deberán someterse de manera continuada a controles psicofísicos de acuerdo con la normativa aplicable que permitan constatar el mantenimiento de su capacidad para realizar funciones operativas de control de tránsito aéreo.

2. Los controladores de tránsito aéreo que alcancen los 57 años de edad dejarán de desempeñar funciones operativas de control de tránsito aéreo, debiendo el proveedor de servicios ofertarle otro puesto de trabajo que no conlleve el ejercicio de esas funciones.

Este nuevo puesto de trabajo será retribuido de acuerdo con las funciones que efectivamente realice el controlador.

Cuando el proveedor de servicios no pudiera ofertar un puesto que no conlleve funciones operativas de control de tránsito aéreo conforme a lo previsto en el párrafo anterior, el controlador pasará a una situación de reserva activa hasta que alcance la edad de jubilación forzosa'

(...)

3. Los controladores civiles de tránsito aéreo deberán jubilarse de manera forzosa a los 65 años de edad'.

Y la disposición transitoria primera estableció 'Medidas transitorias en relación al actual prestador de servicios de tránsito aéreo', estableciendo:

'Para garantizar la seguridad, eficacia, continuidad y sostenibilidad económica de la prestación de los servicios de tránsito aéreo y en tanto se produce la apertura del mercado a nuevos proveedores de servicios, además de las restantes previsiones de esta ley, resultarán aplicables al régimen de los controladores civiles de tránsito aéreo al servicio de AENA las siguientes disposiciones:

1. Hasta que transcurran tres años desde la entrada en vigor de la presente ley:

a) Queda suspendido el derecho a obtener la licencia especial retribuida, sin que pueda producirse ninguna nueva incorporación, haya sido o no solicitada, a dicha situación.

Durante el periodo de suspensión de la licencia especial retribuida deberá establecerse mediante un nuevo convenio colectivo el régimen aplicable a dicha licencia sujeto a los siguientes parámetros:

1. El paso a la situación de licencia especial retribuida desde los 52 hasta los 57 años de edad estará determinado por la falta de capacidad psicofísica de los controladores de tránsito aéreo, conllevando la asignación de funciones no operativas de control de tránsito aéreo.

2. Cuando se alcancen los 57 años de edad será de aplicación el régimen previsto en el apartado segundo de la disposición adicional cuarta.

3. Las retribuciones que se pacten para las situaciones de licencia especial retribuida o de reserva activa deberán respetar lo señalado en el párrafo segundo del apartado 2.

4. En el supuesto de no alcanzarse un convenio colectivo transcurrido el periodo de suspensión de 3 años, se aplicará el régimen de la licencia especial retribuida previsto en los tres primeros puntos de esta letra. (...)'.

OCTAVO.- Interpuesta demanda de conflicto colectivo por la Unión Sindical de Controladores Aéreos por entender que se estaba incumplimiento la normativa de salud laboral sobre jornada de trabajo y descansos, la Audiencia Nacional dictó Sentencia de 10 de mayo de 2010 desestimando la demanda.

NOVENO.- El 9 de marzo de 2011 se publicó en el BOE el II Convenio colectivo profesional de los controladores de tránsito aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, fruto de laudo arbitral.

El Apartado Segundo regula las condiciones individuales, estableciendo que 'Sin perjuicio de lo establecido en el punto 3.1 del Apartado Segundo y en todo lo que no se oponga expresamente a lo establecido en la legislación vigente, se respetarán las condiciones establecidas individualmente con anterioridad a la entrada en vigor del I Convenio Colectivo Profesional, con carácter 'ad personam', de los CTA provenientes de la función pública que ejercitaron el derecho de opción contemplado en la Ley 4/1990, de 29 de junio, y en el Real Decreto 1508/91, de 11 de octubre, siempre que sean más favorables y aparezcan expresamente recogidas en el contrato de trabajo suscrito con AENA'.

El Capítulo XII regula las Contingencias operativas, la Licencia Especial Retribuida y la Jubilación de los trabajadores, en concreto el Artículo 165 regula la Licencia especial retribuida (LER) y los artículos 166 a 174 la situación de Reserva Activa (RA).

El artículo 165 establece: '1. Todos los CTA que con anterioridad al 5 de febrero de 2010 ya disfrutaran del sistema de LER regulado en el ICCP podrán continuar acogidos al mismo en los términos y cuantías que lo hayan percibido el mes anterior a la fecha de entrada en vigor del presente convenio.

2. Queda suspendido el derecho a obtener la LER, sin que pueda producirse ninguna nueva incorporación. Aquellos CTA que no tuvieran concedida la LER por AENA a pesar de haberla solicitado con fecha anterior al 5 de febrero, podrán acogerse a la nueva Reserva Activa, si cumplen las condiciones para ello según lo establecido en el presente convenio.

