Sentencia Social Nº 1775/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5164/2013 de 07 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2012 - 8019560

AF

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 7 de marzo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1775/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Francisco frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Sabadell de fecha 29 de mayo de 2013 dictada en el procedimiento nº 334/2012 y siendo recurrido Alstom Transporte, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 24 de abril de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo desestimar y desestimo integramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Francisco frente a la empresa Alstom Transporte S.A., sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Francisco , con DNI nº NUM000 ., mantiene relación laboral con la entidad demandada Alstom Transporte S.A. desde el día 26 de marzo de 2008, con la categoría profesional de Jefe de Sección Administrativa y con un salario de 33.830.5 euros al año € incluido el prorrateo de pagas extras, según el Convenio de Alstom

(documentos números 128 a 130 del ramo de prueba del demandante en relación categoria profesional y documentos número 131 del ramo de prueba del demandante y documento número 6 del ramo de prueba de la entidad demandada sobre la revisión salarial del año 2011 para el actor y documento número 1 del ramo de prueba de la entidad demandada en relación a la antiguedad, extremo no controvertido por las partes a la vista de sus manifestaciones en el acto de la vista).

SEGUNDO.- Con anterioridad en fecha 14 de abril de 2004, el demandante suscribió con Servicios Profesionales Orpe,S.L. un contrato de trabajo por obra o servicio determinado, el cual en su cláusula 6ª recoge que lo es para la realización de obra o servicio 'ALSTOM TRANSPORTE, S.A. carretera Sta. Perpétua-Mollet, km. 7,5, Sta. Perpetua de Mogoda. La relación laboral con Servicios Profesionales Orpe S.L. finalizó en fecha 24 de marzo de 2008.

(documentos números 31 y 32 del ramo de prueba del demandante y documento número 3 consistente en vida laboral del demandante).

TERCERO.-. En fecha 26 de marzo de 2008 pasa a ser personal de la entidad Alstom Transporte S.A, mediante un contrato de trabajo de duración indefinida con un periodo de prueba de un més.

En el mencionado contrato de trabajo se establece en la clausula tercera que a efectos de antigüedad en la empresa se considera que D. Francisco inicia su actividad en ALSTOM transporte el 26 de marzo de 2008 fecha que será considerara como de inicio a todos los efectos.

(documento número 1 del ramo de prueba de la entidad demandada, consistente en contrato firmado por el actor y sus clausulas anexas y documentos números 42 a 44 del ramo de prueba del demandante).

CUARTO.- La Inspección de trabajo giró visita a la empresa Alstom en fecha 26.4.2010, dos años después de la contratación del actor de fecha 26 de marzo de 2008.

(documento número 1 del ramo de prueba del demandante).

QUINTO.- El informe de la Inspección figura unido como documento número uno del ramo de prueba se da por reproducido e integrado en este relato de hechos probados. En ella se recoge que se ha levantado acta de infracción por cesión ilegal de diversos trabajadores, no constando el actor entre los trabajadores afectados, por la cesión ilegal, de trabajadores objeto de la inspección, siendo la empresa cedente Altran Tecnologia e Innovación S.L. y servicios profesionales Orpe S.L. y cesionaria la entidad Alstom Transporte S.A.

(documento número 1 del ramo de prueba del demandante).

SEXTO.- La relación laboral entre las partes, actora y demandada finalizó en fecha 17 de octubre de 2011, por haber formulado el demandante solicitud irrevocable de adhesión al programa de desvinculaciones de conformidad con las condiciones de afectación autorizadas por el Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Cataluña, en fecha 1 de agosto de 2011, en el expediente de regulación de empleo número 1239/2001.

(documentos números 8 y 9 del ramo de prueba de la entidad demandada y documentos números 6 a 21 del ramo de prueba del actor, hechos no controvertidos entre las partes).

SEPTIMO.- Como consecuencia de lo anterior, se extiende documento de saldo y finiquito de fecha 17 de octubre de 2011, mediante el cual se liquida al demandante una indemnización derivada de la extinción de su relación laboral por importe de 15.418,45 euros.

OCTAVO.- De conformidad con lo pactado entre la empresa y los representantes de los trabajadores en fecha 29 de julio de 2011 al trabajador demandante le correspondería la aplicación de una indemnización de 45 días por año de servicio.

(documento número 7 del ramo de prueba de la demandada y 7 a 18 del actor, extremo no controvertido entre las partes).

NOVENO.- El demandante no es ni ha sido representante de los trabajadores.

(no controvertido entre las partes).

