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17/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 1776/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1569/2018 de 25 de Septiembre de 2018
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Orden: Social
Fecha: 25 de Septiembre de 2018
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: LAJO GONZÁLEZ, JOSÉ FÉLIX
Nº de sentencia: 1776/2018
Núm. Cendoj: 48020340012018102425
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2018:4085
Núm. Roj: STSJ PV 4085/2018
Resumen:
PRIMERO.- RECURSO PLANTEADO.
Encabezamiento
RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1569/2018
NIG PV 48.04.4-17/009312
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0009312
SENTENCIA Nº: 1776/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 25 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 11 de mayo de 2018 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado
por Balbino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de
la Sala.
Antecedentes
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO: El demandante nacido el NUM000 de 1959, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 , siendo su profesión habitual la de ertzaina.
SEGUNDO : Por resolución administrativa de agosto de 2017 se declara que el actor no está afecto de ningún grado de incapacidad permanente.
Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa.
Se da por reproducido el expediente administrativo.
TERCERO: El cuadro patológico que afecta al demandante según informe médico de síntesis de fecha 4 de agosto de 2017 es el siguiente: DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 389.1-HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL 2. DIAGNÓSTICO HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL, SEVERA EN OIDO DERECHO: PÉRDIDA BINAURAL 37% 3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) Varón de 57 años.Ertzaina en Seguridad ciudadana.
Hipoacusia neurosensorial bilateral más acusada en oído derecho (severo) En oído izquierdo hay exóstosis casi oclusi que dee momento segón ORL en fecha 02/03/2015 no es quirúrgico, -Audiometría Osakidetza (24/05/2016): OD:Via aérea Umbral Promedio en frec.conversacionales:73,3dB y a 4000 Hz:100dB OI:Vía aérea Umbral Promedio en frec.convrsacionales:25 dB y a 4000 Hz:45 dB Refiere No oir por el oído derecho,y con dificultad de manejarse en ambientes ruidosos INFORME SOBRE ESCRITO DEL ERTZAINA CON NIP 10.141 AREA SALUD LABORAL El 27/09/2016 tuvo entrada en esta Área de Medicina del Trabajo una copia del escrito del 21/09/2016 del trabajador Balbino , con NIP NUM002 , destinado en Comisaría de Bilbao, que solicita una ampliación Idel informe emitido el 4/12/2015 sobre los resultados del examen de salud específico realizado el 7/10/2015.
Anteriormente solicitó lo mismo el 3/93/2016.
El ertzaina estuvo en situación de Incapacidad Temporal (IT)-por accidente doméstico (no laboral) desde el 30/03/2015 al 18/09/2015. El motivo de dicha IT fue diferente al que ha originado los dos escritos referidos del ertzaina.
Estando en dicha situación de IT me consultó sobre otro problema de salud que tenía; una alteración de audición, por el que, según me refirió, quería solicitar una Incapacidad Permanente Total ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS). Para valorar dicha alteración, además de los informes de especialista aportados, acordamos que solicitaría un examen de salud específico en nuestra Área, el cual realizó el 7/10/2015.
A su reincorporación tras vacaciones al alta de IT, esta Área emitió una solicitud de medidas laborales temporales (MLT) por menoscabo funcional para este ertzaina piara un periodo de tres meses de duración (Reincorporación al trabajo tras un periodo de Incapacidad Temporal). Dichas medidas fueron concedidas por nuestra Dirección de RRHH el 23/10/2015 desde el 29/10/2015 hasta 19/01/2016 y consistieron en no realizar labores de seguridad ciudadana en la calle.
El 4/12/2015 se le hace entrega en consulta del informe con los resultados del examen de salud: 'HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL, SEVERA EN OIDO DERECHO: PÉRDIDA BINAURAL 37%. NO APTO, salvo cambios en su situación funcional, SOLICITARÁ INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL EN EL INSS' El 18/01/2016 el ertzaina inició otro proceso de Incapacidad Temporal (I.T.) por enfermedad común y a día de hoy continúa en dicha situación. El motivo de dicha I.T. es la hipoacusia. No nos consta que haya solicitado la IPT como habíamos acordado.
