Sentencia SOCIAL Nº 1772/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1573/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1573/2019

NIG PV 48.04.4-17/010703

NIG CGPJ48020.44.4-2017/0010703

SENTENCIA N.º: 1772/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 29 de marzo de 2019, dictada en proceso sobre (OSS), y entablado por Elisabeth frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La demandante Elisabeth, nacida el NUM000-1941 y con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001, contrajo matrimonio con Enrique el día 13-11-1981, teniendo un hijo en común. El día 26-6-2002 se dictó sentencia de separación por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Bilbao y el 21-3-2013 falleció el esposo.

SEGUNDO.- En resolución del INSS de fecha 3-5-2013 se reconoció a la actora una pensión de viudedad, derivada del fallecimiento de su marido el 21-3-2013, sin efectos económicos, por ser acreedora de una pensión de incapacidad en el grado de gran invalidez y por la cual optó la actora el 14-5-2013.

TERCERO.- El día 26-7-2017, la actora presenta un escrito de revisión solicitando el reconocimiento de la pensión de viudedad, alegando haber sido víctima de violencia de género, revisión que fue desestimada por resolución del INSS de 18- 8-2017, por no quedar debidamente acreditado, según la normativa vigente.

La actora presentó reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 19-10-2017.

Se tienen por expresa e íntegramente reproducidos tanto el expediente administrativo, como los documentos aportados con la demanda y en el acto del juicio por la actora, como documentos nº 2 a 20 de su ramo de prueba.

CUARTO.- En sentencia de fecha 5-9-2002 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Laredo, juicio de faltas nº 82/2002, se condenó a Enrique por una falta de malos tratos del artículo 617.2 del CP, contra su mujer, la demandante, por hechos ocurridos el 14-7-2001. En los hechos probados de dicha sentencia se recoge que:

'(¿) Sobre las 16 horas del día 14 de julio de 2001 la denunciarte Dñª. Elisabeth, se hallaba en compañía de su marido el denunciado D. Enrique, (hoy se encuentran legalmente separados) en su residencia de verano en Laredo cuando ella, que es invidente, le pidió que buscara la fregona, comenzando a discutir, momento en el que él se puso violento y la agarró del cuello; a continuación la denunciante asistida por su perro guía bajó las escaleras y pidió ayuda a una vecina. No sufrió lesiones' (Documento nº 4 del ramo de prueba de la actora).

El día 26-3-1996, la Sra. Elisabeth presentó denuncia por malos tratos contra su esposo, en la Comisaría de Bilbao de la Ertzaintza, en la que la denunciante, además denunciar malos tratos por su marido el citado día, refería que los maltratos psicológicos y físicos eran constantes por parte de su marido, casi desde recién casada, haciendo constar la denunciante que hace seis años denunció estos mismos hechos ante la Policía Nacional (Documento nº 1 del ramo de prueba de la actora).

La actora ha interpuesto también denuncias contra su marido por hurto y daños, así como varias por allanamiento de morada, que constan como documentos nº 15 a 18 del ramo de prueba de la actora y se dan por expresamente reproducidas.

QUINTO.-De ser estimada la demanda, le correspondería a la actora una pensión de 921,34 euros mensuales, con efectos económicos desde el día 26-4-2017.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMO la demanda presentada por Elisabeth frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y se declara el derecho de la actora a percibir una pensión de viudedad, en cuantía de 921,34 euros mensuales, con efectos desde el 26-4-2017 condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a abonar a la actora dicha prestación, con las consecuencias legales y económicas correspondientes.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en suplicación el INSS frente a la sentencia que estima la demanda de Doña Elisabeth, declarando su derecho al percibo de la pensión de viudedad en cuantía de 921,34 euros mensuales, con efectos de 26 de abril de 2017, por apreciar que la demandante era víctima de violencia de género al tiempo de su separación judicial de quien fuera su esposo (fallecido el 21 de marzo de 2013).