DECIMO.- Con fecha 16 de abril de 2012 se celebró acto de conciliación entre las partes, con el resultado de sin avenencia entre las partes.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda interpuesta en reclamación de cantidad (indemnización por despido). La parte actora formula recurso de suplicación, impugnado por la empresa demandada Alstom Transporte S.A., planteando en primer término dos motivos suplicatorios al amparo del apdo. a) del art. 193 LRJS , con objeto de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. En el primero de ellos se aduce vulneración del derecho de defensa ( art. 24 CE ), por la inadmisión de tres testigos presentados por la hoy recurrente, que compartieron en su día trabajo con el actor y con los que se pretendía demostrar las circunstancias en que se desarrollaba la prestación laboral, en orden a la acreditación de una situación de cesión ilegal de trabajadores durante el período cuestionado, que incidiría en el cómputo del mismo dentro del tiempo de servicios sobre el que ha de pivotar la indemnización por despido. En el segundo motivo de nulidad se acusa vicio de incongruencia omisiva, con vulneración de los arts. 24 CE y 12 LEC , pues el juzgador de instancia no se pronunció sobre la cesión ilegal planteada en demanda, ello por entender que la situación de cesión no era actual y porque no había sido demandada la empresa supuestamente cedente Multiserveis Orpe S.L. Sostiene la parte recurrente que en la demanda no se pide la declaración de cesión ilegal, ni que se condene a las empresas por tal situación, sino que sólo se trata de analizar un período de tiempo del contrato de trabajo para determinar el 'dies a quo' de la relación laboral en aras a la correcta cuantificación de la indemnización por despido. Por lo que no existiría a su juicio obligación de demandar a Multiserveis Orpe S.L., pues la condena no podría alcanzarla. En suma, entiende la parte actora que el Juez 'a quo' debió pronunciarse sobre la cesión ilegal y, por ende, debió admitir las pruebas testificales propuestas para acreditarla.

SEGUNDO.-En el FJ 3º de la sentencia recurrida el Juzgador argumenta ampliamente las razones por las que acoge la excepción de falta de acción en relación con la cesión ilegal. En síntesis, se basa la sentencia en la falta de vigencia de la supuesta cesión ilegal, que habría finalizado en todo caso en el año 2008, en que el actor pasó a formar parte de la plantilla de la cesionaria Alstom Transporte S.A.

El Tribunal Supremo ha declarado que 'Es cierto que el tenor del articulo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión'; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1.986 ( RJ 1986 4953). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal (S. 14-9- 2009)'.

Pero en el presente caso no estamos ante una reclamación de cesión ilegal de trabajadores para que, si se declara su existencia, el trabajador pueda adquirir la condición de fijo en una u otra empresa. Se trata de una reclamación de cantidad, y la problemática gira en torno al reconocimiento de antigüedad por el período en que se dicen prestados servicios para la demandada a través de otra empresa formalmente empleadora. La cuestión controvertida es la de determinar si la demandada fue la auténtica empleadora durante todo el tiempo en que el actor que prestó servicios en su centro y para ello es preciso determinar si ha existido cesión ilegal durante el período en que se alega que se produjo, sin que el reconocimiento de la misma esté vinculado a que se ejerza durante la vigencia de la pretendida cesión del trabajador.

La situación previa consistente en una cesión ilegal de trabajadores no puede ser ignorada a los efectos de establecer uno de los factores esenciales para el cálculo de la indemnización por despido, cual es la antigüedad del trabajador en la empresa, y la calificación de la naturaleza de su relación contractual. La falta de acción tiene un alcance limitado, pues finalizada la cesión el trabajador queda en efecto impedido para ejercitar la acción de fijeza electiva, esto es, carece de posibilidad de incluirse a su opción en cualquiera de las dos plantillas de las empresa cedente y cesionaria. Pero esto no quiere decir que el seno de un proceso de reclamación de cantidad, donde se discute la cuantía de la indemnización por despido, no puedan examinarse otras cuestiones, con el carácter de cuestión previa o 'prejudicial interna', que resultan necesarias para establecer las consecuencias indemnizatorias del despido, como es en el caso enjuiciado, si se produjo o no un fenómeno de tráfico prohibido de mano de obra que puede repercutir de forma directa en la determinación del tiempo de prestación de servicios del demandante, o en la naturaleza real de su relación. En suma, la falta de vigencia de la cesión impedirá el ejercicio de la acción de fijeza electiva, pero no otras acciones basadas en el hecho de la cesión.

Por lo dicho, fue indebidamente acogida la excepción de falta de acción, lo que determina un vicio de incongruencia omisiva, al no haber resuelto el Juzgador una cuestión esencial planteada por la parte actora.