Según los datos que obran en esta Arca de Medicina del Trabajo, su pérdida de-audición no ha variado de forma significativa. Teniendo en cuenta que dicha pérdida sobrepasa el límite máximo señalado (pérdida binaural de 35%) en el vigente Anexo 1 sobre el Cuadro de Incapacidades Médicas para la regulación de la segunda actividad, del Decreto 71 1998, de 27 de enero, del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco- (BOPV N° 29 del 12 de febrero de 1998), se ha procedido a emitir por parte de quien suscribe el correspondiente informe motivado para-que se incoe de oficio el procedimiento de pase a la situación administrativa de segunda actividad de la Ertzainta, en el momento en el que el trabajador se reincorpore tras la finalización de la IT.
4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS controles audiométricos 5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES OD:Vía aérea Umbral Promedio en frec.conversacionales:73,3dB y a 4000 Hz:100dB OI: Vía aérea Umbral Promedio en frec.convrsacionales:25 dB y a 4000 Hz:45 dB 6. EVALUACIÓN CLINICO¿LABORAL informe motivado para-que se incoe dé oficio el procedimiento de pase a la situación administrativa de segunda actividad de la Ertzalntza, en el momento en el que el trabajador se reincorpore tras la finalización de la IT,
CUARTO: La base reguladora de la prestación de IP Total es de 2.930,47 euros; la fecha de efectos económicos es el día siguiente al cese en la actividad.'
SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Balbino frente a INSS y TGSS debo declarar y declaro que el actor está afecto de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una prestación equivalente al 75% de su base reguladora mensual de 2.930,47 euros y con efectos económicos al día siguiente al cese en la actividad, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.'
TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
Fundamentos
PRIMERO.- RECURSO PLANTEADO.
Interpone recurso el INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Bilbao, de fecha 11 de mayo de 2.018 , que estima la demanda del trabajador, y le reconoce la incapacidad permanente total para la profesión de ertzaina derivada de enfermedad común.
El trabajador impugnó el recurso de la entidad gestora, vertiendo las alegaciones que obran en autos y que se tienen por reproducidas.
SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.
En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , por la entidad gestora recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados, interesando la modificación del hecho probado segundo, - si bien se refiere al tercero-, proponiendo una redacción alternativa a partir del informe de síntesis de cuatro de agosto de 2017, - folios 141 a 143-.
Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.
Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).
Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).
En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: Se pretende por la parte recurrente una revisión partiendo del error del jugador, que trascribe el informe de 7 de febrero de 2017, - obrante al folio 150-, cuando en realidad quería hacer constar el informe de síntesis de cuatro de agosto de 2017. Si bien es cierto que por error se trascribe en el HP 3º el informe de 4 de febrero de 2017, se trata de una equivocación intrascendente, puesto que la Magistrada de instancia parte en el fundamento de derecho tercero de las propias limitaciones orgánicas y funcionales que se recogen en el informe de cuatro de agosto de 2017, - folio 143-. Siendo así, resulta innecesaria la modificación fáctica propuesta, pues la sentencia ya está tomando en consideración las mismas secuelas que propone la entidad gestora.
TERCERO.- CENSURA JURIDICA.
En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por la entidad gestora infracción de los artículos
CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.
Partiendo del inalterado relato de hechos probados la pretensión revocatoria del INSS debe ser rechazada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- Reconoce la sentencia la declaración de una incapacidad permanente total, que es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de su profesión u oficio ( artículo
El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.
B.- Tal y como declara probado la sentencia recurrida, con base en el informe de síntesis que esgrime la entidad gestora, el trabajador sufre una hipoacusia sensitiva bilateral, de predominio en oído derecho, con un umbral auditivo de promedio en frecuencias conversacionales de 73¿33 db en oído derecho y de 25 db en oído izquierdo; y un umbral auditivo en frecuencias agudas de 96¿66 db en oído derecho, y 43¿33 db en el oído izquierdo.
Se trata de una exotosis bilateral, con hipoacusia severa en el oído derecho, que le provoca falta de localización de sonidos en el espacio, - FD 3º, con valor fáctico-.
La jurisprudencia viene afirmando que 'la decisión judicial debe atender a la singularidad de cada caso, pues es éste en concreto el que se ha de resolver, - sentencia de 26 de septiembre de 1985 , y que sólo las declaraciones de carácter general constituyen doctrina, pero no la valoración de secuelas, siempre vinculada a la individualidad irrepetible del supuesto de hecho que resuelve ' ( STS de 6-2-1989 EDJ 1989/1103 ).