No resulta controvertido que dicha pensión para el caso de ratificarse la sentencia, resulta compatible en todo caso con la prestación de incapacidad permanente en grado de gran invalidez que viene percibiendo Doña Elisabeth.

El INSS rechazó en vía administrativa (resolución de 18 de agosto de 2017, dictada resolviendo la solicitud de reconocimiento de la pensión de viudedad que presentó Doña Elisabeth), que la actora tuviera derecho a la pensión de viudedad al entender que no había quedado debidamente acreditado que hubiera sido víctima de violencia de género, posición que sostuvo en la instancia y que reitera en su recurso de suplicación.

El Juzgado estima la pretensión tras declarar probado que, habiéndose dictado la sentencia de separación el 26 de junio de 2002, por sentencia de 5 de septiembre del mismo año del Juzgado de Instrucción nº 1 de Laredo, se condenó a su entonces esposo por una falta de malos tratos del art.617.2 del Código Penal contra su mujer, la ahora demandante, por los hechos ocurridos el 14 de julio de 2001 (reflejados en sentencia), como también declara acreditado que previamente Doña Elisabeth, marzo de 1996, presentó en la Comisaria de Bilbao de la Ertzaintza una denuncia por malos tratos contra su esposo, en la que denunció los malos tratos infligidos por su marido hacia ella ese día pero también el continuo maltrato físico y psicológico por parte de su marido casi desde recién casada, reflejando entonces que había denunciado esos mismos hechos ante la Policía Nacional seis años antes, considerando igualmente acreditado que Doña Elisabeth interpuso varias denuncias contra quien fuera su esposo por hurto, daños y allanamiento de morada tras la separación judicial.

El Juzgador de instancia, a la luz de los extremos fácticos expuestos, concluye que existen indicios suficientes que acreditan que la actora era víctima de violencia de género en el momento de la separación judicial, situación que, subraya, se produjo en época anterior a la actualmente vigente Ley Orgánica 1/2004 de Protección Integral para las víctimas de violencia de género, y en la que no existían los mecanismos de protección y recursos que ahora se prevén.

El recurso de la entidad gestora ha sido impugnado por la legal representación de Doña Elisabeth.

SEGUNDO.-El primero de los motivos con amparo en el art.193 b) LRJS, interesa la revisión de hechos probados, concretamente del hecho probado cuarto, con apoyo en el documento nº 1 del ramo de prueba de la parte demandante.

El ordinal cuestionado, refleja la sentencia dictada por Juzgado de Instrucción nº 1 de Laredo que condenó al entonces esposo de Doña Elisabeth por una falta de malos tratos del art.617.2 del Código Penal contra su mujer, por los hechos ocurridos el 14 de julio de 2001, sentencia que declaró probado que cuando la actora -que es invidente- le pidió que buscara la fregona, comenzaron a discutir, momento en el que él se puso violento y la agarró del cuello, y a continuación la denunciante guiada por su perro guía, bajó las escaleras y pidió ayuda a una vecina; recoge también que previamente en marzo de 1996, la demandante presentó en la Comisaria de la Ertzaintza en Bilbao, una denuncia por malos tratos contra su esposo, exponiendo los malos tratos recibidos de su marido ese día pero también los continuos maltratos físicos y psicológicos que éste le infligía casi desde que se casaron, señalando entonces que había denunciado esos mismos hechos ante la Policía Nacional seis años antes, figurando también las denuncias que la actora interpuso contra su marido por hurto y daños y allanamiento de morada (documentos 15 a 18 del ramo de prueba de la actora).

La entidad gestora pretende que se añada al ordinal que ' la denuncia de 26 de marzo de 1996 presentada por la actora contra su entonces esposo se archivó definitivamente el 11 de marzo de 1998 sin que se acredite la imposición al mismo de pena o condena alguna por tales hechos denunciados por su entonces esposa'.

