Sentencia SOCIAL Nº 1776/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2318/2016 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

Recurso 2318/2016-A Sentencia nº 1776/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a trece de junio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1776/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por LOTIAMUS S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Sevilla, en sus autos núm. 237/15, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dº Elisa , contra Lotiamus S.L., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 4 de marzo de 2016 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-Doña Elisa , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta ajena para Lotiamus, S.L., con una antigüedad computada desde el 11 de septiembre de 2000, con la categoría profesional de camarera de pisos. La relación laboral es de carácter indefinido, a tiempo completo.

Doña Elisa no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

SEGUNDO.-El salario bruto mensual era de 1.376,11 €, con parte proporcional de pagas extras, mas el 1 % de incremento del año 2015. Esta cantidad se desglosa en los siguientes conceptos: salario base 984,75 €, antigüedad 51,89 €, plus convenio 56,58 €, plus asistencia 28,29 € y parte proporcional de pagas extras 254,60 €. El salario diario bruto a efectos del despido es de 46,33 €. El centro de trabajo se encontraba en Hotel San Pablo de Sevilla. El convenio colectivo de aplicación es el Convenio Colectivo para el Sector de la Hostelería de Sevilla.

TERCERO.-La relación laboral entre las partes, partiendo de la subrogación de diversas empresas, se ha basado en los siguientes contratos:

I.- Con la empresa Aura ETT S.C.A. de interés social, empresa usuaria: Proficón, S.L.:

1.- Contrato de trabajo para obra o servicio determinado, desde el 11 de septiembre de 2000 hasta 5 de octubre de 2000, con jornada a tiempo completo, y siendo su objeto: 'prestación de servicios de camarera de pisos en el Hotel San Pablo'.

2.- Contrato de trabajo para obra o servicio determinado, desde el 11 de octubre de 2000 hasta 22 de diciembre de 2000, con jornada a tiempo completo, y siendo su objeto: 'prestación de servicios de camarera de pisos en el Hotel San Pablo'.

3.- Contrato de trabajo para obra o servicio determinado, desde el 8 de enero de 2001 hasta 20 de diciembre de 2001, con jornada a tiempo completo, y siendo su objeto: 'prestación de servicios de camarera de pisos en el Hotel San Pablo'.

4.- Contrato de trabajo para obra o servicio determinado, desde el 10 de enero de 2002 hasta 27 de julio de 2002, con jornada a tiempo completo, y siendo su objeto: 'prestación de servicios de camarera de pisos en el Hotel San Pablo'.

5.- Contrato de trabajo para obra o servicio determinado, desde el 5 de agosto de 2002 hasta 22 diciembre de 2002, con jornada a tiempo completo, y siendo su objeto: 'prestación de servicios de camarera de pisos en el Hotel San Pablo'.

6.- Contrato de trabajo para obra o servicio determinado, desde el 16 de enero de 2003 hasta 31 de julio de 2003, con jornada a tiempo completo, y siendo su objeto: 'prestación de servicios de camarera de pisos en el Hotel San Pablo'.

7.- Contrato de trabajo para obra o servicio determinado, desde el 1 de septiembre de 2003 hasta 10 de diciembre de 2003, con jornada a tiempo completo, y siendo su objeto: 'prestación de servicios de camarera de pisos en el Hotel San Pablo'.

8.- Contrato de trabajo para obra o servicio determinado, desde el 13 de enero de 2004 hasta 30 de julio de 2004, con jornada a tiempo completo, y siendo su objeto: 'prestación de servicios de camarera de pisos en el Hotel San Pablo'.

9.- Contrato de trabajo para obra o servicio determinado, desde el 9 de agosto de 2004 hasta 29 de agosto de 2004, con jornada a tiempo completo, y siendo su objeto: 'prestación de servicios de camarera de pisos en el Hotel San Pablo'.

10.- Contrato de trabajo para obra o servicio determinado, desde el 14 de septiembre de 2004 hasta 28 de enero de 2005, con jornada a tiempo completo, y siendo su objeto: 'prestación de servicios de camarera de pisos en el Hotel San Pablo'.

11.- Contrato de trabajo para obra o servicio determinado, desde el 1 de febrero de 2005 hasta 30 de junio de 2005, con jornada a tiempo completo, y siendo su objeto: 'prestación de servicios de camarera de pisos en el Hotel San Pablo'.

