Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00177/2021
Nº AUTOS: DEMANDA 650/2020
SENTENCIA
En Oviedo, a dieciséis de abril de dos mil veintiuno.
Doña Mª Sol Alonso-Buenaposada Aspiunza, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, por sustitución, tras haber visto los presentes autos nº 650/2020 sobre despido, cantidad y tutela de derechos fundamentales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA, siendo las partes, de una, y como demandante, Doña Edurne, que comparece representada por la Letrada Doña Nerea Forcelledo Abolafia y, de otra, como demandada, la empresa COMERCIAL ARBELÓ S.L., que comparece representada por el administrador Don Calixto, asistido y representado por la Letrada Doña Marta Soto Rivadulla, y el MINISTERIO FISCAL, que no comparece.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 19 de noviembre de 2020 tuvo entrada en este Juzgado la demanda rectora de los autos de referencia frente a la empresa COMERCIAL ARBELÓ S.L., en la que, tras alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitó sentencia por la que se declarare el despido como NULO, o subsidiariamente IMPROCEDENTE, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde esa fecha, o las consecuencias legales derivadas de la declaración, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a su efectivo cumplimiento. Se declarare la existencia de vulneración de los derechos fundamentales por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su versión de garantía de indemnidad, y por parte de la empresa demandada, disponiéndose el restablecimiento de la demandante en la integridad de sus derechos y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión de los derechos fundamentales vulnerados, así como la reparación de los daños morales causados a la parte demandante y que se cifran en 6.000€, condenando a esta a estar y pasar por tal declaración y a su efectivo abono a favor del demandante. Y se condenare al abono de 1.178,26 € brutos por los conceptos que se expresan (diferencias salariales y horas extras), así como la condena en costas derivada de su falta de asistencia al acto de conciliación ante el UMAC al haber sido debidamente citada, para el caso de íntegra estimación de la demanda.
SEGUNDO.-Previa subsanación de los defectos procesales advertidos, por Decreto de 14 de noviembre de 2020 se admitió la demanda y se efectuó señalamiento para la celebración de los actos de conciliación y, en su caso, juicio, citándose a las partes. Se amplió la demanda frente al Ministerio Fiscal.
TERCERO.-Intentada la conciliación a presencia de la Letrada de la Administración de Justicia, concluyó sin avenencia. Abierto el acto del juicio, que se celebró el 14 de abril de 2020, la parte actora se ratificó en su demanda, oponiéndose la empresa demandada en los términos que resultan de la correspondiente grabación. No compareció el Ministerio Fiscal pese a haber sido citado en legal forma. Recibido el juicio a prueba, previa declaración de pertinencia, se practicó la propuesta por su orden, documental, interrogatorio del representante de la empresa a instancia de la actora y la testifical propuesta por las partes. Insistieron las partes en sus pretensiones en el trámite de conclusiones por su orden. Quedaron los autos vistos para sentencia.
CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Hechos
PRIMERO.-La demandante Doña Edurne, con DNI NUM000, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, comenzó a prestar servicios por cuenta y orden de la empresa demandada ARBELÓ S.L., con CIF B33109109 y CCC NUM002, el 6 de julio de 2020, en virtud de contrato de trabajo temporal, a jornada completa (40 horas semanales) suscrito el 6/6/2020, desde el 6/7/2020 hasta el 5/1/2021, en la modalidad de 'personas con discapacidad en centros especiales de empleo'. Se pactó la prestación de servicios como dependiente, con la categoría profesional de Auxiliar de Servicios Generales, (Técnico auxiliar en el XV C.C. Grupo III) y salario según convenio. Incluía expresamente como cláusula específica de personas con discapacidad en centros especiales de empleo que sería de aplicación el Convenio Colectivo de centros y servicios de atención a personas con discapacidad. Se publicó el XV Convenio en el BOE de fecha 4/7/2019 (doc 10 demandada).
El centro de trabajo esta ubicado en la calle Bermúdez de Castro 30 Oviedo (doc 3 demandada, doc 3 actora) , que es denominado Kiosco MasPalomas, y que había comenzado la actividad en julio de 2020.
La trabajadora percibía un salario de 1.173,45 euros mensuales incluida prorrata de pagas extras (nóminas) .
Durante la relación laboral (95 días+ 8 días de vacaciones) la actora percibió un salario de 3.976,83 euros brutos (doc 4.1 demandada: nóminas , certificado de empresa).
La empresa abonó mediante transferencia bancaria 745,50 euros netos por julio 2020, 860,20+ 54,99 euros netos en agosto, 915,19 euros netos por septiembre, y 1047,08 euros netos en concepto de nómina de octubre ( 304,53 € netos y finiquito (772,53€ paga extra Navidad y vacaciones). (doc 4.2)
En el Kiosco MasPalomas prestaban servicios dos trabajadores con turno de mañana o tarde, y otro 'correturnos' que cubría descansos y permisos. En julio de 2020 prestaban servicios la actora y su compañera Victoria que fue baja voluntaria el 3 de agosto de 2020.(testifical Victoria)
A partir del 19 de septiembre de 2020 el horario del kiosco Mas palomas era el siguiente: de lunes a viernes de 7:00 a 21:30 con cambio de turno a las 14:30 (turno mañana: 6 Â horas, turno tarde: 7 horas); los Sábados Domingos y Festivos de 8:30 a 21:00 con cambio de turno a las 14:45. (turno mañana: 6 Â horas, turno tarde: 6 Â horas). (Doc 5 actora).
Las trabajadoras debían acudir media hora antes en el caso de turno de mañana para ordenar la mercancía, o salir media hora después en el turno de tarde, tras ordenar y limpiar el kiosco (testifical Victoria).
SEGUNDO.-La empresa presentó solicitud de calificación de Centro Especial de Empleo el 8 de julio de 2020 (doc 7 demandada). No consta resolución.