3. Aquellos CTA que con fecha anterior al 5 de febrero de 2010 tuvieran reconocida de manera formal y fehaciente por AENA la inminente incorporación a la LER, y tuviesen cumplidos los 52 años antes del 5 de febrero de 2010 y no hubiesen formalizado su entrada, podrán acogerse a la misma, con los criterios regulados en el ICCP, si bien le será de aplicación el mismo límite que se establece para la Reserva Activa en el apartado 4 del Artículo siguiente para su retribución íntegra anual, o bien podrán continuar prestando sus servicios en la empresa tanto en puestos operativos como no operativos en función de sus circunstancias y de lo previsto en este IICCP. Estos CTA deberán comunicar su decisión a la empresa en el plazo máximo de dos meses desde la publicación de este convenio. En caso de no hacerlo, se entenderá que optan por continuar prestando sus servicios en la empresa'.

DÉCIMO.- Por escrito de 14 de marzo de 2018, obrante al folio 70 de las actuaciones, DON Carmelo solicitó a la entidad ENAIRE se le concediera la Licencia Especial Retribuida, alegando 'cumplir a la fecha de la firma los requisitos necesarios para su concesión'.

DECIMOPRIMERO.- Los Controladores de Circulación Aérea pasan controles de aptitud psicofísica cada año para comprobar que conservan las capacidades adecuadas para el desempeño de sus funciones operativas de control del tráfico aéreo.

Los controles se realizan por un Tribunal médico. Si se concluye que el controlador no se encuentra en condiciones óptimas para seguir realizando el trabajo de forma segura para sí mismo y para terceros, la Empresa debe asignarle funciones distintas dentro de su categoría profesional y destino, y si puede hacerlo por cualquier causa (inexistencia de puesto vacante u otra similar), el controlador ha de situarse en la posición de Reserva Activa (RA) contemplada en los artículos 166 a 174 del Convenio.

DECIMOSEGUNDO.- El 11 de diciembre de 2017 DON Carmelo presentó papeleta de conciliación, no habiéndose celebrado acto de conciliación por acumulación de expedientes (doc. al folio 77).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta a instancia de DON Carmelo, contra la entidad ENAIRE, y en consecuencia ABSUELVO a dicha entidad de los pedimentos formulados de adverso'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 4 de julio de 2.019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 29 de Enero de 2.020, señalándose el día 12 de febrero 2.020 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de suplicación por el actor frente a sentencia del juzgado de lo social número 7 de Madrid por la que se desestimó su demanda frente a la entidad Enaire en solicitud de se reconozca su derecho a acceder a la situación de Licencia Especial Retribuida del Estatuto de los Controladores de la Circulación Aérea de 21 mayo 1992.

La sentencia recurrida declara probado que el actor (nacido el NUM001 1958) viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con antigüedad de 2 mayo 1979, y con categoría profesional de Controlador de tránsito aéreo.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que cuando el actor solicitó a acceder a la Licencia Especial Retribuida en el año 2018 dicha situación (esto es, el derecho a acogerse a ella) se encontraba suspendida por el real decreto-ley 1/2010 de 5 de febrero (por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo), cuya disposición transitoria primera estableció que

'Para garantizar la seguridad, eficacia, continuidad y sostenibilidad económica de la prestación de los servicios de tránsito aéreo y en tanto se produce la apertura del mercado a nuevos proveedores de servicios, además de las restantes previsiones de este real decreto-ley, resultarán aplicables al régimen de los controladores civiles de tránsito aéreo al servicio de AENA las siguientes disposiciones:

1. Hasta que transcurran tres años desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley:

a) Queda suspendido el derecho a obtener la licencia especial retribuida, sin que pueda producirse ninguna nueva incorporación, haya sido o no solicitada, a dicha situación...'

Por otro lado, la sentencia recurrida rechaza que la referida Licencia Especial Retribuida pueda considerarse una condición más beneficiosa que asista al demandante.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se añada un párrafo al ordinal fáctico segundo (en que se recoge el contrato suscrito entre el actor y AENA el 1 octubre 1992, en que se hace referencia a que la relación laboral se regirá por el dicho contrato y por el pacto colectivo acordado con los representantes de los Controladores de la Circulación Aérea el 26 mayo 1992), de modo que se adicione que dicho pacto colectivo es el denominado Estatuto de los Controladores de la Circulación Aérea y se reproduzca el artículo 6 de tal Pacto Colectivo según el cual la vigencia del mismo es indefinida e independiente de la del convenio colectivo del que es separata, siendo que dicho pacto colectivo regula la Licencia Especial Retribuida en sus artículos 92 a 98.

Es notable que el referido pacto colectivo ya aparece recogido por la sentencia recurrida en su ordinal fáctico tercero, obrando incorporado a las actuaciones a folios 111 y 112, por lo que no procede la adición interesada al ser innecesaria.

TERCERO.-Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en relación con los preceptos de la Constitución que se mencionan, por considerar que el órgano judicial de instancia debió haber planteado la cuestión de inconstitucionalidad, interesando por ello el recurrente que dicha actuación se lleve a cabo por esta Sala.

Se señala al respecto que tanto el real decreto-ley 1/2010 real decreto-ley 1/2010 de 5 de febrero antes mencionado como la Ley 9/2010 de 14 de abril (por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo) habrían infringido el artículo 86-1 de la Constitución, toda vez que tales normas suprimieron importantes derechos adquiridos por los trabajadores mediante la negociación colectiva, lo que se opondría a dicho precepto constitucional, toda vez que los decretos-leyes, para su válida aprobación, no solamente requieren la concurrencia de circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad, sino que además tienen vetado afectar 'a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I' de la Constitución.

