Sentencia SOCIAL Nº 1776/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3067/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM.1776/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a doce de julio de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3067/17, interpuesto por DON Juan Pedro contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 19/10/17, en Autos núm. 788/16, ha sido
Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Juan Pedro en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA MUTUA 2008 Y Bárbara y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 19/10/17, por la que: 'DESESTIMO la demanda formulada por don Juan Pedro frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la entidad ACTIVA MUTUA 2008 y frente a doña Bárbara y en consecuencia, absuelvo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra.'.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero.- Don Juan Pedro , nacido el NUM000 /1965, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y tiene por profesión habitual la de albañil.

Segundo.- El demandante venía prestando servicios para doña Bárbara , dedicada a la actividad de construcción, cuando el día 30/01/2015 sufrió un accidente de trabajo al cargar un saco con escombros, momento en que el demandante refirió haber padecido una lesión en hombro derecho.

En la fecha indicada doña Bárbara mantenía la cobertura del riesgo antedicho con ACTIVA MUTUA 2008.

Tercero.- Don Juan Pedro inició con efectos 02/02/2015 un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo con diagnóstico de tendinitis hombro derecho con cargo a la entidad ACTIVA MUTUA 2008.

Cuarto.- Ante la evolución tórpida del demandante, se realizó el 19/02/2015 una RMN de hombro derecho que evidenció tendinosis del infraespinoso, rotura del supraespinoso y sinovitis de la porción larga del bíceps, apreciándose líquido en la bursa subacromial.

Por tales padecimientos el actor fue sometido a intervención quirúrgica en marzo de 2015, para reparación artroscópica del manguito rotador.

Quinto.- Por el proceso de incapacidad temporal iniciado el 02/02/2015, el actor recibió de ACTIVA MUTUA 2008 alta por curación el 26/10/2015, decisión impugnada por el demandante en vía judicial y ratificada por sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Granada que, en sentencia de 15/04/0216, dictada al número de autos 1096/2015, desestimó la demanda promovida por don Juan Pedro contra el alta señalada.

Sexto.- El 16/12/2015 el demandante fue asistido en Unidad de Miembro Superior del Complejo Hospitalario Universitario de Granada por referencias a dolor en brazo derecho de un año de evolución y agarrotamiento de la mano y adormecimiento de dedos en el mismo miembro.

La exploración realizada en tal ocasión resultó compatible con neuropatía cubital aunque también refería síntomas en territorio del mediano y dolor en túnel cubital. La exploración de hombro resultó normal salvo 'Belly Press' dudoso.

Practicada una artro-RMN y un EMG, la Unidad de Miembro Superior volvió a atender al actor el 09/03/2016, haciendo constar en la hoja de evolución del demandante que el estudio neurofisiológico periférico de la extremidad superior derecha realizado el 17/12/2015 era normal, sin signos electrofisiológicos de afectación de los nervios mediano o cubital derechos a nivel de muñeca, ni a nivel de codo, ni signos de afectación cervical derecha.

Asimismo se recogía el resultado de la artrografía con RMN y TC de hombro derecho realizadas el 03/02/2016, que permitieron apreciar rotura casi completa del tendón del supraespinoso y discreta tendinopatía de las fibras más anteriores del tendón del infraespinoso, líquido en bursa subacromio subdeltoidea y mínimo adelgazamiento focal del cartílago hialino en la unión condrolabral anterosuperior, con rotura focal lineal del labrum en dicha localización y resto de exploración sin hallazgos significativos.

Se mencionaba la existencia de dolor SST y bicipital y se recomendó intervención quirúrgica, con la advertencia de que con la misma no mejoraría la sintomatología de la mano.

Séptimo.- Al demandante se le realizó una gammagrafía ósea en fecha 18/07/2016, con resultado de inexistencia de evidencias de depósitos patológicos de captación sugerentes de lesión a nivel óseo, ni evidencia de infección ni de DSR.