TERCERO.-El 26 de julio de 2020 la actora formuló denuncia contra la empresa ante la Agencia Española de Protección de Datos, por los hechos que constan en la misma (uso sin consentimiento de imágenes) (doc 4 actora). Previo escrito de alegaciones de la empresa, el 3 de noviembre de 2020 se firmó por la Directora de la AEPD la resolución de archivo de las actuaciones.
CUARTO.-El 26 de julio de 2020 la actora formuló denuncia 'por incumplimiento de contrato y malas condiciones de minusválidos' ante la sede electrónica de la Oficina de la Inspección de Trabajo. El 18 de septiembre la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social realizó visita al centro de trabajo y mantuvo entrevista con la trabajadora. Se citó de comparecencia a la empresa el 30 de septiembre de 2020 requiriendo documentación ( doc 8 y 9 actora). El 3 de noviembre de 2020 se extendió Acta de Infracción nº NUM001 (doc 8 demandada) con propuesta de sanción, en la que constan los siguientes hechos:
A/ respecto al registro de jornada, tal y como señaló la trabajadora, lo único que tiene es el registro a través del ordenador que no coincide con el horario que manifestó la trabajadora: indicó que entraba a las 7 y salía a las 15, pero según el registro del ordenador el horario de entrada y salida nunca es igual, además no lo hay de todos los trabajadores que prestaron servicio en la empresa... La falta de registro de jornada impide comprobar el horario real realizado por los trabajadores y más en los contratos a tiempo parcial, no constando tampoco la entrega del resumen mensual a los trabajadores de estos contratos.
B/Respecto al descanso semanal , se comprueba que los trabajadores del centro, tal y como manifestó la entrevistada, descansan un día cada 8, lo cual supone una reducción de dicho tiempo de descanso.
QUINTO.-La actora recibió carta de despido fechada el 9 de octubre de 2020, que por su extensión y por ser conocida por ambas partes, se tiene por íntegramente reproducida (doc 1 demandada, doc 2 actora). La empresa consideraba que los hechos relatados ( expresiones proferidas el 3 de octubre ante su compañero Pedro Enrique y en los mensajes de Whatsapp enviados a su compañera Graciela en el periodo 2 de agosto a 9 de septiembre de 2020) suponían una grave falta de respeto y consideración hacia sus compañeros así como hacia los sres. D. Calixto y D. Carlos en su condición de administradores de la empresa, así como una vulneración de la buena fe contractual que rige la relación laboral, que afectaba a la imagen de la empresa y al funcionamiento normal de las tiendas. Se calificaron los hechos como constitutivos de una falta laboral muy grave del artículo 65 c) y d) del XV Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, así como del artículo 54.2 c) y d) del Estatuto de los Trabajadores.
SEXTO.-Disconforme con el despido, la trabajadora presentó papeleta de conciliación el 29 de octubre de 2020, teniendo lugar el acto conciliatorio el día 16 de noviembre de 2020 con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa. Constaba como expirada la comunicación practicada a través del Sistema Integral de Tramitación Electrónica (SITE).
SÉPTIMO.-Interpuso la demanda que aquí se resuelve solicitando la declaración judicial de nulidad o subsidiaria improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, con vulneración de derechos fundamentales, y reclamación de cantidad.
OCTAVO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado representación laboral ni sindical en el año anterior al despido.
NOVENO.- La actora ha percibido prestaciones de desempleo del 18/10 al 10/11/2020. Ha prestado servicios para la empresa Eupraxia IT Services S.L. del 10/12 al 14/12/2020 (CT 530), y para la empresa Fortia Seguridad y Salud S.L. del 11/11 al 18/12/2020 (CT 401). Figura en alta para la empresa Eupraxi IT Services S.L. desde el 23/12/2020 a tiempo parcial (75%) (CT 530). (IVL)
DÉCIMO.- Durante su relación laboral la trabajadora realizó las siguientes horas extraordinarias
semana 3 45,53 40 5,53
semana 7 46,35 40 6,35
semana 8 44,52 40 4,52
semana 10 47,01 40 7,01
semana 11 43,18 40 3,18
semana 12 45,74 40 5,74
32,33
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en el anterior relato fáctico han quedado acreditados por la valoración conjunta de la prueba practicada, a propuesta de las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, y en particular por la documental obrante en autos que se indica. Resultan indiscutidas las circunstancias de la relación laboral: categoría profesional de dependiente y antigüedad de 6/7/2020.
Se ha impugnado por la actora el documento 2 de la demandada consistente en transcripción de la conversación de Whatsapp entre la trabajadora y su compañera Graciela del 2/8 al 9/9 de 2020.
SEGUNDO.- El presente proceso tiene por objeto la impugnación por la trabajadora de su despido disciplinario, acordado por la empresa demandada por la supuesta comisión de una falta muy grave de 'ofensas verbales o físicas al empresario, a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares de las personas o a los familiares de las personas usuarias' (art 65 c) y 'fraude , deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto, robo o complicidad , tanto en la empresa como a terceras personas, cometido dentro de las dependencias de la empresa o durante el servicio'( art 65 d) del XV C.C . General de centros y servicios de atención a personas con discapacidad.
Con carácter principal la parte demandante insta la nulidad del despido por violación de derechos fundamentales o libertades públicas, alegando la vulneración del derecho o garantía de indemnidad, estimando que el despido disciplinario llevado a cabo en fecha 9 de octubre de 2020 obedece y tiene como única causa la interposición por la trabajadora demandante de sendas denuncias formuladas contra la empresa ante la Agencia Española de Protección de Datos y ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Solicita junto con la nulidad por vulneración de derechos fundamentales, la indemnización adicional que estima correspondiente en concepto de daños y perjuicios (6.000 euros). Subsidiariamente solicita la declaración de improcedencia del despido del que ha sido objeto pues a su juicio los hechos motivadores del despido no se corresponden fielmente con la realidad, y la sanción no guarda la necesaria proporcionalidad.
