Sentencia SOCIAL Nº 1770/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2989/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1770/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 12 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2989/17, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería de fecha
27 de septiembre de 2017 en Autos número 725/15 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido
Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 4 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DON Ezequias contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 725/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 27 de septiembre de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por D. Ezequias frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar el derecho del mismo a la prestación de paternidad en los términos establecidos en el artículo 49 EBEP, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, con las consecuencias legales inherentes a la misma'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El actor, D. Ezequias , con DNI nº NUM000 viene prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la agencia pública empresarial sanitaria Hospital de Poniente de El Ejido de Almería, como personal laboral, con categoría profesional de técnico informático.

2º.- Con fecha NUM001 de 2015 tuvo lugar el nacimiento de su hijo, motivo por el cual solicitó la prestación de paternidad, que le fue concedida por resolución del INSS de fecha 9-2-2015 por un período de 13 días (del 18-1-15 al 30-1-15) conforme al artículo 48 bis ET.

3º.- Frente a la anterior resolución, el actor interpuso reclamación administrativa previa el día 30-3-2015, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 28-4-2015.

4º.- La base reguladora de la prestación solicitada por la parte actora asciende a la suma de 84,10 euros diarios.

5º.- La cuestión que se plantea en este proceso afecta a un gran número de trabajadores y posee un contenido de generalidad'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda en la que el actor pide el reconocimiento de 15 días de prestación de paternidad, frente a la resolución del INSS de 9 de febrero de 2015 que le reconoce 13 días por aplicación del art. 48 del Estatuto de los Trabajadores. Dicha sentencia declara el derecho del mismo a la prestación de paternidad en los términos establecidos en el artículo 49 EBEP.



SEGUNDO.- La parte recurrente, esto es, la entidad gestora, articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por aplicación indebida del art. 49 c) del EBEP y no aplicación del art.

48 bis del Estatuto de los Trabajadores; así como por aplicación indebida del art. 26 de la Ley 3/2012 de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico- financiero de la Junta de Andalucía en relación con el art. 3 c) de la misma Ley.

La parte actora ha impugnado el recurso.

La sentencia dictada en la instancia estima la demanda y considera que al actor le corresponde un permiso de paternidad de quince días de duración, por aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público, artículo 49.c), que es la normativa que, según aquella correspondería aplicar, al amparo del articulo 26 de la Ley 3/2012, de 31 de septiembre de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía (BOJA nº 192 de 01/10/2012), al disponer que para el disfrute de las vacaciones y permisos del personal que presta servicio en el Servicio Andaluz de Salud, y el de las entidades que integran el Sistema Sanitario Público de Andalucía, así como el personal de las entidades instrumentales y de los consorcios, se ajustarán a lo dispuesto en los artículos 48 y 50 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en su redacción dada por el artículo 8 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio.

Por el contrario, la entidad gestora alega que al actor no le resultaría de aplicación dicha norma sino el Estatuto de los Trabajadores, cuyo art. artículo 48 bis concede un permiso de paternidad de trece días a los trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación.

En primer lugar, hay que plantearse si estamos ante un supuesto suceptible de recurso, dado que la cuantía de la prestación correspondiente a esos dos días de diferencia no alcanzaría la cuantía legalmente establecida al efecto. Según la sentencia de instancia el recurso procedería por cuanto estamos ante una cuestión con un claro contenido de generalidad, que afecta a un gran número de beneficiarios, y ha sido alegada por el INSS y que la parte actora no ha discutido. Pues bien, en efecto, en la sentencia dictada en el Recurso nº 1043/16 de 6 de octubre de 2016 de esta misma Sala se deniega el acceso al recurso de esta cuestión por no superar la cuantía de 3.000 euros, indicándose que dicha pretensión tenía una repercusión económica consistente en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora del demandante de 38'75 euros al día, conllevando que los dos días reclamados suman 77'50 euros, por lo que en aplicación del artículo 192.3 LJS, tratándose de una reclamación de reconocimiento de derechos con traducción económica, no se superaba la cuantía de los 3.000€, por lo que no cabe la admisión del recurso formulado. En este caso, la cuantía ascendería, dada la base reguladora que consta en autos, a 168,20 euros.