Octavo.- Tramitado respecto del demandante expediente de incapacidad, el actor fue reconocido por facultativo evaluador del INSS, el 22/07/2016 se emitió informe de valoración de capacidad laboral, obrante en autos a los folios 57 a 59 y por reproducido aquí.

En el indicado informe se señalaron como diagnósticos objetivados que afectaban al actor los de 'Rotura casi completa del tendón del supraespinoso, discreta tendinopatía del tendón del infraespinoso, bursitis subacromio subdeltoidea y rotura focal lineal del labrum del hombro derecho. Posible enfermedad de Dupuytren en manos (fase inicial).' Las disfunciones patológicas apreciadas en el actor fueron 'Exploración actual: Miembro superior derecho. Balance articular activo: Hombro: Abducción 80º, antepulsión 120º, retropulsión+rotación interna, mano a glúteo...codo: extensión 65º, flexión 40º. Inclinación radial y cubital libres...presenta nodulaciones en palma de mano derecha más intensas que en izda con leve retracción en flexión de los dedos 3º, 4º y 5º (posiblemente corresponde a una enfermedad de Dupuytren). No cierra el puño quedando una distancia entre pulpejos de dedos 3º-4º y 5º de entre 7 y 8 cm. Realiza pinza poco efectiva entre el primero y 2º y 3º dedo.

Siendo latero terminal con el 4º y con el 5º...presenta sudoración en la mano...

Estudio gammagráfico óseo de 18-7-16: sin evidencia de depósitos patológicos de captación sugerentes de lesión a nivel óseo. Sin evidencia de infección. No se visualizan signos sugerentes de distrofia simpático refleja...' La contingencia se consideró debida a accidente de trabajo.

Noveno.- El 27/07/2016 se emitió dictamen propuesta por el EVI, en el que se hizo constar como cuadro clínico residual y limitaciones funcionales, el diagnóstico objetivado y las disfunciones patológicas reseñadas en informe de valoración de capacidad laboral mencionado, con referencia expresa además al accidente de trabajo 30- 1-2015.

Décimo.- Por resolución del INSS de 27/07/2016 se denegó al demandante prestación por incapacidad permanente por considerar que las lesiones que presentaba el actor no eran constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de los grados previstos por la Ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes.

Frente a tal decisión la parte actora formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de 06/09/2016.

Undécimo.- A fecha 21/06/2017 el demandante podía hacer pinza y puño con la mano derecha sin aparente complicación.

Duodécimo.- La base reguladora mensual de una eventual prestación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo ascendería a la cantidad de 2.858 €.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Juan Pedro , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la MUTUA ACTICA 2008. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada el 19 de octubre de 2017 desestima la demanda interpuesta por DON Juan Pedro , nacido el NUM000 de 1965, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con profesión habitual de Albañil, confirmando la resolución del INSS de fecha 27 de julio de 2016 que le denegó al actor la prestación de incapacidad permanente.

Frente a dicha Sentencia interpone el trabajador recurso de suplicación que articula en un único motivo con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sobre examen del derecho aplicado, denunciando la infracción del artículo 1194 apartado 1 letra A) de la Ley General de la Seguridad Social, pidiendo en el suplico que se revoque la Sentencia recurrida y dicte otra en su lugar por la que se declare que las lesiones que padece el actor son constitutivas del grado de invalidez permanente total para su profesión habitual por contingencia de accidente de trabajo con derecho a percibir las correspondientes prestaciones económicas condenando a la Mutua de Accidentes Profesionales Mutua ACTIVA demandada al abono de una pensión en cuantía anual del 55% de la base reguladora de prestaciones y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del resto de los demandados por falta de alta, cotización o infracotización y subsidiariamente se estime el grado de invalidez permanente parcial con derecho a indemnización en cuantía de 24 mensualidades de la base reguladora condenando a la Mutua Activa demandada al abono de la referida indemnización. El recurso ha sido impugnado por la Mutua Activa 2008.



SEGUNDO.- Pues bien, el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre (BOE 31 octubre 2015) aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en la Disposición transitoria vigésima sexta, sobre la Calificación de la incapacidad permanente, dispone: Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: «Artículo 194. Grados de incapacidad permanente: 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ... ".

Partiendo pues del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual se ha de recordar que existen varias notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: 'a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en la escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras). Lo que realmente se valora por tanto, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña siendo necesario pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento'.

En el caso enjuiciado, la Sentencia recurrida confirma la Resolución del INSS de fecha 27-07-2016 que deniega al recurrente la prestación de incapacidad permanente, tras haber sido examinado por el Facultativo evaluador que emitió el informe de valoración de capacidad laboral de fecha 22-07-2016 que recoge la Sentencia en el ordinal octavo, en el cual se señalaron como diagnósticos objetivados que afectaban al actor los de " Rotura casi completa del tendón del supraespinoso, discreta tendinopatía del tendón del infraespinoso, bursitis subacromio subdeltoidea y rotura focal lineal del labrum del hombro derecho. Posible enfermedad de Dupuytren en manos (fase inicial).' Las disfunciones patológicas apreciadas en el actor fueron 'Exploración actual: Miembro superior derecho. Balance articular activo: Hombro: Abducción 80º, antepulsión 120º, retropulsión+rotación interna, mano a glúteo...codo: extensión 65º, flexión 40º. Inclinación radial y cubital libres...presenta nodulaciones en palma de mano derecha más intensas que en izda con leve retracción en flexión de los dedos 3º, 4º y 5º (posiblemente corresponde a una enfermedad de Dupuytren). No cierra el puño quedando una distancia entre pulpejos de dedos 3º-4º y 5º de entre 7 y 8 cm. Realiza pinza poco efectiva entre el primero y 2º y 3º dedo.

Siendo latero terminal con el 4º y con el 5º...presenta sudoración en la mano...

Estudio gammagráfico óseo de 18-7-16: sin evidencia de depósitos patológicos de captación sugerentes de lesión a nivel óseo. Sin evidencia de infección. No se visualizan signos sugerentes de distrofia simpático refleja...' La contingencia se consideró debida a accidente de trabajo".

Teniendo en cuenta que el recurrente acepta la relación de hechos probados de la Sentencia, cabe decir que la Sala considera acertadas al caso presente las alegaciones que realiza, ya que las propias conclusiones del Facultativo evaluador son concluyentes sobre el menoscabo funcional en relación con las limitaciones descritas en miembro superior y que dichas limitaciones funcionales deben ser puestas en relación con las tareas fundamentales de la profesión habitual del mismo para poder determinar la posible existencia de incapacidad, siendo la profesión de Albañil, caracterizada por importantes aportaciones de esfuerzos físicos como picar, coger ladrillos u otros elementos de la construcción, colocar marcos, enlosar suelos, ..., tratándose de una profesión eminentemente física que conlleva requerimientos físicos constantes e intensos con los miembros superiores y con las manos. En consecuencia, atendiendo a la limitación que sus dolencias le ocasionan, se aprecia que tales dolencias la limitan orgánica y funcionalmente para las actividades propias de su profesión de Albañil, que al ser de público y notorio conocimiento excusa su descripción, para el desempeño de las cuales se requiere una adecuada forma física que el actor a la fecha del hecho causante no presentaba; por consiguiente, al no haberlo entendido así el Magistrado de instancia, conduce a la revocación de la Sentencia previa la estimación de la pretensión principal recurso.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Juan Pedro debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 19/10/17, en Autos núm. 788/16, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, y, declaramos al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Albañil, derivada de accidente de trabajo, con derecho a la pensión vitalicia mensual correspondiente sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que en su caso correspondan y con los efectos económicos que procedan legal y reglamentariamente, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA MUTUA 2008 Y Bárbara a que estén y pasen por tal declaración y a ACTIVA MUTUA 2008 al abono de la citada prestación de incapacidad permanente total.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3067/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3067/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.