Concretamente se sostiene que dichas normas habrían afectado al derecho a la negociación colectiva, que figura dentro del Título I de la Constitución, al suprimir derechos que fueron pactados en virtud de la negociación entre la empresa y la representación de los trabajadores, y además no concurriría la circunstancia de extraordinaria y urgente necesidad para su aprobación.

En todo caso, la Ley 9/2010 de 14 de abril tiene rango de ley, y en ella se estableció lo siguiente: 'Disposición transitoria primera . Medidas transitorias en relación al actual prestador de servicios de tránsito aéreo.

Para garantizar la seguridad, eficacia, continuidad y sostenibilidad económica de la prestación de los servicios de tránsito aéreo y en tanto se produce la apertura del mercado a nuevos proveedores de servicios, además de las restantes previsiones de esta ley, resultarán aplicables al régimen de los controladores civiles de tránsito aéreo al servicio de AENA las siguientes disposiciones:

1. Hasta que transcurran tres años desde la entrada en vigor de la presente ley:

a) Queda suspendido el derecho a obtener la licencia especial retribuida, sin que pueda producirse ninguna nueva incorporación, haya sido o no solicitada, a dicha situación. Durante el periodo de suspensión de la licencia especial retribuida deberá establecerse mediante un nuevo convenio colectivo el régimen aplicable a dicha licencia sujeto a los siguientes parámetros:

1. El paso a la situación de licencia especial retribuida desde los 52 hasta los 57 años de edad estará determinado por la falta de capacidad psicofísica de los controladores de tránsito aéreo, conllevando la asignación de funciones no operativas de control de tránsito aéreo.

2. Cuando se alcancen los 57 años de edad será de aplicación el régimen previsto en el apartado segundo de la disposición adicional cuarta.

3. Las retribuciones que se pacten para las situaciones de licencia especial retribuida o de reserva activa deberán respetar lo señalado en el párrafo segundo del apartado 2.

4. En el supuesto de no alcanzarse un convenio colectivo transcurrido el periodo de suspensión de 3 años, se aplicará el régimen de la licencia especial retribuida previsto en los tres primeros puntos de esta letra.

b) En tanto que no se lleve a efecto lo señalado en la disposición final tercera, todos los empleados públicos que desempeñen funciones de control de tránsito aéreo al servicio de AENA deberán realizar de manera inexcusable la jornada necesaria para garantizar la continuidad y sostenibilidad de dichos servicios.

A estos efectos, dicha jornada no podrá superar la media de la efectivamente realizada por los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA durante el año 2009, descontando la previsión de 80 horas extras anuales, que fue de 1.670 horas, incluidos los periodos de descanso durante la jornada, las guardias localizadas y los tiempos requeridos para cubrir posibles incidencias'.

Es notable también que, en relación con la referida Licencia Especial Retribuida, la referida Ley señala en su Preámbulo lo siguiente:

'Existen otros elementos del convenio colectivo que también ponen en peligro la continuidad en la prestación del servicio, tales como, esencialmente, la posibilidad de obtener una licencia especial retribuida al cumplir los cincuenta y dos años. Esta licencia permite al trabajador dejar de trabajar cobrando el salario ordinario fijo y aunque ello perturbe gravemente la continuidad y sostenibilidad del servicio.

Tomado en consideración todo lo anterior, la Dirección General de Aviación Civil llega a la conclusión de que actualmente AENA, tanto en lo relativo a su organización, poder de dirección y jornadas de trabajo, como en lo referente a los costes de navegación aérea que genera, tiene serias dificultades para cumplir los reglamentos comunitarios del 'Cielo Único Europeo'' (Preámbulo).

'Durante el plazo de tres años desde la entrada en vigor de la presente ley, queda suspendido el derecho a obtener la licencia especial retribuida y, consecuentemente, no se producirá ninguna nueva incorporación, haya sido o no solicitada a la entrada en vigor de esta ley, a dicha situación, que permite a los controladores dejar de trabajar una vez cumplidos los cincuenta y dos años de edad y continuar percibiendo el salario ordinario fijo hasta alcanzar la edad de jubilación, sin que dicho privilegio esté condicionado a las necesidades del servicio, ni sujeto a la conformidad del empleador. La negación de nuevas incorporaciones a tan singular situación durante el plazo de tres años desde la entrada en vigor de la presente ley resulta del todo imprescindible para que AENA pueda seguir disponiendo de un número suficiente de controladores para cumplir con sus obligaciones como proveedor de estos servicios, entretanto concluye el proceso de reforma dirigido a la apertura de la prestación de servicios de navegación aérea a nuevos proveedores certificados. Es más, de no impedirse temporalmente la salida de los controladores de AENA hacia la referida situación de licencia especial retribuida, se pondría en grave riesgo la continuidad y seguridad de la prestación de los servicios de tránsito aéreo y con ella la viabilidad del conjunto de las medidas que se establecen en la presente ley'(preámbulo).

La Sala no encuentra motivos justificados para plantear la cuestión de inconstitucionalidad que se solicita.