Fija el salario regulador del despido en 1.222,81 euros brutos mensuales y estima de aplicación el convenio colectivo del sector del Comercio en General del Principado de Asturias, con su correspondiente aplicación a efectos salariales. Reclama por último la cantidad de 1178,26 euros brutos por los siguientes conceptos: 361,48 euros en concepto de diferencias salariales derivadas de la aplicación del C.C. correcto, más otros 816,78 euros en concepto de horas extraordinarias (a razón de 14,38€/hora). Solicitó la condena en costas por incomparecencia ante el UMAC.
La empresa niega que concurra la causa de nulidad esgrimida pues no existe a su juicio indicio alguno de vulneración del derecho de tutela judicial efectiva ya que la empresa no tuvo conocimiento de las denuncias formuladas por la actora y de las actuaciones que se produjeron con posterioridad a la fecha del despido. Se opone a la improcedencia afirmando que se acreditan todos y cada uno de los hechos imputados, que constituyen falta muy grave, siendo responsable la actora por lo que le corresponde la sanción de despido. Considera de aplicación el C.C. General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad. Negó la existencia de deuda salarial alguna.
TERCERO.- Antes de entrar en el análisis de los argumentos vertidos en la demanda en orden a conseguir la declaración de nulidad/improcedencia del despido sufrido por la trabajadora, y siendo discutido el Convenio colectivo de aplicación y el salario procedente, procede resolver con carácter previo sobre estas cuestiones toda vez que su fijación es indispensable en una sentencia de despido.
De la prueba documental practicada resulta que la demandante y la empresa suscribieron con fecha 6 de junio de 2020 un contrato de trabajo por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas con discapacidad que trabajen en los centros especiales de empleo, pactándose expresamente la aplicación del Convenio Colectivo de centros y servicios de atención a personas con discapacidad. La empresa presentó solicitud de calificación de Centro Especial de Empleo el 8 de julio de 2020 (doc 7 demandada).
Para resolver la cuestión nos remitimos a los argumentos de la sentencia de la sala 4ª del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2020 (RCUD 646/2017 ): 'La STS de 23 de noviembre de 2014. Rec. 50/2013 , señaló como principio general que 'Resulta jurídicamente inviable que persistiendo la relación laboral especial entre el CEE y sus trabajadores discapacitados (persistencia incuestionable, conforme a los arts. 1 y 2 del RD 1368/1985 ), los mismos pasaran a regirse por previsiones propias de una relación ordinaria de trabajo, y que en consecuencia dejasen de beneficiarse del régimen legalmente previsto para tal relación especial y de las numerosas singularidades -adecuadas a la especificad del vínculo- que señala su Convenio Colectivo [adaptado a sus limitaciones funcionales], en orden a la clasificación profesional y capacidad residual (art. 9 ), elementos y finalidad de la organización del trabajo (art. 10), sistemas y métodos de trabajo (art. 11), movilidad funcional (art. 12), jornada de trabajo y horas extraordinarias ( art. 13), periodo de prueba ( art. 19), sucesión de empresa ( art. 20), formación obligada y específica en salud laboral ( art. 21), contrato a bajo rendimiento ( art. 29) y remisión -con carácter subsidiario- a la legislación especial del trabajo de los discapacitados [Ley 13/1982, de 7/Abril ; RD 1368/1985, de 17/Julio; Ley 2273/1985; y 'cualesquiera otras normas relacionadas con éstas']; así como que se prescindiese de la previsión general -en coherencia con el objetivo de los CEE que proclama el art. 1.1.1 - de que 'en cualquier caso, el trabajo que realice la persona con discapacidad en los centros especiales de trabajo será ... adecuado a sus características y orientado a su integración en el mercado laboral ordinario. En consecuencia, la organización y métodos de trabajo tratarán de asemejarse lo más posible a los de cualquier empresa ordinaria, si las condiciones del trabajador/a en orden a su capacidad residual lo permiten ...'.Con posterioridad, la STS 24 noviembre 2015 (rec. 136/2014 ) respondió a una demanda colectiva en la se interesaba que se declarase el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a que se les aplicase el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales, abonándoles las diferencias retributivas generadas, y no el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, declaró que los respectivos ámbitos personales de aplicación claramente excluyen que al personal sujeto de la relación laboral especial regida por el RD 1368/1985 se le pueda aplicar el Convenio del Sector de Limpieza. Exclusión reforzada por el principio de especialidad en la elección de la norma sectorial aplicable. Por lo tanto, los sujetos de esta relación laboral especial no se rigen por un convenio colectivo pactado para trabajadores con relación ordinaria, sin que la menor retribución resulte discriminatoria. A este respecto, nuestra doctrina precisó que: 'respecto del argumento de discriminación señalemos que en materia de igualdad son criterios básicos: a) no toda desigualdad de trato supone una infracción del art. 14 de la Constitución , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas; c) el principio de igualdad no prohíbe cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; d) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos ( SSTC 22/1981, de 2/Julio ; 46/1999, de 22/Marzo ; 200/1999, de 08/Noviembre y 200/2001, de 04/Octubre ). Por ello, son precisiones clásicas de la doctrina constitucional desde la Sentencia de 22/1981, de 2/Julio [entre las recientes, SSTC 205/2011, de 15 de diciembre ; 160/2012, de 20 de septiembre ; 45/2014, de 07/Abril ; 51/2014, de 07/Abril ; 60/2014, de 05/Mayo ; y 156/2014, de 25/Septiembre ), las que siguen: a).- Que '... el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello'. b).- Que lo propio del juicio de igualdad es 'su carácter relacional conforme al cual se requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas' [ STC 181/2000, de 29 de junio ] y, de otro, que 'las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso' [ SSTC 148/1986, de 25 de noviembre ; 29/1987, de 6 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ( STS 20 de enero de 2015, Rcud 401/14 ). .... Y en el supuesto que ahora se debate, los términos a comparar en absoluto gozan de la exigible homogeneidad, en tanto que los trabajadores incluidos en el ámbito del Convenio de Empresas de Limpieza son sujetos de una relación ordinaria de trabajo, y los del Convenio General lo son de una relación laboral especial, afectos de reconocida 'minusvalía en grado igual o superior al 33 por 100 y, como consecuencia de ello, una disminución de su capacidad en el trabajo al menos igual o superior a dicho porcentaje' ( art. 2 RD 1368/1985 ); y el objeto de su contrato -especial- de trabajo es 'favorecer su adaptación personal y social, y facilitar, en su caso, su posterior integración laboral en el mercado ordinario de trabajo' ( art. 6 RD 1368/1985 ), lo que justifica plenamente las singularidades pactadas en el correspondiente Convenio Colectivo [BOE de 09/10/12], en orden a la supletoriedad de la LISMI y del RD 1368/195 [arts. 8 y 13 ], permisos [ art. 52], formación [ arts. 63 a 65], desarrollo profesional [ arts. 87 a 89 ], etc.'. Doctrina reiterada por la Sala en sus SSTS de 9 de diciembre de 2015, Rec. 135/2014 y de 2 de febrero de 2017, Rcud. 2012/2015 , al afirmar que no hay un idéntico sustrato que sirva de término de comparación válido para sostener que haya trato desigual entre estos trabajadores y aquellos otros que efectúan actividades de limpieza en el marco de una relación laboral ordinaria. El elemento diferencial sobre el que se asienta la aplicación de uno u otro convenio resulta objetiva y razonablemente justificado. Los trabajadores de los Centros especiales de empleo han de regir sus relaciones por el convenio colectivo propio, sean cuales sean las tareas a las que se dediquen en tanto estén vinculados a esa específica figura empresarial mediante una relación laboral especial que define el ámbito de aplicación del citado convenio'.