La jurisprudencia sobre la 'afectación general' se contiene, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª)núm. 291/2018 de 13 marzo. RJ 20181450, según la cual: ' Por lo que se refiere a la «afectación general» hemos de recordar que, conforme a reitera doctrina, ' al Juez de lo Social de instancia verificar su existencia, pero que similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, al resolver el recurso de suplicación, y esta Sala IV al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala «ad quem» sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos ( SSTS 28 enero de 2009 (RJ 2009, 1050), rec. 1219/2008 ; 15 de julio de 2010 (RJ 2010, 7117), rec. 2711/2009 ; 3 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4498), rec. 2639/2010 ; 6 de julio de 2015 (RJ 2015, 3910), rec. 1622/2014 ). Y sin que esta Sala esté vinculada por la apreciación que en instancia y en sede de suplicación se haya podido efectuar acerca de la afectación general, debiendo proceder de oficio a examinar su propia competencia ( SSTS 22 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 2084), rec. 52/2010 ; 25 de enero de 2011 (RJ 2011, 678), rec. 1750/2010 , 11 marzo de 2011 (RJ 2011, 3250), rec. 3242/2010 ). Por todo lo razonado, el análisis de la existencia de afectación general, y derivadamente de la competencia funcional, es previo y no se encuentra condicionado por el presupuesto de la contradicción, sin que sea preceptivo oír sobre el particular a la entidad recurrente porque la referida cuestión de competencia funcional ya fue abordada por la sentencia objeto del presente recurso que declaró su competencia al apreciar la afectación general ' [ STS 24 (RJ 2018, 644) y 30 de enero de 2018 (RJ 2018, 722) [ rcud 1552/2017 y 1492/2016 , respectivamente].

Igualmente, como señalan las mismas sentencias antes identificadas, nuestra doctrina viene señalando que: '.... la afectación general 'no puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que «esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate», de forma que «no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general» ( SSTS 2 junio 2016 (RJ 2016, 4736), rec. 3820/2014 ; 7 junio 2017 (RJ 2017, 2919), rec. 3039/2014 ; 24 octubre 2017 (RJ 2017, 4835), rec. 1160/2016 )'.

Y terminan diciendo ' la existencia de 'afectación generalizada' que da acceso al recurso es un concepto jurídico indeterminado cuya apreciación depende, no sólo de que en la interpretación de una norma exista un interés general por estar interesados un gran número de trabajadores o de beneficiarios de prestaciones sociales, sino, también, que su aplicación genere la existencia de una importante conflictividad real y no meramente potencial. Esa gran conflictividad no puede apreciarse por meras hipótesis o presunciones, sino con datos reales, cual ha ocurrido en este caso en el que los hechos posteriores a nuestras primeras resoluciones han venido a demostrar la existencia de una elevada litigiosidad sobre esta materia que, además, viene aumentando, lo que obliga a cambiar el criterio sostenido hasta ahora, porque a la existencia de una gran conflictividad se une que en la interpretación del art. 211-1 LGSS (RCL 1994, 1825) (art. 270-1 del texto actual (RCL 2015, 1700)) tienen interés todos los afiliados a la Seguridad Social que pierden su empleo, sea a tiempo completo o parcial, por cuanto esa norma siempre resulta de aplicación para el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo que se causa en esos casos. Por ello, debe concluirse que existe un interés general, el de todos los beneficiarios de las prestaciones por desempleo, en que las divergencias doctrinales sobre la interpretación de esa norma sean unificadas, pese a su escasa incidencia económica, por cuanto, al unificar la doctrina al respecto, se satisfacen los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva que establecen los artículos 9 y 24 de la Constitución , se vela por el prestigio de los Tribunales evitando sentencias dispares y en definitiva con el tiempo se reducirá la litigiosidad sobre la materia, principios todos a los que responde el recurso de casación para unificación de doctrina que nos ocupa'.

Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa, como ya hiciéramos en la anterior sentencia de esta Sala, debemos desestimar el recurso, por entender que no cabe el mismo dada la cuantía litigiosa y la falta de prueba de la existencia de una importante conflictividad real y no meramente potencial sobre esta cuestión, pues si bien es cierto que podría afectar a todos los padres trabajadores de la Junta de Andalucía que mantengan una relación laboral, lo sería sólo durante el periodo de vigencia de la Ley 3/2012 en relación con dicho permiso y lo que desde luego es cierto es que no consta en esta Sala que se haya producido un litigiosidad importante a raíz de esta norma.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada el día 27 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería, en los Autos número 725/15 seguidos a instancia de DON Ezequias , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2989.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2989.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.