Sentencia SOCIAL Nº 1775/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4488/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001602 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004488 /2017 IP
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000396 /2017
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151
ABOGADO/A: MARIA DEL PILAR GARCIA-PUERTAS TABOADA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , HISPAPLASTI, SA , Leticia
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
CELIA PEREIRA PORTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diez de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004488 /2017, formalizado por el/la D/Dª PILAR GARCIA-
PUERTAS TABOADA, Letrada, en nombre y representación de ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE
LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de
OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000396 /2017, seguidos a instancia de Leticia
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL,HISPAPLASTI,SA ,ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Leticia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,HISPAPLASTI,SA, ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintisiete de julio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora Dª. Leticia , nacida el NUM000 - 1963, figura afiliada a la S.S. con el nº NUM001 , encuadrada en el Régimen General, con la profesión habitual de operaria en fábrica de automoción. Con tal categoría profesional ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'HISPAPLASTI S.A.'.

SEGUNDO.-Por Resolución de la D.P. del INSS, de 15-2-2017, fue declarada afecta de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho al percibo de una indemnización a tanto alzada de 990.-€, con cargo a la demandada MUTUA ASEPEYO, aseguradora de las contingencias profesionales de la empresa, codemandada. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 2-5-2017.

TERCERO.-La actora padece las siguientes lesiones: 'RMN DE HOMBRO DERECHO, (solicitada por el SERVICIO DE NEUROCIRUGÍA DEL CHUO, 7-11-14): - TENDINITIS AGUDA DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO. Con hiperintensidad difusa del en todo su trayecto. RMN DE AMBOS HOMBROS (Solicitada por el SERVICIO DE TRAUMATOLOGIA DEL CHUO, 13-10-15): HOMBRO DERECHO: - TENDINOSIS DEL TENDON DEL SUPRAESPINOSO. leve. TENDINOSIS del BICEPS. (Engrosamiento de la región mas craneal del tendón de la cabeza larga del BICEPS). - ROTURA LABRAL Antero-superior. HOMBRO IZQUIERDO: TENDINOSIS del TENDON DEL INFRAESPINOSO. En su espesor se visualizan dos áreas muy hipointensas en todas las secuencias, en relación con: - Calcificaciones tendinosas de 6 v 3 mm. Se visualiza también, - IRREGULARIDAD DE LA CORTICAL - QUISTES OSEOS SUBCONDRALES. TENDINOPATIA DEL INFRAESPINOSO con: Edema en el troquiter. ECOGRARA DE AMBOS CODOS: CODO DERECHO. - Osteofitosis marginal de la articulación del codo. - Epicondifitis codo derecho. - Epitrocletitis codo derecho, CODO IZQUIERDO: - Epicondilitis codo izquierdo RMN DE HOMBRO DERECHO (Scanner Ourense, 26-01-16): Hipointensidad en T1 y T2 central intratendinosa de 1 cm de extensión longitudinal, que es compatible con: -Calcificación secundaria a: -TENDINOPATIA CRONICA DEL TENDON SUPRAESPINOSO.

Hiperintensidad en T2 central, tenue afectando al resto del tendon, compatible con la PRESENCIA DE CAMBIOS INFLAMATORIOS ASOCIADOS. FRAGMENTACIÓN DEL LABRUM EN SU PORCION ANTERIOR Y SUPERIOR. RMN DE HOMBRO DERECHO (Mutua Asepeyo, 2-08-15): Con la INFORMACION CLINICA de, -OMALGIA LARGA EVOLUCION. HALLAZGOS: -SIGNOS DE TENDINOPATIA DE LA PORCION LARGA INTRAARTICULAR DEL TENDOR LARTO DEL BICEPS CON -Probable lesión del complejo del bíceps- rodete (la porción intraarticular se encuentra engrosada), no pudiendo descartar LESION SLAP de tipo degenerativo.

