Sentencia SOCIAL Nº 177/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2298/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2298/2019NIG PV 48.04.4-19/001815NIG CGPJ
48020.44.4-2019/0001815
SENTENCIA N.º: 177/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 21 de Enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los Ilmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y
D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación interpuestos por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por Luis
Pedro contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 11 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 17 de julio de
2019, dictada en proceso núm. 212/2019 sobre AEL, y entablado por MUTUALIA.MUTUA DE ACCIDENTE DE
TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALS DE LA SEGURIDAD SOCIAL N 2 frente a TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Luis Pedro y AISROLAN SCOOP
PEQUEÑA.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- D. Luis Pedro , nacido el NUM000 de 1973 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , viene prestando servicios para la entidad 'AISROLAN S Coop. Pequeña' con la categoría profesional de 'Oficial de Tercera y Especialista', dedicándose a la fontanería e instalación de sistemas de ventilación y ascendiendo su base reguladora para la incapacidad permanente parcial a la cantidad de 1.76161 euros mensuales.Segundo.- Con fecha 22 de Mayo de 2017, dicho trabajador sufre un accidente de trabajo al caer por un tubo de ventilación desde una altura de 10 m., iniciando un proceso de Incapacidad Temporal que finaliza el día 18 de Septiembre de 2018, iniciándose por el INSS expediente de declaración de Incapacidad Permanente que culmina con resolución de dicho órgano de fecha 29 de Octubre de 2018 que declara al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.Tercero.- Dicha resolución se basa en un Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral, de fecha 5 de Octubre de 2018, que, como Evaluación Clínico-Laboral, 'limitado actualmente para esfuerzos intensos con hombro derecho, extenuantes con hombro izq y rodilla izq', y como limitaciones orgánicas y/o funcionales 'Omalgia bilat con limitación de movilidad de ambos hombros menor del 50%. Gonalgia izq. Lesión del N circunflejo resuelta. No se aprecia alteración psicopatológica' y en un Dictamen Propuesta emitido el 9 de Octubre del mismo año por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el que se consigna como cuadro clínico residual, 'luxación postraumática glenohumeral dcha con fx troquiter asociada -Fx diafisaria húmero izq. Capsulitis bilateral. Hombro izq: (ver RM). Hombro derecho: (ver RM) neuropatía del nervio circunflejo derecho resuelta. Fx bituberositaria tibia proximal izq. Y fx cabeza peroné no desplazada, sobre antigua fx tibia-peroné mediodistal izq intervenida' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'Omalgia bilat con limitación de la movilidad de ambos hombros menor del 50%. Gonalgia izq.

Lesión del N circunflejo resuelta. No se aprecia alteración psicolpatológica', proponiendo su calificación como 'incapacitado permanente en grado de total'.Cuarto.- La limitación de movilidad del hombro derecho a tenor del indicado Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral, ascendía a un 11% y la del izquierdo a un 3%, limitaciones que el Doctor D. Anibal cuantifica en un 14% y un 10% respectivamente en su informe de alta de 14 de Septiembre de 2018 y que la Doctora Dña. Bernarda , en su informe de 8 de Febrero de 2019, valora en un 24% y un 224% respectivamente.Quinto.- El trabajo del demandante requiere que éste levante tubos de gran tamaño y peso y mueva ventiladores, en garajes tejados y cubiertas, con la ayuda de plataformas elevadoras.Sexto.- Interpuesta reclamación previa contra aquélla resolución el 12 de Diciembre de 2018, la misma fue desestimada por nueva resolución de 21 de Enero de 2019.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:'Que estimando la demanda formulada por la entidad 'Mutualia, Mútua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2' contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Luis Pedro y 'AISROLAN S Coop.

Pequeña', debo revocar y revoco la resolución dictada por el INSS el 29 de Octubre de 2018 y confirmada por otra posterior de 21 de Enero de 2019 que reconoce a D. Luis Pedro en situación de incapacidad permanente en grado de total, declarando que dicho trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial con derecho a 24 mensualidades de una base reguladora de 1.76161 euros el mes y a una indemnización total de 42.86568 euros, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración con todos los efectos legales a ella inherentes y sin hacer imposición de costas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpusieron dos Recursos de Suplicación, siendo ambos impugnados por la entidad colaboradora y también por la empresarial que apoya el reconocimiento incapacitante.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión que entabla la entidad colaboradora responsable del grado de Incapacidad Permanente Total por accidente de trabajo ocurrido el 22 de mayo de 2017, que ha reconocido la entidad gestora con cargo a la colaboradora para este trabajador, nacido el NUM000 de 1973, con categoría profesional de Oficial de 3ª y Especialista en labores de Fontanería e Instalación de Sistemas de Ventilación, que tuvo una caída de altura y presenta limitaciones a nivel de hombros, sobre todo en el izquierdo, según las informaciones médicas que se reproducen. El juzgador de instancia concluye que no hay una imposibilidad de ejercicio de todas las labores de su profesión habitual, y que, atendiendo incluso a la información médica del INSS y sus complementarias peritadas, el menoscabo alcanzaría el tercio incapacitante que se reconoce subsidiariamente.Disconforme con tal resolución de instancia van a plantear Recurso de Suplicación tanto el beneficiario como la entidad gestora, invocando ambos un motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS, y el subsiguiente motivo de derecho siguiendo el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.Existen impugnaciones de la entidad colaboradora y también de la empresarial que apoya el reconocimiento incapacitante.El Recurso de Suplicación del beneficiario viene a aportar de forma extraordinaria, en atención al artículo 233 de la LRJS, documentales correspondientes a Certificado de Servicio de Prevención por falta de aptitud y procedimiento de Carta de Despido Objetivo por inaptitud sobrevenida de la empresarial, que vamos a inadmitir por no constatarse que sean documentos exigidos en el ámbito administrativo o judicial que puedan ser incorporados a los autos, máxime cuando, como veremos, el recurrente no hace acopio de tales documentales al objeto de revisar un relato fáctico o hacer mayores manifestaciones jurídicas.



SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.En lo que respecta al caso concreto del Recurso de Suplicación entablado por el beneficiario recurrente, y siguiendo el mismo parámetro para con el Recurso entablado por la entidad gestora, pues ambos peticionan la modificación del Hecho Probado quinto, queriendo introducir las tareas que la empresarial ha certificado, descripción ya realizada en la instancia, a criterio de la Sala no podrá tener éxito, por cuanto, como ya reconocen los mismos recurrentes, esa certificación obrante en autos (folio 63) ya fue objeto de conformación, visionado e interrogatorio respecto a los trabajos de ejecución con movimiento de determinados tubos en locales, garajes, tejados o cubiertas, con la utilización de plataformas elevadores de exigencias físicas ya adveradas por el juzgador de instancia y conocidas por esta Sala.

En ese sentido, la certificación de la empresarial tan solo refleja su puesto de trabajo concreto y las circunstancias específicas que no demuestran una continuidad en planos verticales superiores más allá de las labores específicas y/o generales de su profesión habitual, que reconocemos.Por lo mencionado procede la íntegra desestimación de las revisiones fácticas propuestas por ambos recurrentes, que se identifican en la aportación del Certificado de tareas que deviene intrascendente.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.Como en el supuesto de autos tanto el beneficiario recurrente como la entidad gestora denuncian la infracción del artículo 194, en relación a la Disposición Transitoria vigesimosexta de la Ley General de Seguridad Social de 2015, peticionando el grado principal de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, ya porque lo fue reconocido inicialmente por la entidad gestora, ya porque se entiende que las limitaciones lo son para esfuerzos intensos o extenuantes en ambos hombros, con alguna patología en rodilla izquierda, valoraremos en su consideración conjunta, la actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas.La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/1997, de 15 de Julio, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994, a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico- laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S.

de 26-6-91) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de Oficial de 3ª Especialista en labores de Fontanería e Instalación de Ventilación que ciertamente las reducciones funcionales que presenta en los hombros, más en el izquierdo que en el derecho, deberán suponer un encuadramiento al menos en el grado subsidiario de Incapacidad Permanente Parcial que le ha reconocido la instancia, sin perjuicio de que analicemos las posibilidad del grado superior de Incapacidad Permanente Total por dicha contingencia profesional de accidente de trabajo.No en vano debe manifestarse que las limitaciones reales de movilidad en los hombros se circunscriben, según el juzgador de instancia, en relación fáctica no alterada, a unos movimientos y patología de movilidad menor del 50%, sin perjuicio de que en el hombro derecho se reconocen limitaciones para esfuerzos intensos, que llegan a decirse extenuantes, en limitaciones orgánicas y funcionales que pueden suponer un conflicto estructural para movimientos puntuales, que entendemos lo serán en el grado del tercio incapacitante pero no para la imposibilidad de ejercicio de todas o de la mayoría de las labores de su profesión habitual.Y es que entendemos que las limitaciones de los hombros en los últimos grados, sobre todo de menor relevancia en el ámbito del izquierdo, y de mayor importancia en el plano vertical, no suponen alteraciones de fuerza, carga de pesos o posturas forzadas, más allá del plano superior cefálico, siendo que no hay limitaciones alguna para cualesquiera otras afectaciones de las extremidades superiores (pinza, puño y otras), ni podemos encontrar mayores restricciones en las extremidades inferiores que supongan un esfuerzo o imposibilidad de ejercicio de todas o de la mayoría de las labores de su profesión habitual, donde si bien podemos coincidir con las partes en que el tren superior resulta importante, no advertimos esfuerzos intensos mantenidos o como se dice extenuantes, que supongan un ejercicio profesional continuado en la actividad propia de colocación y reparación de fontanería e instalación de ventilación, por mucho que puedan utilizarse exigencias de plano vertical, máxime cuando la ayuda de elementos mecánicos y plataformas elevadoras, supondrá la posibilidad de acomodar el menoscabo del tercio incapacitante al resto de capacidad residual para mantener parte importante de las labores de su profesión habitual que puede seguir realizando.Por todo lo mencionado procederá la íntegra desestimación de ambos Recursos de Suplicación, tanto del beneficiario recurrente como de la entidad gestora, por cuanto no se dan las infracciones jurídicas denunciadas.



CUARTO.- Como quiera que tanto el beneficiario como la entidad gestora gozan del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS los Recursos de Suplicación interpuestos por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por Luis Pedro contra la sentencia dictada el 17 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 11 de los de Bilbao (Bizkaia) en autos núm. 212/2019 seguidos a instancia de MUTUALIA.MUTUA DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALS DE LA SEGURIDAD SOCIAL N 2 frente a la entidad gestora y el beneficiario hoy recurrentes, además de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AISROLAN SCOOP PEQUEÑA, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2298-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2298-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.