En aplicación de la doctrina expuesta y, también, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley hemos de mantener el criterio ya expuesto, favorable a la aplicación del convenio propio de Centro Especial de Empleo y no el sectorial de Comercio que interesa la actora. Por tanto, el salario regulador a efectos indemnizatorios se calculará conforme a las tablas salariales de este Convenio.
En consecuencia, debe desestimarse la pretensión de reclamación de cantidad relativa a diferencias salariales en aplicación del C.C. del Comercio en General de Principado de Asturias que no es de aplicación por lo expuesto.
CUARTO.- En relación a las horas extraordinarias, ha de señalarse que, conforme a las normas que rigen la carga de la prueba, corresponde a la parte actora la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ( artículo 217.2 de la LEC). Por lo tanto se ha de aportar por la misma al menos un principio de prueba para que entre en juego el principio de facilidad probatoria que establece el apartado 7 del artículo 217 de la LEC, que desde luego no viene a exonerar a la parte actora de la carga de la prueba que a la misma incumbe en cuanto a los hechos que constituyen el fundamento de su pretensión. Tal como se recoge en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 14 de junio del año 2.013 ' el Tribunal Supremo, en relación a la atribución de la carga probatoria, ha recordado en sentencias de 6.10.2005 y 25.1.2005 que ya consagró nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1214 del Código Civil, siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª de 15 de julio de 1988 , 17 de julio de 1989 y 23 de septiembre de 1989 , que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del citado art. 217 de la LE Civil vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.
Sen tado lo anterior, respecto a la reclamación de las horas extraordinarias, conforme al tradicional y consolidado criterio de los Tribunales respecto de la acreditación de las horas extraordinarias, se ha de exigir cumplida prueba de su realización , hora a hora y día a día, siendo al reclamante al que incumbe la carga de la prueba (por todas, las SSTS de 20/01/68 , 08/02/89 , 31/01/90 , 26/09/90 , 21/01/91 , 23/04/91 y 11/06/93 ), y sin que a tales efectos pueda otorgarse suficiente valor probatorio a los partes de trabajo o notas elaboradas por los propios trabajadores ( STS de 29/11/86 ), quienes deben exigir del empresario que cumpla con la obligación que le impone el art. 35.1ETpara afrontar una hipotética reclamación. Esta prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias -basada antes en el art. 1214CCy ahora en el art. 217 L E C - tiene exclusivo ámbito en el marco de las que sean ocasionales, no cuando su realización se corresponde con una jornada habitual extraordinaria ( SSTSJ Cataluña 27/10/00 , Comunidad Valenciana 13/09/01 , Cataluña 06/04/01 , Andalucía/Málaga 03/03/00 , Andalucía/Sevilla 25/01/00 , Cataluña 21/02/00 , Madrid 31/05/99 , Madrid 04/05/99 , Valladolid 26/01/99 , Navarra 27/03/98 , Murcia 06/05/97 , País Vasco 15/04/96 , etc.), caso en el cual debe ser el empresario quien acredite la concreta inexistencia de jornada extraordinaria.
La única prueba que aporta la parte actora para acreditar ese exceso de jornada son los registros de la ubicación del GPS, con geo localización, desplazamientos, y horas de inicio y hora de finalización (doc 11). De esos registros se desprende que algunas semanas la actora prestó servicios por encima de la jornada pactada de cuarenta horas semanales. La empresa no aporta un registro de jornada que desvirtúe el resultado de esa documental pues carece del mismo. La propia inspectora de trabajo lo hizo constar en el Acta de Infracción, que goza de presunción de veracidad: 'La falta de registro de jornada impide comprobar el horario real realizado por los trabajadores y más en los contratos a tiempo parcial, no constando tampoco la entrega del resumen mensual a los trabajadores de estos contratos'. Y añadió, 'Respecto al descanso semanal , se comprueba que los trabajadores del centro, tal y como manifestó la entrevistada, descansan un día cada 8, lo cual supone una reducción de dicho tiempo de descanso'.En este mismo sentido declaró la extrabajadora Victoria: trabajaban durante 7 días y descansaban el octavo, y en el turno de mañana debían acudir al centro de trabajo media hora antes para ordenar las mercancías, o salir media hora después en el turno de tarde para ordenar y limpiar al kiosco. Por tanto, resulta acreditado que los horarios que realizaba la trabajadora no coincidían con los cuadrantes que proporcionaba la empresa y que excedían de la jornada pactada.
