Sentencia SOCIAL Nº 1773/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1583/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1583/2019

NIG PV 48.04.4-19/001003

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0001003

SENTENCIA N.º: 1773/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Vicente contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 6 de junio de 2019, dictada en proceso sobre (AEL), y entablado por el citado recurrentefrente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUPRESPA - LA FRATERNIDAD y Carlos Ramón.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: D. Vicente nació el NUM000-1975. Ha venido prestando servicios como carnicero (RGSS) para D. Carlos Ramón. Agotó prestaciones por IT 30-6-2018.

LA FRATERNIDAD MUPRESPA atiende el riesgo profesional para esta empresa.

Segundo:Padeció AT in itinereel 10-4-2017.

Tercero:Evaluado por el INSS (5-10-2018), el EVI indica el siguiente cuadro clínico:

- -Fractura cerrada de diáfisis humeral izquierda. Tras consolidación, retirada de MO por déficit de extensión de codo.

Las limitaciones consisten en: 'Fractura diafisiaria de húmero izquierdo que deja actualmente rigidez de codo con déficit de últimos 10° de flexión y déficit de últimos 10° de extensión (BA útil) de codo. Sin limitaciones de balance articular para el hombro izquierdo. Diestro. Limitaciones de movilidad de codo menores de 50%.'

Le fue reconocido un baremo 73 (limitación movilidad en menos del 50% del codo izquierdo) tras Resolución de 12-11-2018.

Cuarto:El servicio de rehabilitación informa el 8-8-2018: 'EA activa 90°, pasiva completa, refiere dolor en zona de trapecio izquierdo. Rotación externa completa. Rotación interna a D12, isométricos a 4+/5 refiere dolor al esfuerzo. Codo con extensión -15°, flexión 140°, topes bastante firmes.

Actitud: evolución atípica. Insistir dos semanas más en la rehabilitación y ver en dos semanas el día 22. Valorar ir pidiendo consulta con traumatología. No encuentro una clara causa para el dolor del paciente.'

Quinto:En el último informe elaborado por los servicios sanitarios adscritos a la Mutua se hace constar (22-8-2018): 'Revisión en consulta. 11 semanas desde última intervención quirúrgica. El paciente ha seguido tratamiento rehabilitador en nuestro centro, hasta la fecha actual 29 sesiones. Su evolución ha sido favorable, aunque refiere algunas molestias en la extremidad (sensación eléctrica, desde brazo hacia antebrazo, puntual, fugaz).'

Exploración: 'Ha recuperado balances funcionales en el hombro izquierdo. Cicatriz quirúrgica longitudinal en superficie extensora de brazo izquierdo, libre. Hombro izquierdo elevación anterior activa contra gravedad hasta cenit (150°), RE activa completa, RI activa mano a T12. Balances musculares 4/5 para deltoides, supraespinoso y rotadores externos. 5/5 para aproximadores del brazo. Codo izquierdo con rigidez conocida (ext-fle 0-20-135°).'

Actitud: 'Alta. El paciente seguirá realizando los ejercicios que se le indican'.

Sexto:La resolución INSS fue impugnada por RAP de fecha 12-12-2018, a la que se da idéntica respuesta el 8-1-2019.

Séptimo:La base reguladora vinculada tanto al reconocimiento de la IPT como de la IPP se eleva a 1330,84 euros/mes.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Vicente frente a LA FRATERNIDAD MUPRESPA, INSS, TGSS y D. Carlos Ramón, en autos 92/2019, absuelvo a las demandadas de cuanto se pedía.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Vicente interpuso demanda solicitando el reconocimiento de la incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión de carnicero por la contingencia de accidente laboral, que ha sido desestimada en la sentencia ahora recurrida en suplicación por dicha parte actora.

El demandante -que desarrolla su profesión integrado en el Régimen General- sufrió un accidente laboral 'in itinere' el 10 de abril de 2017, a resultas del cual sufrió fractura de diáfisis humeral izquierda, restándole como secuelas una merma en la extensión del codo izquierdo, que el EVI ,fija como inferior al 50%, asumiendo el Juzgador de instancia tal déficit funcional, recalcando que se trata de la extremidad no rectora y que no tiene afectados los balances articulares del hombro, razón por la que no considera que se halle impedido para desarrollar su profesión, pero tampoco que, fruto de esas mermas funcionales presente una penosidad o dificultad en el ejercicio de su profesión que le hagan tributario de la incapacidad permanente parcial.

El recurso de suplicación, que reitera la petición de reconocimiento de los grados de incapacidad permanente solicitados en demanda, ha sido impugnado por Mutua La Fraternidad -MUPRESPA- que cubre en la empresa las contingencias profesionales, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-El único motivo articulado, amparado en el art.193 c) LRJS, denuncia la vulneración de los arts.194.1, apartados a) y b) del RDLL 8/2015 de 30 de octubre, para sostener la incapacidad permanente total y subsidiariamente la incapacidad permanente parcial.