En lo relativo a la concurrencia de extraordinaria y urgente necesidad para dictar el referido decreto-ley 1/2010, debe señalarse que esta cuestión carece de operatividad práctica habida cuenta de que con posterioridad (pocos meses después) al referido real decreto-ley 1/2010 se aprobó por las Cortes Generales la Ley 9/2010, que reguló esta cuestión de la LER en los mismos o similares términos, por lo que en definitiva ha de llegarse a la conclusión de que la previsión que estableció el decreto-ley adquirió rango legal (de Ley ordinaria) al ser aprobada poco tiempo después dicha Ley en las Cortes Generales, que ostentan el poder legislativo del Estado, y cuya actividad legiferante no está constreñida a los límites formales y materiales que son predicables de los decretos-leyes (como actividad legislativa excepcionalmente realizada por el Gobierno o poder ejecutivo).

En definitiva, la cuestión quedó regulada legalmente por la referida Ley 9/2010 de 14 de abril, y carece ahora de sentido plantear objeciones formales y materiales en relación con el anterior real decreto- ley 1/2010, aprobado por el Gobierno de la nación pocos meses antes.

Por consiguiente, se desestima el motivo.

CUARTO.-Como tercer motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 237 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, por haber denegado el órgano judicial de instancia el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, interesando por ello que por parte de esta Sala se lleve a cabo tal actuación. Concretamente se señala que los preceptos legales resultarían contrarios al artículo 28 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que establece el derecho a negociar y celebrar convenios colectivos, y asimismo se opondría a los artículos 151 y 153 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que obliga a la mejora de los entornos de trabajo y a la protección de la salud y seguridad de los trabajadores.

Pues bien, la Sala no encuentra motivos justificados para plantear la cuestión prejudicial que se interesa, toda vez que la regulación que se ha dado a la Licencia Especial Retribuida, primeramente mediante la suspensión de su aplicación y posteriormente mediante su desaparición y eventual sustitución por el régimen convencionalmente establecido, no afecta a la salud y seguridad de los trabajadores, toda vez que el actual régimen convencional prevé que a partir de los 52 años los controladores de tráfico aéreo que pierdan su actitud psicofísica pasarán a realizar funciones no operativas de control de tránsito aéreo, quedando obligada AENA a asignarles un puesto laboral de esta índole.

Por consiguiente, esta temática de la Licencia Especial Retribuida no es cuestión que afecte al núcleo de la salud y seguridad laborales, sino que hace referencia a la suspensión y desaparición de un régimen que permitía al controlador de tráfico aéreo dejar de trabajar manteniendo no obstante el salario ordinario fijo, y ello sin ninguna vinculación ni condicionamiento a las capacidades ni al estado psicofísico del trabajador.

Por tanto, se desestima el motivo.

QUINTO.-Como cuarto motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de lo dispuesto en el II convenio colectivo actualmente en vigor, que obliga a respetar las condiciones establecidas individualmente con anterioridad a la entrada en vigor del I convenio colectivo con carácter 'ad personam' de los Controladores de Tránsito Aéreo provenientes de la función pública que ejercitaron el derecho de opción contemplado en la Ley 4/1990 y en el real decreto 1508/1991 siempre que sean más favorables y aparezcan expresamente recogidas en el contrato de trabajo suscrito con AENA.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el actual régimen convencional viene dado por el 'laudo arbitral por el que se establece el II Convenio colectivo profesional de los controladores de tránsito aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea', que dispone en este punto lo siguiente:.

'Condiciones individuales.-Sin perjuicio de lo establecido en el punto 3.1 del Apartado Segundo [El presente Convenio constituye la norma reguladora de las condiciones laborales y las profesionales de los CTA en AENA.] y en todo lo que no se oponga expresamente a lo establecido en la legislación vigente, se respetarán las condiciones establecidas individualmente con anterioridad a la entrada en vigor del I Convenio Colectivo Profesional, con carácter 'ad personam', de los CTA provenientes de la función pública que ejercitaron el derecho de opción contemplado en la Ley 4/1990, de 29 de junio, y en el Real Decreto 1508/91, de 11 de octubre, siempre que sean más favorables y aparezcan expresamente recogidas en el contrato de trabajo suscrito con AENA'.

Pues bien, en lo relativo a la alegación según la cual al actor le resultaría de aplicación la previsión del convenio colectivo según la cual se respetarán las condiciones establecidas individualmente con anterioridad a la entrada en vigor del I Convenio Colectivo Profesional, con carácter 'ad personam', de los CTA provenientes de la función pública que ejercitaron el derecho de opción contemplado en la Ley 4/1990, de 29 de junio, y en el Real Decreto 1508/91, de 11 de octubre, siempre que sean más favorables y aparezcan expresamente recogidas en el contrato de trabajo suscrito con AENA, debe indicarse lo siguiente:

En el relato fáctico de la sentencia recurrida se recoge que el actor ostentó inicialmente la condición de funcionario público del Cuerpo Especial de Controladores de Circulación Aérea, siendo que a partir del año 1992 pasó a ostentar la condición de personal laboral, suscribiendo contrato con AENA en virtud del cual optó por integrarse en la plantilla laboral de AENA en virtud del derecho de opción reconocido por el real decreto 1508/1991.