12.- Contrato de trabajo para obra o servicio determinado, desde el 8 de julio de 2005 hasta 31 de julio de 2005, con jornada a tiempo completo, y siendo su objeto: 'prestación de servicios de camarera de pisos en el Hotel San Pablo'.

13.- Contrato de trabajo para obra o servicio determinado, desde el 18 de agosto de 2005 hasta 21 de diciembre de 2005, con jornada a tiempo completo, y siendo su objeto: 'prestación de servicios de camarera de pisos en el Hotel San Pablo'.

14.- Contrato de trabajo para obra o servicio determinado, desde el 29 de diciembre de 2005 hasta 29 de julio de 2005, con jornada a tiempo completo, y siendo su objeto: 'prestación de servicios de camarera de pisos en el Hotel San Pablo'.

15.- Contrato de trabajo para obra o servicio determinado, desde el 22 de agosto de 2005 hasta 22 de diciembre de 2005, con jornada a tiempo completo, y siendo su objeto: 'prestación de servicios de camarera de pisos en el Hotel San Pablo'.

16.- Contrato de trabajo para obra o servicio determinado, desde el 2 de enero de 2007 hasta 28 de marzo de 2007, con jornada a tiempo completo, y siendo su objeto: 'prestación de servicios de camarera de pisos en el Hotel San Pablo'.

II.- Empresa contratante: A2A S.C.A.:

1.- Contrato de trabajo indefinido, desde el 1 de abril de 2007 hasta 31 de diciembre de 2008, con jornada a tiempo completo, y siendo su objeto: 'prestación de servicios de camarera de pisos en el Hotel San Pablo'.

III.- Empresa contratante, Actua Servicios S.C.A. de interés social:

1.- Contrato de trabajo indefinido, desde el 1 de enero de 2009 hasta 29 de febrero de 2012, con jornada a tiempo completo, y siendo su objeto: 'prestación de servicios de camarera de pisos en el Hotel San Pablo'.

IV.- Empresa contratante, Gestión de Servicios Integrales Hoteleros Loyra, S.L.:

1.- Contrato de trabajo indefinido, desde el 1 de marzo de 2012 hasta 22 de mayo de 2012, con jornada a tiempo completo, y siendo su objeto: 'prestación de servicios de camarera de pisos en el Hotel San Pablo'.

V.- Empresa contratante, Proficón, S.L.:

1.- Contrato de trabajo indefinido, desde el 23 de mayo de 2012 hasta 12 de diciembre de 2013, con jornada a tiempo completo, y siendo su objeto: 'prestación de servicios de camarera de pisos en el Hotel San Pablo'.

VI.- Empresa contratante, Azatoba, S.L. Esta empresa se subrogó en la plantilla de Proficón, S.A., en virtud del Auto de 28 de octubre de 2013 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Sevilla , aprobando la adjudicación de la unidad productiva Hotel San Pablo:

1.- Contrato de trabajo indefinido, desde el 13 de diciembre de 2013 hasta 31 de octubre de 2014, con jornada a tiempo completo, y siendo su objeto: 'prestación de servicios de camarera de pisos en el Hotel San Pablo'.

VII.- Empresa contratane, Lotiamus, S.L.:

1.- Contrato de trabajo indefinido, desde el 1 de noviembre de 2014 hasta 12 de enero de 2015, con jornada a tiempo completo, y siendo su objeto: 'prestación de servicios de camarera de pisos en el Hotel San Pablo'.

CUARTO.- Con fecha de 12 de enero de 2015, la empresa notifica al actor el cese de su relación laboral, mediante carta de despido, con fecha de cese de ese día. Folios 11 a 16 de las actuaciones que se da por reproducido.

QUINTO.-La empresa demandada adeuda al actor la cantidad de ochocientos treinta euros con veinticuatro céntimos (830,24 €), en concepto de diferencias salariales de los meses de enero de 2014 a enero de 2015.

SEXTO.- En fecha de 2 de febrero de 2015 se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 24 de febrero de 2015, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 27 de febrero de 2015 se presentó demandada que dio lugar al presente procedimiento.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Lotiamus S.L. que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa 'Lotiamus S.L.', al amparo del artículo 193 a), b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido objetivo de la actora, camarera de pisos, el día 12 de enero de 2.015, por externalización del servicio de limpieza del 'Hotel San Pablo' de Sevilla, al no acreditar la concurrencia de las causas productivas alegadas en la carta de despido.

