Sentencia SOCIAL Nº 1775/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 523/2020 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180011375
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 523/2020
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 866/2018
Recurrente: Lorenzo
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y MAS SOCIAL SERVICIOS GLOBALES DE LIMPIEZA S.L.
Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZ y AITOR MANUEL GARCIA RODRIGUEZS.J. DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1775/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 15 de enero de
2020, en el que han intervenido como recurrente DON Lorenzo , dirigido técnicamente por el letrado don Juan
Rojano Trujillo, y como recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, dirigido técnicamente por el letrado don Antonio César Ojalvo
Ramírez, y M.A.S. SOCIAL SERVICIOS GLOBALES DE LIMPIEZA S.L., dirigida técnicamente por el letrado don
Aitor García Rodríguez.
Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO: El 17 de septiembre de 2018 don Lorenzo presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y M.A.S. Social Servicios Globales de Limpieza S.L., en la que suplicaba ser declarado en situación de incapacidad permanente total

SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 866-18, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 25 de septiembre de 2018, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 14 de noviembre de 2019.



TERCERO: El 15 de enero de 2020 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: 1.- D. Lorenzo , nacido el día NUM000 .1963, afiliado a la seguridad social con el número NUM001 , venía prestando servicios para M.A.S Social Servicios Generales de Limpieza S.A con la categoría de operario para realizar labores de conserje y pequeñas reparaciones en comunidades.

2.- La empresa tenía celebrado un concierto de asociación con Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, para la cobertura del riesgo de accidente de sus empleados y se encontraba al corriente en el pago de sus cuotas.

3.- El actor sufrió un accidente de trabajo el día 20 de octubre de 2017 cuando se encontraba reparando el muelle de la puerta de acceso al edificio de la comunidad al caerse de una escalera. Como consecuencia padeció un traumatismo del codo izquierdo e inició un proceso de incapacidad temporal causando alta el 8 de junio de 2008.

4. Con propuesta de la Mutua se emitió informe de valoración médica en el que se hacían constar como deficiencias más significativas 'fractura supracondilea de húmero izquierdo'.

5.- Que el día 5 de junio de 2018 el equipo de valoración médica propuso al Director General de la Seguridad Social la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes por limitación en menos de 50% del codo izquierdo. Dicha propuesta fue aceptada por resolución del Director Provincial de 7 de junio de 2018 por importe de 1350 euros con cargo a la Mutua.

6.- Contra dicha resolución el actor interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 30 de julio de 2018.

7.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente total asciende a 11.359,72 euros anuales.

8.- El actor tenía reconocida una incapacidad permanente total para su profesión de electricista desde 2003, por padecer 'status postpancreatitis aguda biliar severa necrotizante, secuela de encefalopatía hipóxica, polineuropatía', que le limitaba para esfuerzos físicos importantes y destreza bimanual. El actor como consecuencia del accidente padece 'fractura supracondilea de húmero izquierdo, con limitación en los movimientos del codo izquierdo, rigidez en codo bloqueado a -30 grados, pronosupinación limitada en últimos grados, flexión hasta 75º, extensión de 30º'.



QUINTO: El 17 de enero de 2020 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado de contrario por la empresa demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 3 de junio de 2020 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 28 de octubre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando que el demandante se encontraba en situación de lesiones permanentes no invalidantes. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandante solicita: -La siguiente nueva redacción del hecho probado tercero: < El actor sufrió un accidente de trabajo el día 20 de octubre de 2017 cuando se encontraba reparando el muelle de la puerta de acceso al edificio de la comunidad al caerse de una escalera. Como consecuencia padeció un traumatismo del codo izquierdo e inició un proceso de incapacidad temporal causando alta el 8 de junio de 2008>. Basa su pretensión en el contenido del folio 101 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado octavo: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 98 y 99 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado primero: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 105, 106, 191, 193, 207 y 207 vuelto de las actuaciones.