El referido contrato suscrito el 1 noviembre 1992 así como las cláusulas adicionales que se suscribieron en 22 marzo 1999 obran a folio 67 y 67-vuelto de las actuaciones, siendo que en ellos se establecieron determinadas previsiones en materia salarial (reconociéndosele determinados conceptos que venía percibiendo con anterioridad cuando ostentaba la condición de funcionario); asimismo se le reconoció su antigüedad como funcionario (a los efectos de promoción profesional y a los de la aplicación de la Licencia Especial Retribuida); y también se dispuso que en ningún caso podría ser afectado por un expediente de regulación de empleo, despido colectivo o amortización individual de puesto de trabajo.

Pues bien, debe entenderse que entre las condiciones laborales recogidas en dichos documentos contractuales no figuraba un derecho absoluto del actor a acogerse a la Licencia Especial Retribuida, sino que sólo se preveía que, a los efectos de dicha figura, se atendería a su antigüedad en la empresa incluyendo los servicios prestados como funcionario. Pero ello no significa que el actor ostentase un derecho absoluto a acogerse a la Licencia Especial Retribuida incluso en caso de desaparición legal o convencional de esta figura jurídica.

En consecuencia, se desestima el motivo.

SEXTO.-Como quinto motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la condición más beneficiosa, por considerar que la Licencia Especial Retribuida fue incluida en los contratos de trabajo y no puede ser dejada sin efecto más que mediante un acuerdo de las partes al formar parte del acervo jurídico del trabajador.

Pues bien, en relación con ello debe señalarse que La Licencia Especial Retribuida consistía en la posibilidad de dejar de trabajar una vez cumplidos los 52 años de edad y continuar percibiendo el salario ordinario fijo hasta alcanzar la edad de jubilación, sin condicionamiento alguno a las necesidades del servicio, ni exigencia de conformidad de la empresa

Dicha figura fue suspendida (esto es, el derecho a obtener tal Licencia) durante tres años por el real decreto-ley 1/2010 de 5 febrero.

Tal suspensión fue ratificada por la Ley 9/2010 de 14 abril.

Esta última Ley configuró de manera distinta la referida Licencia Especial Retribuida entre los 52 y los 57 años de edad, requiriendo para acogerse a ella la falta de capacidad psicofísica, y conllevando la asignación de funciones no operativas de control de tránsito aéreo. Y cuando se alcanzasen los 57 años de edad se aplicaría el régimen previsto en el apartado segundo de la disposición adicional cuarta. Además se dispuso que la suspensión inicialmente prevista de tres años se ampliaría hasta que se alcance un convenio colectivo

La Resolución de 7 de marzo de 2011, de la Dirección General de Trabajo (por la que se registra y publica el laudo arbitral por el que se establece el II Convenio colectivo profesional de los controladores de tránsito aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea) dispuso en su art. 165 lo siguiente:

'Licencia especial retribuida (LER).

1. Todos los CTA que con anterioridad al 5 de febrero de 2010 ya disfrutaran del sistema de LER regulado en el ICCP podrán continuar acogidos al mismo en los términos y cuantías que lo hayan percibido el mes anterior a la fecha de entrada en vigor del presente convenio.

2. Queda suspendido el derecho a obtener la LER, sin que pueda producirse ninguna nueva incorporación. Aquellos CTA que no tuvieran concedida la LER por AENA a pesar de haberla solicitado con fecha anterior al 5 de febrero, podrán acogerse a la nueva Reserva Activa, si cumplen las condiciones para ello según lo establecido en el presente convenio.

3. Aquellos CTA que con fecha anterior al 5 de febrero de 2010 tuvieran reconocida de manera formal y fehaciente por AENA la inminente incorporación a la LER, y tuviesen cumplidos los 52 años antes del 5 de febrero de 2010 y no hubiesen formalizado su entrada, podrán acogerse a la misma, con los criterios regulados en el ICCP, si bien le será de aplicación el mismo límite que se establece para la Reserva Activa en el apartado 4 del Artículo siguiente para su retribución íntegra anual, o bien podrán continuar prestando sus servicios en la empresa tanto en puestos operativos como no operativos en función de sus circunstancias y de lo previsto en este IICCP. Estos CTA deberán comunicar su decisión a la empresa en el plazo máximo de dos meses desde la publicación de este convenio. En caso de no hacerlo, se entenderá que optan por continuar prestando sus servicios en la empresa'.

En el presente caso el actor solicitó acogerse a la Licencia Especial Retribuida el 14 marzo 2018 (ordinal fáctico décimo). En ese momento el demandante (nacido el NUM001 1958, ordinal fáctico primero) tenía 59 años de edad, hallándose a punto de cumplir 60 años.

Le resultaba entonces de aplicación al actor la normativa convencional que sustituyó en este punto al real decreto-ley y a la ley mencionadas.

Conforme a dicha normativa convencional no existía previsión de acogerse a la Licencia Especial Retribuida, ya desaparecida, sino en su caso a la denominada situación de Reserva Activa, que el convenio colectivo regula en los arts. 166 a 174. Al respecto se dispone que:

'1. A partir de los 52 años, a aquellos CTA que pierdan su aptitud psicofísica AENA le asignará un puesto de funciones no operativas de control de tránsito aéreo.