En primer lugar, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la nulidad de la sentencia por infracción del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que la sentencia adolece del vicio de incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado sobre la excepción de una acumulación indebida de acciones, alegada por la empresa en el acto del juicio que vulneraría el artículo 26.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por ejercitar conjuntamente la acción impugnatoria del despido y la de reclamación de cantidad de diferencias salariales, por aplicación del nuevo convenio colectivo de la Hostelería, publicado en el BOP de 28 de agosto de 2.015, con posterioridad al despido, motivo que hemos de examinar conjuntamente con la infracción denunciada por la vía del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 24 de la Constitución Española .

El artículo 26.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que: 'El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley . No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante.'.

La empresa 'Lotiamus S.L.' se opone a la reclamación de cantidad efectuada en la demanda, por no derivar las cantidades reclamadas de la liquidación por fin de la relación laboral sino de la aplicación de un nuevo convenio colectivo, publicado en el BOP de 25 de agosto de 2.015, con posterioridad al despido acordado por la empresa el 12 de enero de 2.015.

En este caso sí se estimara la excepción no se produciría la nulidad de la sentencia, sino la nulidad de actuaciones, para que la Letrado de la Administración de Justicia procediera como establece el artículo 27 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que supondría una dilación indebida contraria al principio de celeridad que debe regir en la aplicación de la normativa procesal como establece el artículo 74 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al remitir a la actora a un nuevo procedimiento para la reclamación de tales diferencias salariales.

La finalidad del artículo 27.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al establecer la posibilidad de acumular a la acción impugnatoria del despido la reclamación de cantidad de las cantidades adeudadas a la fecha de extinción del contrato de trabajo, es la de dar por concluidas las posibles controversias entre las partes como consecuencia del despido, finalidad que quedaría desvirtuada si se exigiera a la actora un nuevo proceso independiente para reclamar las diferencias salariales producidas por aplicación del convenio, a las que tiene derecho, por lo que es posible tal acumulación, ya que el citado convenio tiene vigencia desde el 1 de enero de 2.015, retrotrayéndose sus efectos económicos que a esta fecha, por lo que es evidente que a la fecha del despido por aplicación del convenio se le adeudarían ciertas diferencias salariales que puede reclamar en el proceso de impugnación de despido, vista la demora entre la fecha de presentación de la demanda y la de celebración del juicio, por lo que podemos declarar que no existe una acumulación indebida de acciones, proscrita por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Por otra parte la incongruencia omisiva sólo determina la nulidad de la sentencia, cuando de los razonamientos de la misma no quepa deducir una respuesta tácita a esta pretensión, en este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2.011 (RJ 2011/7701), citando la sentencia de 14 de julio de 2011 (RJ 2011, 6550), declarando que: 'sólo se puede hablar de incongruencia omisiva contraria a las exigencias del artículo 97 Ley de Procedimiento Laboral en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución cuando los pronunciamientos de la sentencia de ninguna forma pueden estimarse comprensivos de alguna de las peticiones formuladas por las partes, cual esta Sala ha dicho de forma reiterada entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 9170) (rco.- 48/2010 ) y en las que en ella se citan cuando ha dicho que conforme a consolidada doctrina, la incongruencia ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (recientes, sentencias del Tribunal Constitucional nº 9/2009, de 12 de Enero (RTC 2009, 9), FJ 4 ; 36/2009, de 9 de Febrero (RTC 2009, 36), FJ 4 ; 61/2009, de 9 de Marzo (RTC 2009, 61), FJ 5 ; 73/2009, de 23/Marzo (RTC 2009, 73), FJ 2 ; y 141/2009, de 15 de Junio (RTC 2009, 141), FJ 5. y sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.008 -rco 111/07 -; 30 de junio de 2.008 ( RJ 2008, 7045) -rco 158/07 -; 1 de diciembre de 2.009 (RJ 2010, 253) -rco 34/08 -; 3 de diciembre de 2.009 (RJ 2010, 8041) -rco 30/09 - y 16 de diciembre de 2.009 (RJ 2010, 2134) -rco 72/09 -). Por ello, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sea trascendente para fijar el fallo, y sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 53/1991, de 11 de Marzo (RTC 1991, 53), sentencias del Tribunal Supremo 13 de mayo de 1.998 (RJ 1998, 4645) -rco 1439/97 ; 25 de abril de 2.006 (RJ 2006, 2397) -rco 147/05 ; 8 de noviembre de 2.006 -rco 135/05 ; 27 de septiembre de 2.007 (RJ 2007, 8608) -rco 37/06 y 16 de diciembre de 2.009 -rco 72/09 )'.

