Sentencia SOCIAL Nº 1774/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1686/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1686/2018
NIG PV 48.04.4-17/004030
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0004030
SENTENCIA Nº: 1774/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 25/9/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Mariana contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 24 de mayo de 2018, dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Mariana frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandante Mariana , nacida el NUM000 -1962, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de monitora de comedor.



SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el INSS dicta resolución en fecha 2-1-2017 declarando que la actora no está afecta de ningún grado de incapacidad permanente, 'Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente (¿)'.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 20-3-2017.



TERCERO.- El cuadro patológico que afecta a la actora es el siguiente, según el informe de valoración médica del EVI de fecha 23-12-2016: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Mujer de 54 años, Monitora de Comedor ¿ Antecedentes de Adenocarcinoma de endometrio IQ en enero 2013 y sin datos de enfermedad en los controles posteriores.

Artrosis de manos en control con reumatología. Bronquiectasias en seguimiento con Neumología y con colonizaciones por Staph aureus. Diagnosticada de Colitis Ulcerosa en el 2006, en Colonoscopia afectación hasta ángulo hepático.

Ingresó de 25/11/15 a 01/12/15 por brote leve de colitis ulcerosa (afectación de 20 cm. en colonoscopia) y con buena respuesta a corticoides El 25/8/16 reingresa en H.Basurto permaneciendo ingresada hasta 05/9/1 6 con diagnóstico al alta de Brote moderado, probable córticodependien te y pautando tto. con Asacol, Espuma de Claversal y Dacortín en dosis descendente.

También refiere dolor de manos con hallazgos en Ecografía de alta resolución en mano derecha irregularidad en TMC y trapécio escafoidea con severos cambios proliferativos (osteofitos) que también se ven en IF del primer dedo.

AFECTACION ACTUAL En IT desde 10/10/16, refiere_ deposiciones diarreicas con un mínimo de 3-4/día y con escapes frecuentes lo que le origina clínica ansioso-depresiva por lo que se le ha pautado tratamiento con Lorazepam.

Presenta dolor en mano derecha a la palpación en TMC.y en IF del dedo 1° con presencia de nódulo de Heberden y BA conservado.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Colitis ulcerosa. Bronquiectasias. Artrosis manos. Trastorno ansioso depresivo TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Actual con Asacol, Espuma de Claversal y Lorazepam LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Deposiciones diarreas 3-4 día que aumentan en brotes 'y refiere escapes frecuentes. Episodios de infecciones respiratorias recurrentes. Limitación de fuerza y dolor en mano derecha CONCLUSIONES Precisa trabajar con acceso a aseos, en lugares con ambiente no contaminado y sin sobrecarga mano derecha dominante Se da por expresa e íntegramente reproducido el dictamen propuesta del EVI de fecha 28-12-2016, así como el resto del expediente administrativo.



CUARTO.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente total es de 814,58 euros y la fecha de efectos el día siguiente al cese en la actividad. La base reguladora mensual de la incapacidad permanente parcial es de 1.068,15 euros.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por Mariana frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y absuelvo a los codemandados de las pretensiones formuladas en la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que peticiona el grado de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, por enfermedad común para su categoría profesional de monitora de comedor, nacida el NUM000 -1962, y que presenta unas limitaciones de colitis ulcerosa (deposiciones diarreicas 3-4 al día, que pueden aumentar en brotes no muy frecuentes), con episodios de infecciones respiratorias de carácter menor, y una limitación de fuerza y dolor en la mano derecha, además de un cuadro depresivo no incapacitante. El juzgador de instancia entiende que la colitis ulcerosa ya fue diagnosticada en el año 2006, con mínimos ingresos puntuales (uno en 2015 y otro en 2016), siendo que el resto de patologías no se constituyen en incapacitantes, máxime cuando atendiendo a su profesión habitual, existen infraestructuras básicas higiénicas, con remisión a los períodos de importancia propios del subsidio temporal.