2. A partir de los 57 años el CTA podrá seguir ejerciendo funciones operativas siempre que supere las correspondientes pruebas de aptitud psicofísica. En caso de no superarlas, AENA deberá ofrecerle un puesto de trabajo no operativo de control de tránsito aéreo que será retribuido según lo previsto en el Artículo 115. En caso de que AENA no ofertara un puesto de estas características y en la misma localidad en la que el CTA prestaba servicio, en un plazo de un mes, éste pasará a la situación de Reserva Activa hasta que alcance la edad de jubilación forzosa.

3. Los CTA, tanto operativo como no operativos, podrán solicitar su pase a la situación de RA cuando cumplan la edad de 62 años. AENA deberá contestar a estas solicitudes de forma positiva o negativa, quedando en todo caso supeditada su concesión a las necesidades organizativas.

4. Durante la vigencia de este IICCP, la retribución a percibir durante la situación de Reserva Activa será la correspondiente a un 75% de la media del SOF de los últimos doce meses inmediatamente anteriores al pase a esta situación, sin incluir a efectos de este cálculo el importe del Complemento Personal de Adaptación Fijo (CPAF). La cuantía máxima del importe a percibir por RA no podrá exceder en ningún caso del doble del límite máximo anual de la percepción de las pensiones públicas que establezca para cada ejercicio la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

5. Dada la situación de activo del CTA durante la Reserva Activa, AENA continuará ingresando la cuota patronal a la Seguridad Social, con el fin de que la prestación de jubilación a la edad establecida sea de idéntica cuantía a la que hubiera percibido el CTA de no acogerse a esta Licencia.

6. La cotización, con cargo al CTA, le será descontada de la retribución mensual que perciba de AENA.

7. El CTA acogido a la RA podrá permanecer en esta situación hasta su jubilación.

8. Los CTA acogidos a la RA dejarán de prestar servicio, y en consecuencia, no ocuparán ningún puesto de trabajo. No obstante, su situación será de servicio activo, manteniendo los derechos que la misma conlleva. A estos efectos, cualquier certificación emitida por AENA se referirá al puesto de trabajo que el CTA ocupaba en el momento en que accedió a la RA.

9. Debido a las circunstancias que concurren durante la RA, los CTA en esta situación, cada tres meses, deberán personarse en cualquier dependencia de AENA o remitir una Fe de Vida, por cualquier medio que deje constancia, al departamento de Recursos Humanos en los Servicios Centrales de AENA.

10. La percepción de la correspondiente retribución en la Reserva Activa es incompatible con cualquier otro trabajo por cuenta propia o ajena, excepto la realización de labores de formación aeronáutica o labores de inspección aeronáutica en el ámbito de la Unión Europea. La realización de otro trabajo por cuenta propia o ajena supondrá la rescisión de la relación contractual con el proveedor de servicios de tránsito aéreo por renuncia del trabajador.

11. El CTA no podrá volver a prestar servicio, a no ser que exista acuerdo con AENA.

12. Durante el periodo de vigencia de este IICCP no se incrementarán anualmente los emolumentos previstos tanto en la LER como en la RA, de acuerdo con la estabilidad de la masa salarial acordada por las partes y refrendada en el convenio'.

Así las cosas, no puede afirmarse la existencia de una condición más beneficiosa, procediendo traer a colación en este punto lo señalado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 16 febrero 2012 en recurso número 740/2011, en el sentido de que ' el pacto de 21.05.1992 suscrito en la ECCA además de pasar a formar parte de los contratos de trabajo de los demandantes se integró, posteriormente, en el I CCP con la finalidad de poder aplicarse con carácter general al total colectivo de los CCAA y en el I Convenio Colectivo profesional se consolidó 'el derecho al acceso a la denominada Licencia Especial Retribuida (LER) en los términos y condiciones regulados en los artículos 166 y siguientes del I CCP'... no puede afirmarse que estamos ante una 'condición más beneficiosa de origen contractual la cual, por pertenecer a la esfera individual de mis representados, es indisponible colectivamente', pues lo que hay es idéntico régimen, establecido convencionalmente, para 'el total colectivo de los CCAA' y no hay, ad personam, 'beneficio que supera lo que las normas legales o convenidas han establecido en la materia'...

Más que una concesión ad personam al trabajador incorporada a su nexo contractual es la homogeneización, ya desde el principio, del régimen jurídico de todos los trabajadores contratados del mismo modo y la alusión al mencionado Pacto Colectivo tiene el mismo alcance y valor que la alusión que se hace, por ejemplo, en los contratos de trabajo a los convenios colectivos de aplicación.

Así las cosas no cabe afirmar... que el derecho a la LER, en las condiciones previstos en el ECCA, no pueden suprimirse unilateralmente por Aena y es inatacable por las leyes o convenios colectivos posteriores a aquel durante cuya vigencia se configuró'.

Esta misma sentencia estudia otras cuestiones que también han sido suscitadas en el presente recurso de suplicación y que parece conveniente reproducir por coincidir plenamente esta Sala con el criterio sustentado en la referida resolución judicial:

'Tampoco se ha vulnerado... el artículo 37 de la CE , que consagra el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios y la fuerza vinculante de los convenios.