El hecho de que la sentencia condene a la empresa al pago de la cantidad reclamada por el concepto de diferencias salariales por aplicación del nuevo convenio colectivo, supone una clara desestimación expresa y tácita de la excepción de acumulación indebida de acciones planteada por la empresa 'Lotiamus S.L.', por lo que no podemos tachar a la sentencia de incongruente, lo que nos conduce a la desestimación de estos motivos de recurso y de la petición de nulidad de la sentencia por esta causa.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo de recurso la empresa 'Lotiamus S.L.' solicita varias revisiones fácticas, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Como declarábamos en nuestra sentencia n.º 841/17 de 15 de marzo , antes de comenzar con el examen detallado de los mismos, debe recordarse que la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, interpretando el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo contenido reproduce actualmente el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , han declarado con reiteración que la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados corresponde al juzgador de instancia, conforme a la facultad que al efecto le confiere el precepto procesal citado, pudiendo esos hechos sólo excepcionalmente ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial [ artículo 191.b) Ley de Procedimiento Laboral y 193.b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ], y exigiéndose, para poder apreciar el error de hecho en la valoración de la prueba y, en consecuencia, la pretensión revisora de los hechos declarados probados, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el recurrente concrete el hecho impugnado, señalando con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que, en caso de pedir su modificación ofrezca un texto alternativo concreto que sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juzgador, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, ni tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea relevante o trascendente para la resolución de la litis, debiendo rechazarse la modificación que sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa, y sin que el hecho de que la revisión propuesta no sea determinante para el sentido del fallo de la sentencia de suplicación deba impedir acceder a la misma cuando pudiera ser trascendente a efectos de un eventual recurso de casación.

En primer lugar solicita la modificación del hecho probado primero, para que con sustento en el acuerdo de subrogación entre las partes, los recibos de salarios de la actora, diversa documentación relativa a la empresa 'Proficón S.A.', y el informe de vida laboral, se modifique la fecha de antigüedad de ésta para que figure el '23 de mayo de 2.012', en vez del '11 de septiembre del 2.000', revisión que no podemos aceptar, ya que de los documentos invocados no se deriva de modo directo, patente e inequívoco, el error apreciatorio de la prueba que se denuncia, lo que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso, que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por el juzgador de instancia -ex artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario, razón por la cual el motivo debe ser rechazado.

La siguiente revisión va dirigida a que se modifique el salario establecido en el hecho probado 2º de la sentencia de '1.376,11 €, con la parte proporcional de pagas extras', para que se sustituya por el de '1.312,99 € mensuales', que era el salario conforme al convenio vigente en la fecha del despido, revisión que debemos aceptar, por así deducirse de las hojas de salarios obrantes en las actuaciones, ya que como declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de septiembre de 2.008 (RJ 2008/6599) 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales', figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de 'carácter puntual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2004 ).', y ello es así porque no se puede obligar a la empresa a calcular la indemnización que adeuda al trabajador conforme a un convenio que no estaba en vigor en la fecha del despido, por ello el hecho probado 2º debe quedar redactado como sigue: 'El salario bruto mensual en la fecha de extinción era de 1.312,99 € mensuales con prorrata de pagas extras. El salario diario bruto a efectos de despido es de 43,77 €...'.

En el siguiente motivo de recurso solicita la modificación del hecho probado 3º para que se supriman las contrataciones que figuran en los ordinales I, II, III y IV, a efectos de que se le reconozca a la actora una menor antigüedad, revisión que tampoco podemos aceptar ya que exige que la Sala efectúe una nueva valoración de la prueba documental aportada en el procedimiento lo que es inadmisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria, justificando esta supresión con base a una serie de presunciones y en la ausencia de prueba de que las contrataciones mencionadas en este hecho tenían por objeto la 'prestación de servicios de camarera de pisos en el Hotel San Pablo', alegación que es inhábil a efectos revisores, cuando además la antigüedad en la empresa la fundamenta el Magistrado de instancia en el fundamento de derecho 3º en la prueba testifical, que no puede revisarse en el recurso de suplicación, salvo que se acreditara el error en la valoración de esta prueba mediante documentos que gocen del suficiente poder de convicción, y eficacia probatoria, lo que no ocurre en este caso, y nos conduce a denegar esta revisión.

En el siguiente motivo se propone la adición de un nuevo párrafo al hecho probado 4º de la sentencia para que se haga constar que 'La empresa 'Lotiamus S.L.' puso a disposición de la trabajadora la cantidad de 2.363,54 € como indemnización derivada de la extinción del contrato', revisión que debemos admitir por así deducirse de la documental invocada, la transferencia efectuada y del documento de liquidación y finiquito, y que tiene trascendencia para modificar el sentido del fallo, ya que se debe conocer el importe de esta indemnización para consolidarla, completarla, devolverla o compensarla con la que le corresponda percibir, pronunciamientos necesarios en el fallo de las sentencias recaídas en los procedimientos en los que se impugna un despido objetivo, conforme al artículo 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La siguiente revisión interesa la adición de un nuevo hecho probado en el que se haga constar el importe de los salarios percibidos por las tres trabajadoras que prestaban servicios en el 'Hotel San Pablo' y que han sido despedidas y las facturas emitidas por la empresa 'Alterna ETT S.L.' en el año 2.014 y se comparen con las facturas giradas a la empresa 'Alterna BPO', sin que intente introducir en el relato fáctico el nuevo coste del servicio, por lo que no se accede a esta revisión, pues se pretende que la Sala efectúe una nueva valoración de la prueba efectuada y que se tomen en consideración datos que no figuran en el relato fáctico.

El recurso de suplicación no es una apelación que otorgue al tribunal ad quem la plenitud de conocimiento y objeto propios de aquélla, sino un recurso extraordinario y cuasi casacional en el que el relato fáctico solo puede ser modificado a partir de un error patente, evidente, directamente deducido de concreto documento que no exija efectuar juicios de inferencia, ni valorar una amplia prueba documental.

Seguidamente interesa la supresión del hecho probado 5º, que hace constar las cantidades reclamadas por aplicación del nuevo convenio, lo que se rechaza ya que dicha supresión iría vinculada a la estimación de la excepción de acumulación indebida de acciones que no ha prosperado.

Por último pretende la modificación del hecho probado 6º para que se haga constar que el acto de conciliación ante el CMAC finalizó 'sin avenencia' en vez de 'intentado sin efecto', como figura en la sentencia, revisión que debemos aceptar por así deducirse del documento invocado, aunque carezca de trascendencia para modificar el sentido del fallo, por encontrarnos ante un error material que no debe figurar en el relato histórico de la sentencia de instancia.

TERCERO.-En el siguiente motivo de recurso la empresa 'Lotiamus S.L.' denuncia la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la Directiva 2001/23/CE y los artículos 64 , 148 y 149 de la Ley Concursal , pretendiendo que se reconozca a la demandante una antigüedad menor por el hecho de que en el procedimiento concursal en el que está incurso 'Proficón S.A.', propietaria del 'Hotel San Pablo' se acordó la venta del Hotel San Pablo a la entidad mercantil 'Azatoba S.L.' gestionada por 'Lotiamus S.L.', por considerar que 'la venta de la unidad productiva del Hotel San Pablo crearía una grave inseguridad jurídica en 'Azatoba S.L.' y en consecuencia a la mercantil demandada 'Lotiamus S.L.'',que se subrogó en los contratos de trabajo en su condición de gestora de esa unidad productiva, partiendo de la antigüedad de la actora fijada en el Juzgado Mercantil y consciente del alcance de sus responsabilidades justificadas por la resolución firme dictada por el Juzgado Mercantil n.º 1 de Sevilla', motivo jurídico que no puede prosperar pues pretende que la Sala tenga en cuenta unos negocios jurídicos en relación con empresas que no son parte en el procedimiento, debiendo resolver sus controversias ante el Juzgado Mercantil, pero no pueden pretender que esta Sala deje sin efecto la antigüedad a la que tiene derecho la actora por el hecho de que 'a posteriori' la empresa 'Azatoba S.L.' resulte perjudicada en un negocio económico.

CUARTO.-En el siguiente motivo la empresa 'Lotiamus S.L.' denuncia la errónea interpretación del artículo 52 c) en relación con el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , sosteniendo que la externalización del servicio de limpieza del Hotel San Pablo no solo ha contribuido a ajustar la productividad del mismo, sino que el servicio se ha realizado de forma eficiente, ya que anteriormente se debía acudir a los servicios de una ETT para cubrir las deficiencias del servicio de limpieza.

Como declarábamos en nuestra sentencia n.º 841/17 de 15 de marzo , con independencia de que tales argumentos son constataciones posteriores al despido, inciden en hechos que están extramuros del inalterado relato fáctico, e incluso por haberse producido tras el despido (como la reducción de costes de limpieza) que no figuran en la carta de despido, no es menos cierto que tales eran las finalidades que confesadamente perseguía la empresa con dicha externalización determinante de la supresión del puesto de la actora, tal y como se expone en la carta de despido.

Cabe entonces plantearse si la externalización de un servicio tiene cabida en la causa organizativa a que se refiere el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , al que el 52.c se remite; y cuáles son los límites del control judicial en este caso.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2015 (Rco. 104/2015 ), sigue recogiendo la antigua doctrina de la Sala sobre la externalización o descentralización productiva como causa organizativa a efectos extintivos y su engarce con las finalidades tradicionalmente exigidas de asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad.

Así, nos recuerda que «de antiguo la doctrina de esta Sala viene aceptando, cual señala la sentencia recurrida, la posibilidad de externalizar la realización de trabajos propios de la actividad de la empresa encomendándoselos a otra, lo que es lícito, conforme al artículo 38 de la Constitución . En este sentido hemos dicho que 'El ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores cuando se refiere a la contratación o subcontratación para 'la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa', lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores' ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1994, Recurso 3724/1993 ; 10 de mayo de 2006, Recurso y 31 de mayo de 2006, Recurso 725/2005). Aunque, también se ha dicho que '..... la mera decisión empresarial de externalizar unos determinados servicios es desde luego legítima, pero ha de recordarse que el repetido artículo 52 c) del texto estatutario determina la necesidad de que exista una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo, lo que significa que el precepto no ampara opciones enraizadas en la mera conveniencia del empleador' ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2006, Recurso 3148/2004 que viene a recogerse en la de 2 de marzo de 2009, Recurso 1605/2008).

En este sentido, y con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1998, Recurso 4489/1997 , se ha dicho que 'En todo caso se debe hacer referencia -siguiendo la doctrina de esta Sala en su sentencia de 21 de marzo de 1.997 - al debate doctrinal relativo a si una descentralización productiva de la empresa o externalización de funciones a través de contratas tiene encaje en tal causa en todo caso o solo cuando concurren determinadas circunstancias; la solución correcta es la última en el sentido de que únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial'.» .

La reforma laboral de 2012, instaurada por Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, y afianzada por la subsiguiente Ley 3/2012, de 6 de julio, supuso sin embargo un cambio en la redacción del artículo 51, al que el 52.c del Estatuto de los Trabajadores se remite, pues eliminaron toda referencia a las finalidades que las causas debían perseguir, limitándose a exponer sintéticamente la descripción de tales causas, y en concreto, afirmando que se entiende que concurren causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, lo que planteó la cuestión de si, tras dicha reforma laboral eran ya exigibles o no los juicios de razonabilidad y proporcionalidad de la medida.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2015 (Rco. 74/2014) mantuvo que «En anteriores pronunciamientos de esta Sala IV hemos recordado que a los órganos jurisdiccionales les compete no solo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida adoptada. Así lo señalábamos en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª dictada por el Pleno de 18 febrero 2014 (rec. 96/2013 ), en la que aplicábamos al despido colectivo la doctrina sentada al respecto para la modificación sustancial de condiciones de condiciones en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 enero 2014 (rec. 100/2013 ). En ésta última, precisábamos que la razonabilidad no había de entenderse como exigencia de que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella (lo que es privativo de la dirección empresarial), sino como adecuación idónea al fin..

Abundando en ello, hemos señalado que el respeto al artículo 4 del Convenio 158 OIT impide aceptar que el control judicial del despido se limite a comprobar si concurren las circunstancias definidoras de una situación económica negativa, sino que sirve para determinar si concurre el nexo de razonabilidad entre lo pretendido -un determinado número de extinciones contractuales- y la causa desencadenante -una circunstancia económica y productiva- ( STS/4ª/Pleno de 25 junio 2014, rec. 165/2013 ). Por ello consideramos inadmisible, tanto el extraordinariamente limitado papel que de manera formal se atribuye a los tribunales en el Preámbulo de la Ley 3/2012, como la discrecionalidad absoluta que, en todo caso, solo corresponde al empresario cuando medie causa legalmente descrita ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2014, rec. 32/2014 ).» Y la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2014 (Rco. 32/2014 ), desarrollando el criterio de la Sala en orden al control judicial procedente, y tras exponer el marco normativo constitucional, internacional y ordinario ( artículo 35 Constitución Española , interpretado en SSTC 22/1981 , 125/1994 y 192/2003 y conforme a los artículos 4 y 9 del Convenio nº 158 de la OIT ; artículo 1º de la Constitución Española en cuanto al significado del Estado social y democrático de Derecho; y artículo 7.1 del Código civil en cuanto a las exigencias de la buena fe en el ejercicio de los derechos incluidos los fundamentales, y la prohibición del uso abusivo o antisocial de los mismos), estableció que «Los preceptos anteriormente citados -de orden constitucional, internacional y común- son insuperable obstáculo para limitar el control judicial a la exclusiva apreciación de la concurrencia de la causa como simple dato fáctico justificativo de la medida extintiva [o modificativa, en su caso], prescindiendo de la entidad -cualquiera que ésta fuese- de la reacción adoptada por el empresario para corregir la crisis padecida, sino que muy contrariamente imponen un juicio de «razonabilidad» acomodada a los referidos mandatos - constitucionales, internacionales y comunes-. Que es lo que en definitiva ya ha admitido el propio Gobierno de España cuando al contestar a interpelación de la OIT -en justificación de la reforma legal llevada a cabo por la Ley 3/2012- manifiesta que las diversas causas legales «deben relacionarse razonablemente con los contratos de trabajo que se pretenden extinguir»; manifestación gubernamental que constituye un argumento más para entender con prudencial relativización los términos un tanto drásticos con que formalmente se manifiesta la Exposición de Motivos de la citada Ley 3/2012, y que a la par supone -nos parece incuestionable- un claro apoyo para la hermenéutica del art. 51.1 Estatuto de los Trabajadores que anteriormente hemos justificado y acto continuo desarrollaremos, en forma -entendemos- plenamente ajustada a nuestro sistema jurídico constitucional y ordinario.

El citado juicio de «razonabilidad» tendría una triple proyección y sucesivo escalonamiento: 1).- Sobre la «existencia» de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial [modificativa o extintiva]. 2).- Sobre la «adecuación» de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la medida se ajusta a los fines -legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa. Y 3).- Sobre la «racionalidad» propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a Derecho las medidas empresariales carentes de elemental proporcionalidad. Juicio este último -de proporcionalidad- que ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa «idoneidad» de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, en todo caso han de excluirse -como carentes de «razonabilidad» y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores (así, sentencias del Tribunal Supremo de 27/01/14 -rco 100/13-, FJ 4 ; y SG 26/03/14 -rco 158/13 - FJ 10), porque en tales supuestos la decisión adoptada por la empresa sería contraria al ejercicio del derecho con la exigible buena fe e incurriría en la prohibida conducta contraria a aquélla o en los también excluidos abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo.»

Aplicada dicha doctrina al caso concreto que ahora nos ocupa, la Sala constata que la extinción del contrato de trabajo de la actora supera el triple control aludido en aquélla, pues la causa organizativa existe y viene constituida por la descentralización, por externalización, del servicio de limpieza del hotel que gestiona la empresa demandada; la medida es adecuada al fin que se pretende alcanzar, que no es otro que la disminución de los costes sociales a fin de mejorar la situación competitiva de la empresa, por entender que con ello se pueden incrementar las ventas de habitaciones; y la medida es razonable o proporcionada, por cuanto no se aprecia patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos, no es abusiva ni antisocial; y está fuera del control judicial efectuar valoraciones sobre la precisa idoneidad para alcanzar los fines propuestos, o sobre la oportunidad de la medida.

QUINTO.-No obstante del inmodificado relato fáctico se desprende, en resumen, que la actora ha estado prestando siempre sus servicios como camarera de pisos en el Hotel San Pablo de Sevilla, desde el 11 de septiembre de 2000 en que los prestaba para la propietaria del hotel, Proficon, S.A., si bien contratada a través de Aura ETT, S.C.A., hasta que, casi sin solución de continuidad pasó a prestarlos para diversas empresas dedicadas a la actividad de limpieza de edificios y locales que iban siendo subcontratadas encadenadamente por la dueña del hotel (A2A Servicios, S.C.A.; Actua Servicios, S.C.A.; y Gestión de Servicios Hoteleros Loyra, S.L.), hasta que dicha propietaria se hizo cargo directamente de la limpieza en fecha 23 de mayo de 2012, y para la que la actora continuó prestando servicios suscribiendo con dicha ocasión un contrato de trabajo por tiempo indefinido, siendo luego subrogada por Azatoba, S.L. el 13.12.2013 al adquirir el hotel, y finalmente por la ahora recurrente, Lotiamus, S.L., en fecha 1 de noviembre de 2014.

En este caso el 23 de mayo de 2.012, la empresa Proficon, S.A. cuando decidió asumir por ella misma el servicio de limpieza, lejos de prestar el servicio con sus propios trabajadores, incorporó a los que integraban la plantilla de la última contratista, dándose así el supuesto de 'sucesión de plantillas' a que alude la doctrina del TJUE, lo que constituye el supuesto de hecho del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, una sucesión empresarial en la titularidad empresarial del contrato de trabajo por traspaso de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, en el sentido que la jurisprudencia del TJCE ( Sentencias de 11/3/1997 , 10/12/1998 , 2/12/1999 y 24/1/2002 ) ha dado a la interpretación de las Directivas 77/178, de 14 de febrero y 1998/50/CEE, de 29 de junio, sobre garantías de los derechos de los trabajadores en los casos de transmisión de empresas, en las que se afirma que un conjunto organizado de trabajadores que se hallen específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción, instaurando así el criterio de la 'sucesión en la plantilla' y cuya ratio decidendi consiste en deducir la sucesión empresarial -con el contenido del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores - precisamente del hecho de la asunción de la plantilla en virtud de la autonomía privada o colectiva, como es el caso.

Subrogación que permite a la contratista saliente desvincularse del trabajador, cuya relación laboral continúa con las mismas condiciones que tenía, sustituyéndose únicamente en la misma a la persona de la empleadora, pues como ya declarase la primera de las sentencias del TJUE citadas, de 11 de marzo de 1997 (Asunto C-13/1995 , Süzen) «En determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea».

Siendo la antigüedad o tiempo de prestación de servicios de la despedida de 11 de septiembre de 2000, y no de 23 de mayo de 2012, como pretende la empresa 'Lotiamus S.L.' debió la recurrente haber puesto a su disposición, simultáneamente a a comunicación del despido, la cantidad indemnizatoria correspondiente conforme a aquélla ( art. 53.1.c Estatuto de los Trabajadores ), y el no haberlo hecho así determina que el despido deba ser declarado improcedente, por incumplimiento formal relevante, sin que exista error excusable alguno por su parte al ser evidente que únicamente pretendía ahorrar el mayor coste indemnizatorio que sin duda conocía era el procedente.

En definitiva, aun concurriendo causa organizativa para la extinción, la misma es calificable de improcedente por el defecto formal indicado, lo que determina la estimación parcial del recurso reduciendo la indemnización opcional que debe poner a su disposición a la cantidad de 26.984,21 €, al haberse reconocido en esta sentencia un menor salario en la fecha del despido.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa LOTIAMUS, S.L. contra la sentencia dictada el 27 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social número nº 3 de los de Sevilla, en el procedimiento seguido en impugnación de despido y reclamación de cantidad a instancias de Dª Elisa contra la empresa LOTIAMUS, S.L., y ratificando la declaración de improcedencia del despido, fijamos el importe de la indemnización en el caso de que la empresa opte por la extinción del contrato de trabajo con efectos de 12 de enero de 2.015 en 26.984,21 €, de la que se descontará la cantidad de 2.363,54 € ya percibidas, fijando el importe del salario diario para el supuesto de que la empresa opte por la readmisión en 43,77 €diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Se ratifica la condena a la empresa LOTIAMUS, S.L. a pagar a Dª Elisa la cantidad de 830,24 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000- 35-2318-16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso,y mantener la consignación efectuada.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvase el depósito constituido en la instancia para recurrir, y destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia, devolviendose la diferencia entre las dos condenas o en su caso cancelarse parcialmente los aseguramientos prestados.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla a 13 de junio de 2017