No existiendo ningún registro de horas en la empresa, el art. 35.5ETha sido vulnerado, por lo que la carga de acreditar en principio el exceso de jornada que se atribuye al trabajador debe ser ineludiblemente conjugada con el principio de facilidad probatoria, y por ello, desatendida la carga procesal que pesaba sobre la demandada al no llevar un registro de horas extraordinarias cuando era obligatorio, no puede ahora depositar sobre el trabajador las consecuencias perniciosas derivadas de ese incumplimiento, pues el trabajador ha sido diligente trayendo al proceso los elementos de prueba a su alcance para la constatación de su pretensión.
Según el artículo 43 del C.C . de aplicación, sobre Horas extraordinarias. 1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria anual. No se podrán realizar horas extraordinarias por encima de las 45 horas semanales reguladas en el régimen de jornada irregular regular establecido en el artículo 50. 2. Las horas extraordinarias se compensarán preferentemente por descanso, siempre y cuando no perturbe el normal proceso de producción o la atención a los servicios encomendados. La compensación por descanso o la retribución de horas extraordinarias será la que se pacte en el seno de la empresa. No obstante, a falta de acuerdo se abonarán al valor de 1,25 de la hora ordinaria; en lo no previsto en el presente artículo se estará a lo prevenido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores.
Por lo expuesto, teniendo en cuenta el cálculo de horas trabajadas que efectúa la trabajadora puestas en relación y cotejadas con el doc. 11, se concluye que realizó un total de 32,33 horas extraordinarias, que multiplicadas por el valor de la hora extraordinaria ( salario convenio 1173,45€ mes= 38,58 €día/8 horas/día=) (9,65 € hora ordinaria x1,25=) 12,05 hora extra, le corresponde por este concepto, la cantidad de 389,77 euros. No se justifica el cálculo que figura en la demanda.
En consecuencia, durante la relación laboral a la trabajadora le correspondía haber percibido un salario de 4.366,60 euros brutos, por lo que se fija el salario regulador en (4366,60 euros /103 días) 42,39 euros brutos.
QUINTO.- Considera la actora que la empresa ha vulnerado el artículo 24CEen su vertiente de garantía de indemnidad. El hecho aducido en la demanda para sustentar la pretensión de nulidad es la presentación por parte de la trabajadora de sendas denuncias ante la Agencia Española de Protección de Datos y ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que, a juicio de la actora, merecieron como represalia el despido.
El derecho a la tutela judicial efectiva ( Art. 24.1 de la CE) se vulnera cuando la empresa realiza actuaciones de represalia en respuesta al ejercicio por los trabajadores de acciones judiciales o de actos previos y preparatorios en defensa de sus intereses laborales. Son supuestos en que se infringe la garantía fundamental de indemnidad que protege a los trabajadores ante las reclamaciones que planteen.
Es amplia la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias núm. 16/2006, de 19 de enero , 183/2015, de 10 de septiembre , y 203/2015, de 5 de octubre, entre otras ) y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [sentencia de 19 de febrero de 2014 (Rec. 687/2013 ) y las citadas en ella], que ante denuncias de atentados a los derechos fundamentales de los trabajadores ha analizado su alcance y características, destacando especialmente las reglas que en materia de distribución de las cargas de la prueba son aplicables al trabajador y a la empresa en conflicto. El trabajador que alega la violación ha de aportar y justificar uno o varios indicios razonables de que el acto empresarial vulnera su derecho fundamental. Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto por el demandante mediante una actividad suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de discriminación, recaerá sobre la empresa demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajeno a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental el acto empresarial cuestionado.
En palabras del Tribunal Constitucional (sentencia núm. 16/2006, de 19 de enero ): "Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero, F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo, F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre, F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)". Concretamente sobre la carga probatoria del trabajador, la jurisprudencia constitucional ha subrayado que "tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental" ( sentencia del Tribunal Constitucional núm. 41/2006, de 13 de febrero ). Y, sobre la carga de la empresa, esa misma doctrina aclara que la actividad empresarial para cumplirla debe llevar a la convicción del juzgador que las causas para el despido alegadas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales.
El juego de cargas que opera en estos supuestos actúa asimismo en los despidos o sanciones pluricausales, esto es, aquellos en los que confluye una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación; en éstos, es válido para excluir la vulneración del derecho fundamental que la empresa acredite la realidad de una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental cuya vulneración se discute. En este sentido el Tribunal Constitucional en la sentencia 203/2015, de 15 de octubre , resume su doctrina en los siguientes términos: "Nuestra jurisprudencia relativa a los despidos disciplinarios 'pluricausales' (entre otras, SSTC 7/1993, de 18 de enero ; 48/2002, de 25 de febrero ; 41/2006, de 13 de febrero ; 138/2006, de 8 de mayo , o 125/2008, de 20 de octubre ) revela, en efecto, que la acreditación de la causa legal disciplinaria alegada no excluye por defecto o automáticamente la vulneración del derecho fundamental invocado cuando existen indicios de lesión. Como precisaba la STC 41/2006, de 13 de febrero , en dichos supuestos disciplinarios podrá neutralizarse el panorama indiciario: i) acreditando de manera plena la causa legal expresada en la carta de despido, aunque solo y siempre que -y éste será el parámetro de constitucionalidad- ese resultado probatorio pruebe efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado; la declaración de procedencia del despido no permite descartar por tanto -en todo caso y sin excepción- que éste sea lesivo de derechos fundamentales (por todas, STC 14/2002, de 28 de enero , FJ 7); ii) alternativamente, los indicios también podrán resultar contrarrestados, incluso si no llega a probarse el incumplimiento disciplinario aducido en la carta de despido (también, por tanto, si el despido no es declarado procedente), cuando el empresario demandado demuestre que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales que se denuncien vulnerados, que es, de nuevo, lo trascendente desde la perspectiva constitucional".