En este punto ha de estarse a la clara doctrina de la STC 210/1990 de 20 diciembre que afirma que 'Lo que se cuestiona en relación con el art. 37.1 C. E . es la primacía de la Ley en virtud del carácter mínimo de su contenido y del principio de jerarquía normativa, entendiendo que de aquel precepto constitucional se derivaría la inmutabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal sobrevenida hasta que aquél agotara su vigencia temporal' tesis que rechaza con la 'sujeción jerárquica establecida en el art. 3 E. T . y que se conecta, en última instancia, con el art. 9.3 C . E .

Clarificado, como quedó dicho, que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido en las normas de superior rango jerárquico ( SSTC 58/1985 , 177/1988 y 171/1989 )' añadiéndose que 'También ha señalado este Tribunal que no se infringe el principio de seguridad jurídica porque el legislador lleve a cabo modificaciones en las normas legales, que entran en el ámbito de la potestad legislativa, que no puede permanecer inerme o inactiva ante la realidad social y las transformaciones que la misma impone; modificaciones que obviamente incidirán en las relaciones o situaciones jurídicas preexistentes ( SSTC 99/1987 y 70/1988 ), fundamentos jurídicos 6, c), y 4, respectivamente, entre otras'. Tal doctrina ha sido seguida por el Tribunal Supremo tanto por su Sala Tercera ( STS 21-03-2002 ) como por la Cuarta ( SSTS 18-01-2000 , 20-12-2007 , que reitera las de 9 de marzo de 1992 y 16 de febrero de 1999 ) leyéndose en el STS de 9-03-1992 que no es admisible que '...el derecho a la autonomía colectiva equivalga al reconocimiento 'de una bolsa de absoluta y total autonomía', y que '... En ésta, a veces difícil convivencia normativa de ley y convenio, la jurisprudencia ha mantenido la primacía de la ley en aquellos extremos que tiene carácter inderogable, inalterable, e indisponible y, además, ha afirmado que, en aras del principio de legalidad consagrado en el art. 9 de la Constitución , las normas promulgadas por el Estado, con carácter de derecho necesario penetran, por imperio de la ley, en la norma paccionada ya creada'.

Sostiene el recurrente que 'cada uno de los actores obtuvo el mencionado derecho a la LER, tratándose en todos los casos de un derecho consolidado y adquirido antes de la entrada en vigor del RDL 1/2010' y dice que 'La sentencia de instancia entiende que no se está ante derechos ya nacidos de hechos realizados bajo la legislación anterior, teniendo en consideración para llegar a tal conclusión, exclusivamente, que en las fechas de efectos para las que los actores recurrentes solicitaron la LER, ya había entrado en vigor el RDL 1/2010, de 5 de febrero, en cuya disposición transitoria primera, letra 1. a , suspende el derecho a obtener la LER (manteniendo dicha suspensión la Ley 1/2010 de 14 de abril)'.

La medida (de suspensión del derecho a obtener la LER) viene fundamentada en la necesidad de contar con un número suficiente de controladores para cumplir con sus obligaciones como proveedor de estos servicios, en el proceso de reforma dirigido a la apertura de la prestación de servicios de navegación aérea a nuevos proveedores certificados, como garantía de viabilidad del sistema.

Por otra parte, el RDL 1/2010 al entrar en vigor el día 5 de febrero de 2010 ya regía al solicitar los recurrentes su LER y éste dispuso, como hemos visto, que durante el plazo de tres años desde su entrada en vigor quedase suspendido el derecho a obtener la Licencia especial retribuida y, consecuentemente, no se produjera ninguna nueva incorporación a dicha situación.

El pase a la LER está sometido... a la previa solicitud. A partir de la entrada en vigor del referido RDL, en lo que ahora interesa, puede ser solicitada pero durante el plazo de tres años 'queda suspendido el derecho a obtener la licencia especial retribuida', de donde se deduce que desde tal momento el pretendido derecho que se invoca a que les fuera concedida a los recurrentes estaba suspendido.

Por ello no puede admitirse la teoría del recurrente según la cual se aplicó la referida disposición transitoria 1. a) del RDL 1/2010 , luego sustituida por idéntica disposición de la Ley 9/2010, 'a situaciones consolidadas con anterioridad a la entrada en vigor de dichas normas' pues 'tenían ya obtenido, consolidado, asumido e integrado en su patrimonio el derecho a la LER desde el momento en que acreditaron el cumplimiento de los requisitos exigidos convencionalmente para el acceso a repetida licencia' y que, por ello, se infringe el art. 9.3 de la Constitución Española .