TERCERO.-En circunstancias normales tal vicio determinaría la declaración de nulidad de la sentencia, con devolución de los autos al Juzgado para que dictara nueva sentencia que resolviera, con plena libertad de criterio, todas las cuestiones planteadas en el pleito. Si bien, en el presente caso, iríamos un paso más allá, pues la infundada inadmisión de la prueba testifical determinaría la retroacción de actuaciones hasta el momento de inicio del juicio, para que se celebrara de nuevo, practicándose en dicho acto todas las pruebas propuestas y admitidas que guardaran relación con los hechos del pleito.

Pero, en todo, caso, no se puede obviar que la empresa Servicios Profesionales Orpe S.L. no ha sido llamada al proceso, lo que ya pone de relieve el Juzgador 'a quo' en su resolución. La doctrina general del litisconsorcio pasivo necesario, está contenida - entre otras- en la sentencia del Tribunal Supremo dictada en Sala General de 30 de enero de 2.008 , que citando la sentencia de 16 de julio del 2004 (RJ 2004, 5431) (rec. núm. 4165/2003 ) declara que: 'a).- El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( artículo 12.2 y 416.1.3º Ley de Enjuiciamiento Civil ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26 de septiembre de 1.984 [ RJ 1984, 4475], 3 de junio de 1.986 [ RJ 1986, 3446], 1 de diciembre de 1.986 , 15 de diciembre de 1.987 [ RJ 1987, 8942], 17 de febrero de 2.000 [ RJ 2000, 2050], 31 de enero de 2.001 y 29 de julio de 2.001 [ RJ 2001, 2137] de esta Sala IV y de 3 de julio de 2.001 [ RJ 2001, 4986 ] y 1 de diciembre de 2.001 [ RJ 2001, 9920] de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico- material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio'; b).- ' La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 165/1999 [ RTC 1999, 165] ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; c).- 'El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias nº 335/94 ( RTC 1994, 335) y 22/4/97 (RTC 1997, 84) que ' la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1987 [ RJ 1987 , 8942]; 14 de marzo [ RJ 1988, 1917], 19 de septiembre [RJ 1988, 6912 ] y 22 de diciembre de 1988 [ RJ 1988 , 9892]; 24 de febrero [ RJ 1989, 935] , 17 de julio [ RJ 1989, 5477] y 1 [ RJ 1989, 8917] y 11 de diciembre de 1989 [ RJ 1989, 8944] y 19 de mayo de 1992 [ RJ 1992, 3571] )'. Y también que 'no se trata de una mera facultad, sino de una autentica obligación legal del órgano judicial' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 118/1987 [ RTC 1987 , 118 ], 11/1988 [ RTC 1988 , 11 ], 232/1988 [ RTC 1988 , 232 ], 335/1994 [ RTC 1994 , 335 ], 84/1997 [ RTC 1997 , 84 ] , 165/1999 [ RTC 1999 , 165 ] y 87/2003 [RTC 2003, 87] )'.

Estableciendo claramente el artículo 12.2 LEC que 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa', y debiendo determinarse si ha existido una cesión ilegal de trabajadores desde Servicios Profesionales Orpe SL a Alstom Transporte SA, o, por el contrario la contratación del actor por aquella sociedad fue válida, lo que determinará, según el caso, la mayor o menor antigüedad a efectos indemnizatorios del despido, se hace necesaria la llamada al proceso de aquella primera empresa para la válida constitución de la relación jurídico procesal. Lo que lleva a la Sala a estimar de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario y declarar la nulidad de actuaciones desde el momento anterior a la presentación de la demanda para que el Secretario requiera al actor para que en el plazo de 4 días se proceda a la ampliación de la demanda frente a la referida empresa, en aplicación del artículo 81.1 de la LRJS .

Fallo

Que, sin entrar en el fondo del recurso de suplicación interpuesto por D. Francisco contra la sentencia dictada el día 29 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Sabadell en el procedimiento nº 334/12 seguido a su instancia sobre reclamación de cantidad, estimamos de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y declaramos la nulidad de actuaciones desde la providencia de admisión a trámite de la demanda, a fin de que el Secretario del Juzgado requiera al demandante para que amplíe la demanda contra la empresa 'SERVICIOS PROFESIONALES ORPE S.L.', en el plazo de 4 días, con apercibimiento de archivo sino realiza tal ampliación en plazo legal, y, sin entrar a conocer el fondo del asunto, debemos mandar reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción procesal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.