La entrada en vigor de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, no ha supuesto cambio alguno en estos criterios doctrinales, sino su reafirmación, como puede verse en los Arts. 96.1 y 181.2 . Según el primero de éstos, si de las alegaciones de la parte actora en el proceso se deduce la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso, y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En parecidos términos, aunque más precisos sobre la carga del demandante, el Art. 181.2 señala que en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
En el supuesto ahora sometido a examen, dos son los datos interrelacionados que conforman el panorama indiciario favorable a la existencia de una actuación empresarial atentatoria de la garantía de indemnidad que protege al trabajador. La demandante ha aportado indicios que, en su conjunto, apuntan a que su despido trae causa de su previas denuncias ante la Agencia Española de Protección de Datos y ante la inspección de trabajo, ya que, es cesada una vez que ha presentado tales denuncias que han dado lugar al inmediato inicio de una actuación de comprobación y trámite de audiencia o requerimiento de documentación, que al momento de adoptar la medida extintiva se encontraban en curso, habiendo culminado después del despido con el archivo de las actuaciones en la AEPD y el levantamiento de un acta de infracción.
El anterior panorama indiciario no ha sido neutralizado por la empresa demandada, que no ha aportado prueba alguna demostrativa de que la extinción contractual obedeciera a cualquier causa objetiva y razonable, ajena y extraña a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad, motivo por el que, conforme a los Arts. 108.2LRJSy 55.5 ET, el despido litigioso debe ser calificado como nulo, con los efectos previstos en los Arts. 113 LRJSy 55.6 ET.
Para desvirtuar el indicio debemos atenernos a la actividad probatoria desplegada para lo que debemos remitirnos, en primer lugar, al contenido de la carta de despido, que se limita a consignar como causa del despido.
1º.- Que el 3 de octubre de 2020 se presentó en el Kiosco Mas de la calle Nicolás Soria donde trabajaba su compañero Pedro Enrique profiriendo las siguientes expresiones: ' Calixto es un gitano', ' Marina igual que su padre una gitana', 'que no le metió (a Paula) las sartenes de la Nueva España por el culo de milagro, por su aire de prepotente, que los mira por encima del hombro', y 'ole por su coño' porque había conseguido que la empresa les facilitase mascarillas.
2º. Que en diversas ocasiones no se comportó como debiera con los clientes con el perjuicio de la empresa.
3.- Que del 2 de agosto al 9 de septiembre envió mensajes de Whatsapp a su compañera Graciela de los que se puede extraer una falta absoluta de modales así como un tono humillante y vejatorio que resulta inapropiado entre compañeros.
El artículo 65.c) del Convenio Colectivo de aplicación califica como ' Faltas muy graves: (...) c) Los malos tratamientos de palabra u obra a los jefes y compañeros/as '; con idéntico sentido e intención, el artículo 54.2.c) del E.T . expone que ' Se consideran incumplimientos contractuales: (...) c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos '. En su exégesis, es pacífica y añeja la doctrina jurisprudencial que considera que si bien las agresiones físicas son siempre graves en el ámbito laboral, sin que se exija un resultado lesivo ( v.gr. , S.T.S.J. de Andalucía de 13 de diciembre de 1.996; y S.T.S.J. de Madrid de 5 de julio de 2.008 ), ello no ocurre con las 'ofensas verbales', las cuales deben ser enjuiciadas en el contexto en el que se producen, debiendo analizarse las ofensas en función de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios y circunstancias en que se producen ( SS.T.S. de 28 de febrero de 1.990 , y de 9 de abril de 1.990 ; y S.T.S.J. de Asturias de 6 de febrero de 1.998 ). Así, las expresiones utilizadas pueden atemperarse en función de múltiples circunstancias concurrentes, como, por ejemplo: el estado psicológico del ofensor -por depresión ( S.T.S. de 10 de diciembre de 1.991 ), por ofuscación o ira no reiterado ( S.T.S.J. de Madrid de 28 de marzo de 2.007 ), por ansiedad o excitación ( S.T.S.J. de Galicia de 22 de julio de 1.997 )-; las expresiones habituales utilizadas en el trabajo ( S.T.S. de 14 de julio de 1.989 ); la relación de confianza existente entra las partes implicadas ( S.T.S.J. de Galicia de 22 de julio de 1.997 ); o en el marco de una discusión en un contexto de tensión o enfrentamiento ( S.T.S.J. de Cataluña de 15 de enero de 2.009 ). Sin que, empero, se pueda amparar en el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión ( artículo 20.1 de la C.E .) la emisión de cualesquiera tipos de expresiones o agresiones verbales, al encontrarse dicho derecho constitucional limitado por el respeto al honor y la dignidad de las personas ( SS.T.S. de 6 de febrero de 1.990 , y de 20 de abril de 2.005 ).
En el supuesto de la presente litis, el testigo Pedro Enrique declaró con rotundidad que la actora había entrado en su tienda y había proferido las expresiones ' Calixto es un gitano', ' Marina igual que su padre una gitana' y una 'niña de papá', y dijo que la encargada Paula era una prepotente y que le iba a 'meter las sartenes de la Nueva España por el culo'. Sin embargo, a preguntas de la letrada de la actora, reconoció que no la conocía, que no le dijo su nombre y que se imaginaba que era ella. No hizo mención alguna de las circunstancias concretas en que se produjo el diálogo, por lo que se desconoce si tuvo lugar en presencia de clientes.
La de que la trabajadora ' no se comportó como debiera con los clientes con el perjuicio de la empresa', constituye una imputación genérica y no se acredita cuales fueron esos comportamientos, ni consta ni la fecha, ni siquiera un ámbito temporal concreto en que tales conductas se llevaron a cabo, ni consta un solo dato o informe acreditativo de irregularidades en la realización de la actividad laboral por parte de la actora. De igual modo no consta tampoco ninguna amonestación, advertencia o queja respecto del trabajo desempeñado por la actora y no se acredita la comisión de la infracción del artículo 65 d) del convenio colectivo.