-TENDINOPATIA DEL SUBESCAPULAR. -TENDINOPATIA DEL SUPRAESPINOSO. -TENDINOPATIA DEL INFRAESPINOSO. Incipientes. -INCIPIENTES CAMBIOS DEGENERATIVOS EN ARTICULACION ACROMIOCLAVICULAR,-BURSITIS SAUBACROMIO-SUBDELTOIDEA, LEVE. BIOMECANICA (17-02-16): MOVILIDAD ARTICULAR: -La paciente presenta conservada la movilidad DEL HOMBRO POR VALOR MEDIO AL 62,5% DE LA NORMALIDAD CON DISMINUCIÓN SEVERA DE LOS MOVIMIENTOS DE FLEXION (-70,3%). CAPACIDAD DE ESFUERZO: - La paciente presenta conservada la fuerza en hombro por valor media at 31,2% de la normalidad. ADEMAS PRESENTA: - Epicondilitis bilateral. - Epitrocleitis derecha.

5 RNIN DE COLUMNA CERVICAL (Centro medico El Carmen, 5-10-11). Se destaca: -Hernia discal C4-05.

-Hernia discal C5-C6. - Hernia discal C6-C7. Postero-mediales, pequeñas. RMN DE COLUMNA CERVICAL (Solicitada por el servicio de traumatología del CHUO, 4-07-14 -Protrusion discal C4-05. -Protrusion discal C5-C6, -Protrusion discal C6-C7. RMN DE COLUMNA CERVICAL (El Castro, 16-10-14):-Protrusion- hernia discal C5-C6.De localización central, pequeña con mínimo trayecto ascendente. - Protrusión- hernia discal C6- C7. De localización central, pequeña con mínimo trayecto ascendente. ESTUDIO ELECTROMIOGRAFICO (CHUO, 8-07-15): - Síndrome del túnel carpiano izquierdo de intensidad leve-moderado. - Neuropatía focal cubital izquierda leve-moderada a nivel del codo. RAD1OLOGLA SIMPLE: - Cervicoartrosis con degeneración discal, Espondiloartrosis dorsal. - Espondiloartrosis lumbar con: Degeneración discal L2-L3. Degeneración discal 13-L4 Degeneración discal L5-S1. -Signos degenerativos rodillas. - Insuficiencia vertebra-vascular.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Leticia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y la empresa HISPAPLASTI S.A. debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual operaria den fábrica de automoción y en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a la MUTUA ASEPEYO por subrogación de la obligación empresarial a abonar a la actora una pensión vitalicia en cuantía del 55% de la base reguladora mensual reglamentaria con efectos económicos de 11-2-2017 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse, y declarando la responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ASEPEYO, MUTUA DE A.T.

Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13 de octubre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de abril de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por la actora y la declara afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de operaria de fábrica de automoción condenando a la Mutua Asepeyo al pago de la correspondiente prestación , con responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS. Frente a dicho pronunciamiento se alza la Mutua demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto se dicte nueva sentencia , por la que revocando la dictada se desestime la demanda inicial de litis y se mantenga la resolución del INSS que declaró que las lesiones de DOÑA Leticia solamente son constitutivas de LPNI indemnizables según baremo 71 D, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración'. El recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora.



SEGUNDO .- Para ello con apoyo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que en el hecho probado tercero quede redactado con el siguiente contenido: 'La trabajadora padece en la actualidad tendinopatía del hombro derecho con limitación de la movilidad de aproximadamente el 50% . Antecedente de fragmentación del labrum en hombro derecho . La limitación de la movilidad de hombro se concreta en limitación de anteropulsión y abducción activas de hombro derecho aproximadamente a 90º , movilidad pasiva de rango similar refiriendo dolor , discinesia escapular derecha sin escápula alada , hipotrofia discreta de deltoides derecho ' Apoya la redacción en el dictamen propuesta del EVI de 1 de febrero de 2017 obrante al folio 59 y el informe de valoración médica del EVI obrante a los folios 52 a 58.

Alega la recurrente una mayor imparcialidad y objetividad de dichos informes frente a los informes privados ratificados en el acto del juicio y en el que se apoya la Juzgadora de instancia para fundamentar su convicción. La parte actora se opone alegando que la Juez se apoya en el informe del Dr Cayetano especialista en la materia, elaborado de forma exhaustiva y minuciosa.

Esta Sala ha señalado, de forma reiterada, que el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS .

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Pero también hemos indicado que procede tal revisión , con apoyo en los informes del EVI, cuando la convicción judicial solo tiene apoyo en informes periciales practicados por 'peritos privados con una presencia habitual en los procesos de IP' , construidos con la base de un único examen médico del referido perito y carentes de otro tipo de base probatoria que avalase el contenido de dicho informe pericial (así, entre otras las SSTSJ Galicia 16/10/15 R. 1932/14 Jurisprudencia citada , 18/06/15 R. 4716/13 Jurisprudencia citada , 09/03/15 R. 3404/13 Jurisprudencia citada , 16/01/15 R. 1569/13 Jurisprudencia citada , 12/11/14 R. 5440/12 Jurisprudencia citada , 09/06/14 R. 4444/12 Jurisprudencia citada , etc.).

En el caso de autos nos encontramos con uno de esos peritos habituales en sede judicial que hace mención a pruebas objetivas pero ello no implica que la revisión no prospere. Y ello porque, como señala la parte recurrente, en el hecho probado tercero la sentencia considera como probado todo lo que se describe en el hecho tercero de la demanda ( copia el mismo), y en dicho hecho tercero no se constatan patologías, sino que se recoge el resultado de pruebas diagnósticas practicadas a la actora en tiempos pretéritos que no pueden sustentar la redacción fáctica del presente proceso. Y ello porque la fecha de nuestro hecho causante, tal como se desprende de los documentos a los que nos remite la recurrente , el hecho probado segundo y el fallo de la sentencia de instancia, es el 15 de febrero de 2017 , lo que implica que el cuadro clínico residual haya de fijarse con informes más cercanos en el tiempo y los más próximos, que recoge la Juez a quo son de febrero de 2016, esto es, un año anterior a la fecha del hecho causante . Tal dato unido al que se desprende del informe de valoración médica ( folio 52) de que la actora estuvo en situación de IT desde el 18 de febrero de 2016 hasta el 10 de enero de 2017 nos lleva a aceptar los argumentos de la recurrente de que no se puede fijar el cuadro clínico residual a efectos de IP teniendo solo en cuenta informes anteriores al inicio de la IT y sin valorar el resultado del tratamiento al que se ha visto sometida la actora.

Por lo tanto se admite la modificación fáctica solicitada y el hecho tercero queda redactado en la forma propuesta por la recurrente.



TERCERO.- A continuación, y con sustento en el apartado c) del art. 193 de la LRJS denuncia que la sentencia de instancia infringe el contenido del art. 194.4 del TRLGSS 8/2015 de 30 de octubre.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

A la vista de tal redacción legislativa y de la jurisprudencia interpretativa de los art 137.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , que entendemos perfectamente aplicación , el recurso prospera habida cuenta que la actora no está incapacitada para el ejercicio de su profesión habitual y ello porque a la vista de la modificación fáctica admitida, sus limitaciones se concretan a una limitación de la movilidad global del hombro derecho en un porcentaje que no nos consta que supere el 50%.

En definitiva y aun reconociendo que la trabajadora presenta una cierta limitación no puede concluirse que su situación actual determine su incardinación en una incapacidad permanente total conforme al art. 194 4º de la Ley General de Seguridad Social ; y al no haberlo declarado así la Juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico contenido en el recurso de suplicación presentado, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido,y mantener la inicial resolución del INSS en la que se reconocía a la actora afecta unas lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo, con todas las consecuencias inherentes a dicha declaración , entre las que se encuentra la devolución que pudiera procede del importe del capital coste ingresado por la Mutua a efectos del recurso, una vez que conste la firmeza de la presente resolución.

Al haberse estimado el recurso interpuesto no procede la condena en costas solicitada por la impugnante.( art 235 LRJS ). Igualmente procede decretar la devolución del depósito constituido para recurrir una vez conste la firmeza de la presente resolución.

En consecuencia, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la Abogada Dña. Pilar García- Puertas Taboada, actuando en nombre y representación de la MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha veintisiete de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense en autos 396/2017, promovidos por DÑA. Leticia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la empresa HISPAPLASTI S.A. y la Mutua recurrente , dejamos sin efecto la declaración de incapacidad permanente total que contiene y desestimamos las pretensiones de la actora deducidas en la demanda rectora de autos y ello con las consecuencias inherentes a tal declaración No procede la imposición de costas. Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir así como que se dé al capital coste consignado el destino legal oportuno una vez conste la firmeza de la presente resolución Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.