M.A.S. Social Servicios Globales de Limpieza S.L. impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que está de acuerdo con la redacción alternativa propuesta del hecho probado tercero; que, sin perjuicio de estar de acuerdo con la fecha propuesta de la resolución reflejada en el hecho probado octavo, los documentos en que se basa la misma ya han sido valorados por la Magistrada que dictó la sentencia recurrida; y que la redacción alternativa propuesta del hecho probado primero debe ser desestimada porque se basa en documentos que ya han sido valorados por esa Magistrada.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado primero debe ser desestimada ya que en el Informe de Accidente de Trabajo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Málaga de 19 de febrero de 2018 (folios 105 y 106) figura como categoría profesional del demandante la de operario, con lo que no avala la misma; que el Pliego de Prescripciones Técnicas que regía la contratación del servicio de control y coordinación en las promociones públicas de viviendas en Rosal Carmesí y Colonia Santa Inés, del Instituto Municipal de la Vivienda de 28 de noviembre de 2013 (folios 190 a 200) tampoco avala la misma, sin perjuicio de constatar que ese Pliego ha sido expresamente analizado en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, llegando a la conclusión de que el demandante desempeñaba funciones de conserje y de pequeñas reparaciones de mantenimiento; y que la Investigación de accidente de trabajo llevado a cabo por Valora Prevención el 8 de noviembre de 2017 (folios 207 a 209) tampoco avala la misma.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado tercero debe ser estimada ya que su contenido se desprende del parte de alta de incapacidad temporal de 8 de junio de 2018 (folio 101).

La redacción alternativa propuesta del hecho probado octavo se desprende del Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 16 de abril de 2012 (folio 99). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción del artículo 194.1 b), en relación con el 194.4, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que las lesiones del demandante son constitutivas de incapacidad permanente total.

M.A.S. Social Servicios Globales de Limpieza S.L. impugna este motivo del recurso de suplicación alegando que la desestimación de los motivos de revisión fáctica debe llevar consigo su desestimación, sin perjuicio de constatar que la sentencia recurrida no ha incurrido en las infracciones legales denunciadas.

El demandante tenía reconocida, desde 2012, la situación de incapacidad permanente total para su profesión de electricista. Cuando se produjo el accidente de trabajo, el 20 de octubre de 2017, sufrió lesiones en su brazo izquierdo, consistentes en fractura supracondilea del húmero izquierdo, restándole como secuela limitación en los movimientos del codo izquierdo, tal y como se refleja en el hecho probado noveno.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso del demandante es la de conserje, aunque llevase a cabo también pequeñas reparaciones en el mantenimiento de la comunidad de propietarios que tenía contratada a su empresa.

Teniendo en cuenta que no consta que el brazo izquierdo sea dominante y que las labores de conserje son de naturaleza fundamentalmente sedentaria, esas lesiones no pueden considerarse constitutivas de incapacidad permanente total, por más que le puedan ocasionar alguna limitación a la hora de llevar a cabo pequeñas reparaciones en las que necesite desarrollar la movilidad completa del codo izquierdo. Avala esa conclusión la circunstancia de que el demandante siga prestando servicios por cuenta ajena, por cuenta de la empresa que se subrogó en el mismo, en la que no consta que desempeñe labores distintas a las que prestaba en la fecha del accidente, por más que ostente en la misma la función de operario de control -segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida- y el hecho de que no haya quedado acreditada situación de incapacidad temporal alguna posterior a la fecha del alta médica de 8 de junio de 2008. En cualquier caso, este motivo del recurso de suplicación se basa en presupuestos fácticos que no aparecen recogidos ni en el apartado de hechos probados ni en las afirmaciones que, con valor de hecho probado, figuran en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

De manera que la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente total, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 194.1 b), en la redacción actual del artículo 194.4, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Lorenzo y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 15 de enero de 2020, dictada en el procedimiento 866-18.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'