Por otro lado, a las ofensas verbales que se imputan se añaden otras por escrito, mediante mensajes de 'whatsapp' entre la demandante y su compañera Graciela, su transcripción fue objeto de protesta por la otra parte, por lo que valorará dicho documento puesto en relación con la testifical de Graciela. Las conversaciones por Whatsapp que figuran en la carta de despido se desarrollaron entre el 2 de agosto y el 9 de septiembre de 2020. Doña Graciela puso estas conversaciones en conocimiento de la empresa el 7 de octubre. Esta testigo afirmó que la actora la llamaba asiduamente para hablar despectivamente de sus jefes y compañeros, que 'olían mal', eran vomitivos', 'sebo con patas', 'boliche', 'que le trataba a baqueta'... y que le incitaba a denunciar a la empresa. Aclaró la testigo que se encargaba de la formación de los trabajadores nobeles a los que daba su número de teléfono para que le hiciesen consultas si lo precisaban. Fue en el marco de estas conversaciones donde la actora realizó las anteriores expresiones.
De la totalidad de los testimonios prestados en el acto de vista se ha podido evidenciar que la actora tiene una personalidad descarada y maleducada en sus expresiones. Dichas expresiones -en cualquier caso y contexto, groseras y maleducadas - no fueron introducidas en una discusión, pelea o riña entre los afectados, ni mediaba una situación violenta o desagradable, sino que fueron referidas circunstancialmente por la actora a su compañero Pedro Enrique sin que conste la presencia de terceras personas o clientes del kiosco. En cuanto a las expresiones de las conversaciones de Whatsapp que han sido acreditadas por la testifical de Doña Graciela, fueron realizadas en el marco de una relación de confianza con su interlocutora, que se prolongó durante más de un mes (del 2/8 al 9/9) , y son más bien excesos verbales tolerados en las conversaciones amistosas y con ánimo de criticar, pero por su carácter reservado no se aprecia la intención de menosprecio o injuria a las personas aludidas. Es por ello que no se considera causa suficiente para justificar el despido disciplinario acordado que, como sanción que es -la más grave del Derecho Laboral-, participa en cierta medida de los principios inspiradores del Derecho Penal, que deben ser aplicados al Derecho Sancionador Laboral ( S.T.S.J. de Navarra de 30 de septiembre de 2.005 ). Y así el elemento subjetivo del injusto en las injurias lo constituye el 'animus injuriandi ' (la intención específica de injuriar), por tanto, si se pudiere demostrar con las circunstancias (personales, anímicas, fácticas y culturales) que rodean al hecho que el autor nunca tuvo tal intención injuriosa, sino al contrario, que su intención fue siempre y en todo momento iocandi causa , esto es, sin ánimo de injuriar, sino de bromear, criticar, narrar, etc., entonces no estaríamos ante un delito de injurias debido a la ausencia del tipo subjetivo, aunque la acción hubiere sido objetivamente injuriosa. Abundando en este sentido, la S.T.S.J. de Andalucía/Málaga de 8 de junio de 2.001 , expone que ' Las ofensas verbales tienen un carácter eminentemente circunstancial, de manera que hay que tener en cuenta no solo el sentido gramatical de las frases o palabras vertidas, sino que hay que atender también al propósito de quien las pronunció, y solo teniendo en cuanta las circunstancias concurrentes podrá deducirse cuál era éste. La exigencia de animus injuriandi por la jurisprudencia laboral ha llevado a insistir en la necesidad de que el juez laboral tenga en consideración los criterios que en el proceso penal se vienen aplicando con base en el ánimo y voluntad específica de injuriar, y siguiendo la misma línea, la jurisprudencia, tanto penal como laboral, en la mayoría de los supuestos viene analizando las circunstancias del caso para averiguar la finalidad de las ofensas cometidas, pues nos encontramos ante una falta claramente intencional. Aunque las frases proferidas sean objetivamente ofensivas, no constituyen causa de despido si se acredita que la intención del trabajador era otra. También debe atenderse también al instrumento utilizado, ya que si se ofende por escrito, la jurisprudencia viene entendiendo, que las expresiones que se hayan utilizado el autor ha tenido ocasión de reflexionar sobre ellas (esto sería más que dudoso en una conversación mantenida por Whatsapp); así como el nivel cultural del trabajador ( S.T.S. de 29 de abril de 1.986 ); o la habitualidad. Así, la utilización de expresiones groseras no eran tributarias del despido procedente, pese a su tosquedad, ya que se venían utilizando habitualmente por los trabajadores de la empresa ( S.T.S. de 26 de diciembre de 1.988 ; y de 14 de julio de 1.989 ); o la intención de ofender ( S.T.S. de 28 de febrero 1990 ), que puede quedar neutralizado cuando se acredita que se realizan sin tal ánimo, sino manifestando un disgusto en términos incorrectos ( S.T.S. de 29 de junio de 1.985 ); la trascendencia pública de la ofensa. ( S.T.S. de 19 de mayo de 1.990 ); la presencia del injuriado ( S.T.S. de 9 de junio de 1.986 ); la reiteración de las mismas ( S.T.S. de 30 de enero de 1.989 ); o el comportamiento de los intervinientes ( S.T.S. de 16 de febrero de 1.990 ).
En conclusión, analizando en su globalidad las circunstancias fácticas conformadoras del supuesto de la presente litis, no cabe entender que las expresiones proferidas por el actor -que pueden ser calificables en términos objetivos de inapropiadas y groseras, excediendo los moldes educacionales-, no pueden ser portadoras de un ánimo injurioso, siendo proferidas en un ambiente de confianza y dirigidas a compañeros cuya cercanía e intimidad creía suficientes para de tal forma dirigirse a ellos, y por una persona que estaba en desacuerdo con las condiciones laborales, por lo que no deben suponer de manera inercial considerar que se ha incurrido en un incumplimiento grave y culpable que determine, sin más, el despido, que ha de reservarse para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado ( SS.T.S. de 23 de septiembre de 1986 y 31 de marzo de 1987 ), y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente ( S.T.S.J. de Extremadura de 10 de febrero de 2.017 ).