Adición fáctica que fracasa puesto que la modificación de hechos probados no solamente requiere el apoyo documental (o pericial) de la concreta redacción que se ofrece para alterar el hecho probado cuestionado, también la relevancia o trascendencia de la modificación propuesta y el error cometido por el Juzgador de instancia al obviar ese extremo fáctico que se pretende alterar, y estos dos últimos requisitos no se dan en este supuesto puesto que el ordinal se limita a reflejar la denuncia, en ningún momento señala el dictado de resolución judicial condenatoria alguna derivada de la misma.

Así las cosas, y como indica la parte actora en su escrito de impugnación, la doctrina judicial sostiene siguiendo el criterio establecido en STS de 20 de enero de 2016 (rcud 3106/2014), que en los supuestos de separación o divorcio anteriores a la LO 1/2004, la existencia de denuncias por actos constitutivos de violencia de género comporta un serio indicio de que la misma ha existido, y si bien no suponen un medio de prueba plena, deben valorarse en el contexto de lo acaecido según la crónica judicial, tal y como de manera fundada y pormenorizada ha realizado el Juzgador de instancia.

TERCERO.-El motivo segundo y último de los articulados por el INSS en su recurso, ofrece de forma exhaustiva las razones que apoyan la falta de acreditación por la actora de su condición de víctima de violencia de género, y en consecuencia interesa que se confirme la resolución que acordó denegarle la pensión de viudedad.

Se denuncia en él la infracción del art.220 TRLGSS aprobada por RDL 8/2015 de 30 de octubre, en relación con la DT 13ª del mismo TRLGSS (anterior DT 18ª de la LGSS de 1994), art.174.2 de la LGSS de 1994, en relación con la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre reguladora de la violencia de género que introdujo en el Código Penal algunos tipos penales ( arts.153, 171.4 y 5, 172.2, 148) o faltas ( art.620), y art.147.3 del Código Penal en relación con el art.617.2 del Código Penal de 1995 en su anterior redacción.

Con el soporte jurídico mencionado, sostiene el INSS que lo que debe analizarse para determinar si la demandante puede considerarse víctima de la violencia de género, partiendo de que la sentencia penal no contiene una condena como tal por ser previa a la introducción de dicho concepto por la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, es la entidad penal de los hechos sentenciados, tipificados en su día como falta penal. Argumenta, con apoyo en la regulación y tipificación penal tanto de la falta de maltrato de obra como de los tipos penales introducidos por la Ley Orgánica 1/2004 (maltrato habitual, amenazas, coacciones, lesiones), que la falta de maltrato de obra del art.617.2 del Código Penal de 1995 no fue modificada por la Ley 1/2004, y sí por la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo que modifica el Código Penal, de manera que esta conducta se integró dentro del delito de lesiones en la categoría de delito leve, si bien en el ámbito familiar se considera siempre constitutiva de delito de lesiones tipificado en el art.153 del Código Penal, por lo que -concluye la entidad gestora-, que al no reconducirse la falta del art.617.2 del Código Penal a conductas tipificadas como de violencia de género, la actora no puede considerarse víctima de la violencia de género por una sola sentencia condenatoria por una falta de lesiones, como tampoco por las restantes denuncias que constan en el relato de hechos probados de la sentencia.

Consideramos que el razonamiento de la entidad gestora para sostener que Doña Elisabeth no puede considerarse víctima de violencia de género, por más que pueda ser acertado desde la óptica penal de tipificación de las conductas desde 1995 hasta 2015, resulta artificial como afirma la parte actora en el escrito de impugnación, y supone desenfocar la perspectiva que debe adoptarse en estos supuestos en que la condición de víctima de violencia de género se produce antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2004 de Protección integral contra la violencia de género.

En efecto, hemos de partir del art.174.2 LGSS 1/1994, con la reforma introducida en el mismo por la Disposición Final Catorce de la Ley 26/2009 de 23 de diciembre, que dispone que ' En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho'.

En consecuencia, la condición de víctima de violencia de género por parte del esposo que ha de cumplir la mujer al tiempo de su separación o divorcio para que pueda tener derecho a la pensión de viudedad, puede acreditarse por cualquier medio de prueba válido en Derecho y no sólo por los específicos medios que el precepto señala, máxime cuando como ocurre en el supuesto actual y contempla la STS de 20 de enero de 2016 (rcud 3106/2014), la separación o divorcio se ha producido con mucha antelación a la vigencia de la Ley Orgánica 1/2004, de Protección integral para las víctimas de violencia de género, sentencia en la que el Alto Tribunal, dado el contexto en el que se produce la denuncia penal formulada por la mujer que posteriormente fue retirada, considera suficiente por constituir un fuerte indicio de su existencia, no contradicho por el resto del material probatorio obrante en autos.

La referida sentencia de la Sala Cuarta señala que son tres los requisitos que deben concurrir para que surja la pensión de viudedad a través de esta específica vía: ' Elemento Instrumental: acreditarse la realidad a través de mediosprobatorios jurídicamente válidos.

Elemento material: ser víctima de violencia de su ex pareja.

Elemento cronológico: que exista violencia de género al producirse la separación o divorcio'.

En sentencia de 26 de septiembre de 2017 (rcud 2445/2015), la Sala Cuarta otorga la pensión de viudedad, al apreciar que la recurrente «ha venido sufriendo amenazas e insultos ... mientras estuvo vigente la relación marital, así como tras el cese de la convivencia conyugal...», con ello es claro que concurre el único requisito que se cuestiona, la causa de exención de pensión compensatoria, introducida en el art. 174.2 LGSS por la DF Catorce de la Ley 26/2009 [23/Diciembre ], la decir que «[e]n todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio». Y tiene la accionante ese derecho, porque las referidas «amenazas e insultos» indudablemente tienen encaje en la definición que de aquélla -la violencia de género- hace el art. 1 de la LO 1/2004 [28/Diciembre ], como comprensiva de «todo acto de violencia física y psicológica» que «como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia».

En este supuesto, la lectura del hecho probado cuarto de la sentencia nos lleva a concluir, en consonancia con el Juzgador de instancia, que existe prueba suficiente de la condición de víctima de violencia de género de la demandante, a la luz de las denuncias que ésta interpuso contra su esposo antes de la separación judicial, que se remontan al año 1990 según se desprende de la sentencia (denuncia de malos tratos contra su marido ante la Policía Nacional), además de la interpuesta el 26 de marzo de 1996, concluyendo la de 14 de julio de 2001 (fecha próxima a la separación judicial de los esposos que tuvo lugar en junio de 2002), con sentencia penal dictada en septiembre de 2002 por falta de malos tratos consistente en que el entonces marido (el 14 de julio de 2001) agarró a la actora del cuello, y ésta, (que es invidente) hubo de abandonar la vivienda como pudo con el perro guía, pidiendo ayuda a una vecina, constando también denuncias ulteriores contra el ya ex marido por allanamiento de morada, hurto y daños.

Consideramos que la sentencia penal acredita suficientemente el maltrato sufrido por la actora cuando tiene lugar en una situación de denuncias similares desde 1990, por más que no concluyeran con sentencias condenatorias, reflejo como afirma el Juzgador de instancia, de una clara situación de coacción y miedo en la que vivía la demandante, que permiten apreciar su condición de víctima de la violencia de género, por lo que no ha cometido la sentencia recurrida las infracciones jurídicas denunciadas por el INSS, procediendo su confirmación por la Sala, en línea con la decisión que hemos adoptado en supuestos que guardan similitud con el actual (así en sentencias de 7 y 14 de mayo de 2019, rec.710/2019 y 672/2019, y 19 de septiembre de 2017, rec.1632/2017).

CUARTO.-No ha lugar a la condena en costas al gozar la entidad gestora recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad ( art.235 LRJS).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao dictada el 29-3-19, en los autos nº 1091/17, seguidos por Dª Elisabeth contra el citado recurrente y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1573-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1573-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.