Argumenta que en el desarrollo de su profesión de carnicero/matarife, ha de emplear ambas extremidades superiores dada su bimanualidad, requiriendo también el manejo de herramientas como hachas, cuchillos, sierras y similares, durante toda la jornada laboral para el despiece de piezas de carne diversas, padeciendo dolor a la movilización del hombro y codo izquierdo con la subsiguiente afectación de la capacidad de carga y movilización de piezas de carne de peso importante, recalcando que la limitación dolorosa del brazo izquierdo alcanza un 50% según informó el Dr. Bartolomé además de la pérdida de movilidad del codo izquierdo, por lo que en la descrita situación está impedido de forma total o al menos parcial para desempeñar su profesión.

Veamos si ha cometido la sentencia las infracciones jurídicas denunciadas para lo que hemos de partir de la situación del trabajador reflejada en sentencia (no coincidente con la descrita en el recurso, que no interesa la reforma fáctica en debida forma), y del concepto legal y jurisprudencial de los grados de incapacidad permanente cuyo reconocimiento se insta, y sin perder de vista la perspectiva profesional de la incapacidad permanente en nuestro sistema.

El art. 194.4 TRLGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', para lo que habrá de considerarse los déficit funcionales del trabajador en relación con los requerimientos de índole física y psíquica inherentes a su profesión, para lo que habrá de considerarse no la pérdida de capacidad para un concreto puesto de trabajo sino para la profesión en sí misma considerada, concepto más amplio que el de puesto de trabajo y tampoco coincidente con el de categoría profesional.

Por su parte, la incapacidad permanente parcial se define como aquella 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. Ante la dificultad existente para determinar el porcentaje de disminución del rendimiento, la doctrina jurisprudencial señala que lo determinante es el menoscabo, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo puesto que es esa merma lo que se indemniza, si bien en todo caso el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta, siendo tributario el trabajador de este grado invalidante si la lesión le produce un menor rendimiento, o exige una mayor penosidad en el desempeño laboral, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior, sin perder de vista que en esta materia debemos estar al caso particular, hasta el extremo de que más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados ( SSTS de 30 de enero de 1989, y 24 marzo de 1991, y ATS de 15 de diciembre de 1992, conforme al cual se trata de una configuración casuística y particularizada).

En otro nivel o escalón inferior se sitúa la mera deformidad o lesión que implica una disminución de la integridad física del trabajador sin incidencia suficiente en la capacidad del accidentado para hacerle tributario de la incapacidad permanente parcial, que caracteriza conforme a la LGSS a las lesiones permanentes no invalidantes, que son las reconocidas al demandante, que el Juzgado ha ratificado coincidiendo con la postura defendida por la entidad colaboradora tanto en la instancia como en el recurso (concretamente se le ha reconocido el baremo 73, limitación de movilidad del codo izquierdo inferior al 50%).

El demandante (nacido en 1975), es carnicero, profesión marcadamente bimanual que se caracteriza como refleja el Juzgador de instancia, por la realización de tareas como la manipulación de piezas de carne normalmente de tamaño moderado, exigiendo fuerza y destreza suficiente particularmente en la extremidad rectora (en el caso del actor la derecha que no tiene afectada) puesto que la otra extremidad se empleará usualmente de modo auxiliar, ayudando en las maniobras realizadas por la rectora.

De acuerdo con la sentencia y a resultas del accidente laboral, Don Vicente presenta en codo izquierdo déficit de los últimos 10º de flexión y últimos 10º de extensión (balance articular útil) de codo, sin limitaciones en el balance articular del brazo izquierdo, siendo inferior al 50% la limitación de movilidad de dicha articulación, constando los informes del servicio de Rehabilitación (hecho probado cuarto), y también de los servicios de la Mutua (hecho probado quinto), de acuerdo con los cuales ha recuperado balances funcionales del hombro izquierdo, con un balance muscular 4/5 para deltoides, supraespinoso y rotadores externos, 5/5 para aproximadores del brazo, y codo izquierdo extensión-flexión 0º-20º-135º.

En sede jurídica y con valor fáctico, refleja que el déficit de movilidad del brazo izquierdo de flexión y extensión los presenta en los últimos 10º, sin resultar afectados los balances articulares del hombro.

Conforme a las mermas funcionales que, según sentencia, aqueja Don Vicente, hemos de concluir en consonancia con la instancia que el demandante no está afecto de incapacidad permanente en ninguno de los grados postulados puesto que puede realizar la esencia de su profesión sin una merma de rendimiento habitual en más de un tercio. En efecto, en la situación funcional descrita, el actor no presenta en la extremidad superior izquierda, insistimos es diestro, ni limitación funcional del hombro (pudiendo elevar el brazo en su máxima extensión), ni tampoco una merma de movilidad de entidad en el codo puesto que es inferior al 50%, no quedando demostrada una penosidad o dificultad permanente inherente a esa situación del codo, por lo que no ha infringido la instancia los preceptos jurídicos que sostienen el recurso, procediendo previa desestimación del mismo la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación dado el beneficio de justicia gratuita del que goza el recurrente, que no ha actuado con temeridad ( art.235 LRJS).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por D. Vicente contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao de fecha 6-6-19, autos nº 92/19, seguidos por el citado recurrente contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUPRESPA - LA FRATERNIDAD y Carlos Ramón. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1583-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1583-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.