En consecuencia, ha de concluirse que el despido de Dª. Edurne con fecha de efectos de 9 de octubre de 2020 es nulo, al obedecer a un represalia empresarial por el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, al presentar dos denuncias frente a la empresa ante la Inspección de Trabajo y ante la Agencia Española de Protección de Datos; lo que dio lugar a su injustificado despido disciplinario, al no haberse justificado por la parte demandada las razones por las que se despidió a la trabajadora.
Por lo que respecta a las consecuencias de la nulidad del despido, son la readmisión inmediata del demandante en su puesto de trabajo, con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, el día 9 de octubre de 2020.
SEXTO.- Respecto al abono de la indemnización por daños y perjuicios, el art. 183 de la LRJSseñala que cuando se declare la existencia de vulneración del derecho fundamental, el juez debe pronunciarse sobre el importe de la indemnización en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental como de los daños y perjuicios adicionales derivados determinando prudencialmente la cuantía del daño para resarcir suficientemente a la víctima, restablecerla en la integridad de su situación anterior a la lesión y prevenir el daño caso de que la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa. Dispone el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: 1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.
La parte actora solicita la condena al pago de 6.000 euros en concepto de daño moral basándose en los parámetros de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
En el presente supuesto nos encontramos ante un daño moral derivado de la vulneración del derecho fundamental. Como recuerda la STSJ de Galicia de 30-10-2015 , 'ya la última jurisprudencia recaída bajo la vigencia de la anterior Ley de Procedimiento Laboral consideró que procedía tal indemnización por daños morales cuando de los propios elementos tenidos en consideración para determinar la existencia de la vulneración del derecho fundamental se podían extraer datos para ponderar las circunstancias existentes y fijar una indemnización por el daño moral causado; así en este sentido lo resolvió la STS de 5 de febrero de 2013, rec. 89/2012 , que haciéndose eco de la STC 247/2006 de 24 de julio señala: ' En resumen: lo que el TC afirma es que la cuantificación del daño o perjuicio derivado de la conducta infractora del derecho fundamental en cuestión se puede y debe basar en las propias características (gravedad, reiteración y otras circunstancias concurrentes) de dicha conducta infractora, que ha sido objeto de prueba en el proceso. Y, a partir de ahí, el propio FJ 7 añade que esos daños pueden ser tanto 'económicos perfectamente cuantificables como daños morales..., de más difícil cuantificación pero cuya realidad (en el caso) no puede negarse', concretando que, entre esos daños morales, la demandante de amparo 'sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole'. A continuación, en el mismo FJ 7, el TC hace otra afirmación de gran importancia: que es válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por la LISOS(Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), revalidando así la doctrina del TS también en este punto (un ejemplo reciente de aplicación de ese instrumento referencial de la LISOS en STS de 15/2/2012, Rec. Cas. 67/2011 )'. En aplicación de ese criterio, así la STSJ de Galicia de 5 de junio de 2015 (Recurso: 1946/2013 ) señalaba que ' la jurisprudencia más actual obliga a la fijación de indemnización por tal daño moral determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa', admitiéndose como pauta válida la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas ha sido considerado idóneo y razonable ( SSTS de 15 de febrero de 2012, Rec. 67/2011 precitada y la de 8 de julio de 2014 rec. 282/2013 )'.
En el presente caso, no se acreditan circunstancias concurrentes de la que se pueda deducir la intensidad del daño moral, o ni se concreta en qué pudieran consistir éste, pero no es menos cierto que la indemnización debe cumplir una función preventiva pero ello ha de ponerse en relación con las dimensiones y posibilidades de la empresa, por lo que una indemnización de 2.000 euros cumpliría la finalidad preventiva, a la vez que resarciría a la actora los daños irrogados.
SÉPTIMO.- Conforme al art. 66.3LJS, y tras establecerse la asistencia al acto de conciliación como obligatoria, se dispone que si no compareciere la parte demandada se tendrá la conciliación intentada sin efecto, y el Juez deberá apreciar temeridad o mala fe si la incomparecencia fuere injustificada, imponiendo la multa señalada en el art. 97.3 si la sentencia que en su día se dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación, estableciendo este último precepto que la sanción pecuniaria no excederá de 600 euros y que cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados, se entiende cuando éstos intervinieren.
Al respecto, se ha venido entendiendo que para la declaración de temeridad es preciso que la parte que no acude hubiere sido debidamente citada; que la ausencia de constancia de hechos o circunstancias impeditivas hacen procedente tal declaración (Tribunal Superior de Justicia de Granada S 5 de noviembre de 1991); y que la condena no puede quedar limitada al pago de la multa o sanción pecuniaria sino que lleva implícito por imperativo legal el pago de honorarios de la parte contraria (Tribunal Superior de Justicia de Madrid S 4 de noviembre de 1992).
En el caso que nos ocupa, no consta sido citada en tiempo y forma legales como resulta del propio Acta de conciliación, por lo que no procede la imposición de las costas interesadas.
OCTAVO.- A tenor de lo prevenido en el artículo 191.3 a) de la Ley de Jurisdicción Social, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.
Fallo
Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Edurne contra la empresa COMERCIAL ARBELÓ S.L.
Debo declarar y declaro la nulidad del despido sufrido por la actora con fecha de efectos del día 9 de octubre de 2020 y en consecuencia, debo condenar y condeno a la mercantil demandada a la readmisión inmediata del demandante en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (9/10/2020) a razón de 42,39 euros diarios. Asimismo, debo condenar y condeno a la empresa al pago a la actora de una indemnización adicional por daños y perjuicios en cuantía de 2.000 euros .
Debo declarar y declaro que la empresa demandada adeuda al trabajador demandante la cantidad de 389,77 euros brutos por el concepto salarial expresado (horas extras) y, en consecuencia, condeno a la misma a que hagan cumplido pago de esta cantidad, incrementada con el 10% anual en concepto de mora desde la fecha de la conciliación.
Sin condena en costas.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.
Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo
