Sentencia SOCIAL Nº 1774/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2513/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1774/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 9 de julio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2513/19, interpuesto por DOÑA Flor contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén de fecha 23 de septiembre de 2019 en Autos número 33/19
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Flor contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 33/19 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 23 de septiembre de 2019 que contenía el siguiente fallo: 'SE DESESTIMA la demanda promovida por Dª. Flor contra INSS. y TGSS., a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- Dª. Flor , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecina de Begíjar (Jaén), figura afiliada al RETA con el nº NUM001 , como vendedora ambulante.

2º.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el informe de valoración médica es de fecha 13.9.18 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 18.9.18.

3º.- Por resolución del I.N.S.S. de 21.9.18 le fue denegada a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

4º.- Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 2.11.18. Por resolución del I.N.S.S. de 4.12.18 fue desestimada la reclamación previa.

5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

6º.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, correspondiente a la actora es de 756,29 Euros/mes, la fecha de efectos es 17.9.18 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

7º.- La parte actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: DIAGNÓSTICO PRINCIPAL Osteoartrosis localizado sin especificar de pierna.

DIAGNÓSTICO. Rodilla izda. Gonartrosis, condropatía rotuliana. Fibromialgia.

DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO.

ANTECEDENTES. IP denegada 2004 sd latigazo cervical con discreta discopatía, rotura ligamento colateral 1º dedo mano dcha. Vendedora ambulante. Fibromialgia, polialtralgias.

AFECTACIÓN ACTUAL Aqueja dolor poliarticular, cita para infiltración 5-11-18. Expl UMEVI 13-9-18 BEG marcha estática sedestación conservadas, lasegue bilateral negativo, movilidad c lumbar con flexo extensión conservada, movilidad c cervical, MMSS y MMII conservada, movlidad rodiallas con BA simétrico 0-130º. No signos ni síntomas vertiginosos a la movilidad en consulta, acude acompañada, C-O, funciones mentales superiores conservadas, no lentitud psicomotora.

Inf RHB abril-18 rodillas BA completo secas y estables, cepillo bilateral. P meniscales para menisco interno izdo +.

Inf RHB jun-18 pruebas complementarias: RMN rodilla izda. Cambios degenerativos tricompartimentales, más acusados en el compartimento femoropatelar con mayor pinzamiento del espacio articular y signos de condromalacia rotuliana grado II/IV tanto del cartílago de superficie posterior patela en su aspecto medial como lateral, como del surco troclear femoral. Condropatía leve en superficie de carga de cóndilo femoral y platillo tibial ipsilateral. Degeneración meniscos, derrame articular en ambos recesos, quiste de Baker.

Conclusión cambios degenerativos más evidentes en el compartimento femoro patelar. JC cambios degenerativos en compartimento femoropatelar. Plan de actuación cito para infiltrar ac hialurónico rodilla.

Inf RHB 21-8-18 EVOLUCIÓN infiltro previo consentimiento informado ac hialurónico rodilla izda. JC cambios degenerativos compartimento femoropatelar. Plan actuación cito para infiltrar contralateral.

CONCLUSIÓN UMEVI 13-9-18 Rodilla izda izda gonartrosis condromalacia rotuliana grado II/IV. Realizada tto infiltración ac hialurónico 21-8-18 pendiente próxima cita para realizar contralateral cita 5- 11-18. Prórroga IT.

Solicitada IP a instancia parte resuelto situación no definitiva, aún en tratamiento.

TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN POTS, de 01/10/2003º dolor a movilidad en parte lateral y anterior rodilla.

CONCLUSIONES Situación no definitiva en IT desde 21-8-17. Patología rodillas BA ambas rodillas simétricos dolor a movilidad en parte lateral y anterior rodilla. Realizado tto infiltración ac hialurónico 21-8-18, pendiente próxima cita para realizar infiltración contralateral cita 5-11-18'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de vendedora ambulante, frente a la resolución del INSS de fecha 21 de septiembre de 2018, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que 'se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de suplicación interpuesto revoque la sentencia recurrida, dictando otra más ajustada a Derecho, por la que se declare y reconozca la situación de invalidez permanente total de la actora, conforme a los pedimentos de esta parte'.

El INSS y la TGSS han impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se modifique el hecho probado séptimo proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 7º.- La parte actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias: POLIARTRALGIAS GENERALIZADAS. MÁS ACUSADAS EN AMBOS PIES Y RAQUIS LUMBAR. MEGATRANSVERSA IZQUIERDA DE C7. PINZAMIENTO DISCAL C6-C7 CON CAMBIOS ARTROSICOS ASOCIADOS. CERVICOBRAQUIALGIA. ANTEROLISTESIS L4-L5. RECTIFICACION DE LA LORDOSIS CERVICAL FISIOLOGICA. GONARTROSIS BILATERAL. FASCITIS PLANTAR. BURSITIS A NIVEL DE TRAPECIO META CARPIANA ARTROSIS. FIBROMIALGIA. PSEUDODEMENCIA DEPRESIVA. SINDROME ANSIOSO DEPRESIVO. INTENTO DE AUTOLISIS. ANEMIA FERROPENICA'.

Lo funda en los folios18 a 20 de los autos y folios 50 a 79, informes médicos.

Desestimamos el motivo por cuanto hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho. Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, - salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente. En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia. En materia de informes médicos y dictámenes periciales, aquel puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. En este caso, se pretenden introducir enfermedades y limitaciones derivadas de las mismas en base al contenido de hojas de seguimiento de consulta y, en general, según lo recogido en la anamnesis, que contiene las referencias del propio paciente, sin que consten pruebas fehacientes de la realidad de dicho contenido, no constando informes de médicos especialistas de la Sanidad Pública que respalden dichas manifestaciones.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por no aplicación del numero uno, apartado b) del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 8/2015, de 30 de octubre.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social actualmente en vigor, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Pues bien, tres son los elementos que integran el concepto legal de IP, cual es, el relativo a la disminución o anulación de la capacidad laboral, la alteración grave de la salud y el carácter previsiblemente definitivo de la incapacidad laboral. Así pues, la patología del trabajador es trascendente cuando trae como consecuencia la anulación o disminución de la 'capacidad laboral'. Según el Alto Tribunal, 'lo decisivo para la determinación de una invalidez permanente y del grado correspondiente no es la mera descripción objetiva de las secuelas, sino el déficit orgánico o funcional que provocan y en definitiva su incidencia en la capacidad laboral del trabajador' [ STS de 8 de abril de 1989 (RJ 1989, 2948)].

Por otro lado, los parámetros por los que debe evaluarse la incapacidad o limitación laboral del trabajador son la productividad o rendimiento, la calidad del producto laboral resultante y la seguridad propia y ajena.

En fin, la incapacidad debe venir referida a las posibilidades físicas -e inherentes aptitudes- que el trabajador tenga en el futuro para realizar trabajos compatibles con las aptitudes que conserve [ STS 4 de octubre de 1980 (RJ 1980, 3845)].

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es definida en el art. 195 LGSS de 2015 como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como dijo en su día la STS 17 de enero de 1989 (RJ 1989, 259), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que -como ha reiterado en Alto Tribunal en SSTS 12 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3311) (Rec. 861/02 ) o 27 de abril de 2005 (RJ 2005, 6134) (Rec. 998/04 )- para valorar correctamente una eventual situación del IPT, se requiere un examen individualizado de los factores concurrentes y, en especial, de la conexión entre las lesiones sufridas y el ámbito de las tareas que corresponden a la profesión habitual del trabajador. Y ello considerando que la IPT debe operar no sólo cuando las afecciones anatómicas o funcionales imposibiliten la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impidan ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riesgos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión o comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano.

Por lo tanto, la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión.

Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia que se mantiene incólume por los motivos antes expuestos, esta Sala concluye que la actora no se encuentra afecta del grado de incapacidad permanente que solicita, pues puede realizar con los mínimos exigibles en jurisprudencia las fundamentales funciones que conlleva su profesión de vendedora ambulante, constando acreditada sólo la dolencia de ambas rodillas que no le impiden de forma permanente, por el momento, realizar las funciones propias de este tipo de trabajo, sin que además la entidad actual de dicha dolencia pueda calificarse como grave.

Por ello, se desestima el recurso y se confirma la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Flor , contra Sentencia dictada el día 23 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén, en los Autos número 33/19 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2513.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2513.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.