Disconforme con tal resolución de instancia, la trabajadora plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por la entidad gestora.



SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 3 al objeto de incluir el sometimiento a un tratamiento inmunosupresor, a criterio de la Sala deviene inoperante, no ya solo porque lo contraría la entidad gestora impugnante, sino porque en el ámbito de la declaración de incapacidad permanente entramos no a las circunstancias de los tratamientos, sino a las deficiencias o menoscabos.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del art. 194 en relación a la Disposición Transitoria 26ª de la LGSS de 2015, aparentemente pidiendo la incapacidad permanente total (nada se habla del tercio incapacitante para la parcial), valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994, a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

Por todo lo manifestado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de monitora de comedor que, ciertamente, las reducciones funcionales que presenta la trabajadora no pueden ser determinantes del reconocimiento de ninguno de los grados que postula.

Piénsese que el cuadro de dolencias de mayor importancia se corresponde con la colitis ulcerosa, con un diagnóstico originario en el año 2006 y procesos de importancia o brotes muy puntuales, uno en 2015 y otro en 2016, sin que consten evoluciones de agravación, sin grandes alteraciones nutricionales ni de función digestiva, comprobando que esas agudizaciones o brotes, sin mas limitaciones o especificaciones, no tienen exigencias específicas de pérdida de peso o padecimientos circundantes o complementarios que provocasen el análisis por esta Sala, no solo del estudio de brotes agudos, sus episodios, fiebres, rectoragias o ausencia de complicaciones o circunstancias que sean analizables de forma individualizada y que conlleven la posibilidad de reconocer alguna situación incapacitante, como ya hemos manifestado, entre otros, en los recursos 774/18, 275/17, 2258/16, 1168/14 y 936/12, entre otros muchos: 1.- Que la enfermedad de Crohn ni se presenta siempre de la misma manera en todas las personas, ni tiene el mismo grado evolutivo en todos los casos ni produce siempre el mismo tipo de limitaciones permanentes, que son las que se han de considerar como relevantes a los efectos de aplicar el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , aunque si que es cierto que suele llevar aparejado el tener que llevar una vida cuidada, atenta al tratamiento debido para evitar los brotes y que incide principalmente en la capacidad de esfuerzo físico del sujeto, bien que en muy diverso grado, dependiendo de la forma en que se manifiesta la enfermedad en cada paciente y la propia evolución de la misma y por ello suele tener mayor incidencia como enfermedad discapacitante en las profesiones que imponen esfuerzos físicos de intensidad que en las que no lo imponen, como ya explicamos, por ejemplo, en nuestra sentencia de fecha 3 de mayo de 2011, recurso 690/2011 .

Del mismo modo, el resto de patologías de carácter menor, que se especifican en el aspecto respiratorio por episodios de infecciones recurrentes, o la limitación de fuerza y dolor en la mano derecha, unido a un cuadro depresivo reactivo, sin afectación a las capacidades cognoscitivas o superiores, suponen alteraciones de carácter menor que no pueden resultar de imposible ejecución, siquiera lo sean en espacios de atención de ámbitos educativos y de comedor, por cuanto, sin perjuicio de las referencias que hace el juzgador de instancia a los subsidios temporales (no pensiones), que contrapresta las situaciones puntuales y transitorias, lo cierto es que no se demuestra una afectación de imposibilidad de ejercicio de todas o de la mayoría de las labores de su profesión habitual, ya sean por alusiones de infección, o por menoscabos digestivos, no delimitadores de un razonamiento imposibilitador, ya lo fuese incluso subsidiariamente en el tercio de cota notable, que no ha quedado expresado ni tampoco probado.

Por lo manifestado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la trabajadora recurrente.



CUARTO.- Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Mariana contra la sentencia dictada en fecha 24-5-18 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao en autos nº 415/17 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a INSS Y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1686-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1686-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.