Para rechazar tal idea conviene traer a colación la doctrina contenida en el STC 108/1986, de 29 de julio en la que se lee 'En efecto, sentado lo anterior, caen por su base la mayor parte de las alegaciones de los recurrentes. La primera de ellas, como se ha advertido, consiste en afirmar que los preceptos impugnados vulneran el principio de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales ( art. 9.3 de la Constitución ). Pero dado que no se pueden limitar derechos que no existen, la inaplicabilidad del principio a este caso es evidente. Hay que advertir por otro lado, que según la doctrina de este Tribunal, la invocación del principio de irretroactividad no puede presentarse como una defensa de una inadmisible petrificación del ordenamiento jurídico- STC 27/1981, de 20 de julio ; STC 6/1983, de 4 de febrero , entre otras-. De aquí la prudencia que esa doctrina ha mostrado en la aplicación del referido principio, señalando que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 de la Constitución , cuando incide sobre 'relaciones consagradas' y afecta 'a situaciones agotadas' - Sentencia 27/1981 cit-; y una reciente Sentencia -núm. 42/1986, de 10 de abril -, afirma que 'lo que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad, entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad' y la STC 210/ 1990 insiste en que 'También ha señalado este Tribunal que no se infringe el principio de seguridad jurídica porque el legislador lleve a cabo modificaciones en las normas legales, que entran en el ámbito de la potestad legislativa, que no puede permanecer inerme o inactiva ante la realidad social y las transformaciones que la misma impone; modificaciones que obviamente incidirán en las relaciones o situaciones jurídicas preexistentes ( SSTC 99/1987 y 70/1988 , fundamentos jurídicos 6, c), y 4, respectivamente, entre otras.'

Hay que destacar, a estos efectos, que las mencionadas Disposiciones Transitorias del RDL 1/2010 y de la Ley 9/2010 no alteran para nada las situaciones 'consagradas' ya 'agotadas' o 'perfectas', es decir las LER ya concedidas y en disfrute, sino que, repetimos, se limitan a establecer para el futuro, 'hasta que transcurran tres años', la suspensión al 'derecho a obtener la licencia especial retribuida, sin que pueda producirse ninguna nueva incorporación, haya sido o no solicitada, a dicha situación'. En la misma STC 108/ 1986 se lee , en relación a los 'derechos adquiridos' que 'este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema para señalar que la teoría (calificada de 'huidiza') de los derechos adquiridos no está acogida deliberadamente en la Constitución y que, en todo caso, 'no concierne al legislador ni al Tribunal Constitucional cuando procede a la función de defensor del ordenamiento, como intérprete de la Constitución' ( STC 27/1981, de 20 de julio ).

Esta doctrina, congruente con la sostenida al tratar de la irretroactividad y de la interdicción de la arbitrariedad y que se justifica por el respeto que merece el campo del legislador y las posibilidades de reforma del ordenamiento propios de un Estado social y democrático de derecho ( art. 1.1 de la Constitución ), hace que, aun en la hipótesis de la existencia de derechos subjetivos (y con más razón sin duda tratándose de expectativas) respecto a la jubilación, no podría invocarse el principio de seguridad jurídica para hacerlos valer frente al legislador ante este Tribunal'.

Es muy importante destacar, por la cercanía con el caso enjuiciado, que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10-5-2010 , referida a la Ley 9/2010, de 14 de abril, razona que 'Se ha intervenido, por otro lado, en la D.Tª. 1ª, 1, a ) sobre las licencias especiales, reguladas en el art. 166 del convenio, suspendiéndolas durante tres años, estableciéndose la obligación de regular dicha licencia mediante un nuevo convenio colectivo, tratándose, a juicio de la Sala, de una medida inexcusable y proporcionada, puesto que el mantenimiento de esta licencia haría más vulnerable, si cabe, el servicio público de tránsito aéreo, en el que la escasez de controladores constituye un mal endémico, siendo inadmisible, por consiguiente, que los trabajadores con 52 y 55 años de edad, que reúnan los requisitos establecidos en la ley, cuyo número ascendía a 328 el 30 de abril pasado, pudieran dejar de prestar servicios con derecho a sus retribuciones fijas, ya que dicha medida trastornaría de modo decisivo la seguridad y la continuidad del tránsito aéreo, debiendo subrayarse, en todo caso, que se trata de una medida temporal, cuya regulación definitiva se remite a la negociación colectiva.'

Se invoca, en fin, como infringida la Disposición Transitoria ( D T) 2ª del Código Civil (CC ). Lo cierto es que en el encabezamiento de las DT del CC se lee que 'Las variaciones introducidas por este Código, que perjudiquen derechos adquiridos según la legislación civil anterior, no tendrán efectos retroactivos' Ya se ha dicho que no estamos ante unos 'derechos adquiridos'.

Por otra parte estas D T regulan una transición específica que debe ceder, necesariamente, a las específicas D T de otras normas, como las analizadas, que prevean su propio régimen, habiendo dicho la Sala 4ª del TS (S. 12-6-1976) que por su naturaleza excepcional no son susceptibles de interpretación extensiva, por lo que su aplicación debe hacerse en términos estrictos, sin que sea dable prescindir de los requisitos o presupuestos que el texto legal que las contiene'.

Por todo lo expuesto, ha de concluirse que no se han infringido las disposiciones ni la doctrina judicial que se mencionan en el motivo, debiendo desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, confirmándose la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.-Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por don Carmelo frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 7 de Madrid de fecha 20 mayo 2019, en autos nº 718/2018 de dicho juzgado, siendo parte recurrida ENAIRE, en materia de Derecho (Procedimiento ordinario); y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000079819.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.