En nuestro caso la dolencia auditiva reviste gravedad, pues está calificada de severa en el oído derecho, y tiene importantes repercusiones funcionales que destaca la juzgadora de instancia, como la falta de localización de sonidos en el espacio. Siendo así, hemos de afirmar, como en la sentencia recurrida, que la profesión de 'ertzaina' resulta incompatible con estas dolencias, puesto que se trata de una actividad que exige un correcto estado físico y una buena funcionalidad de los sentidos, - en particular la vista y el oído-.
Las tareas propias de la profesión habitual son narradas en la sentencia recurrida, con base en el Decreto 7/1998 del Gobierno vasco, - artículo 2.2 .-. Se trata de funciones de mantenimiento del orden, investigación de delitos, persecución de culpables, y se requiere el uso de armas de fuego, la conducción de vehículos., etc. Considera este Tribunal, como en instancia, que la importante limitación auditiva que padece el actor es incompatible con el normal desempeño de esta profesión, en la que está en juego la seguridad propia del trabajador, la de los ciudadanos y la de sus compañeros.
La parte recurrente, con base en el anexo I del Decreto 7/1998 y haciendo sus propios cálculos aritméticos, afirma que la pérdida auditiva binaural del trabajador no sobrepasa el 35%, por lo que procedería al pase a la segunda actividad. Debemos afirmar en este punto que no cabe el debate acerca de una segunda actividad cuando no se pueden realizar las tareas esenciales de la profesión de ertzaina. La cuestión no es si el actor está en condiciones de pasar a la segunda actividad, (la cual ha sido declarada incompatible con la IP total por STS de 26 de abril de 2017, recurso 3050/2015 ), sino si sus limitaciones físicas le impiden el normal desempeño de las tareas esenciales inherentes a su profesión, - artículos 193 y 194 LRLGSS-, y la conclusión que alcanzamos es que existe dicho impedimento. A mayor abundamiento, lo cierto es que incluso el pase a la segunda actividad le ha sido denegado por exceso, - informe del Tribunal médico de 2ª actividad, transcrito por el propio EVI al folio reverso del folio 142 -, por lo que esa vía esta cerrada para este trabajador.
Como expusimos en nuestra sentencia de 3 de noviembre de 2009, recurso 1869/2009 , también en el caso de un ertzaina: Es criterio de esta Sala que la valoración de las limitaciones de los agentes la Policía Vasca se efectúa considerando que cuando presentan alguna limitación, la misma ha de valorarse en atención al pase a la denominada 'segunda actividad', y así ensentencia de 23 de noviembre de 2004, recurso 1600/04, decíamos que el pase a segunda actividad suponía la existencia de limitaciones para el desempeño de algunas tareas de la profesión deertzaina, estando permitida la realización de otras, situación que considerábamos una particular manifestación de una disminución de rendimiento como la exigida para la declaración de incapacidad permanente parcial al resultar evidente la disminución de rendimiento de quien no puede desempeñar su anterior puesto de trabajo y es pasado a otro distinto, dentro de la misma profesión. Pero cuando no se pueden afrontar las tareas propias de esta profesión, que son las relativas al mantenimiento y restauración del orden y la seguridad ciudadana, la prevención de hechos delictivos, su investigación y la persecución de los culpables, ni el uso y manejo de armas y defensas reglamentarias, manteníamos y mantenemos que el grado invalidante que corresponde es la incapacidad permanente total para la misma, y no el pase a segunda actividad dado que el permanecer en tal situación laboral requiere unas condiciones físicas que denoten aptitud -aun con restricciones- para el desempeño de la esencia de la profesión deertzaina.
En conclusión, consideramos que el actor, por su importante dolencia auditiva, está impedido para el normal desempeño de la profesión de ertzaina en términos de rendimiento y profesionalidad.
Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin costas, - artículo 235 LRJS -.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO: El demandante nacido el NUM000 de 1959, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 , siendo su profesión habitual la de ertzaina.
SEGUNDO : Por resolución administrativa de agosto de 2017 se declara que el actor no está afecto de ningún grado de incapacidad permanente.
Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa.
Se da por reproducido el expediente administrativo.
TERCERO: El cuadro patológico que afecta al demandante según informe médico de síntesis de fecha 4 de agosto de 2017 es el siguiente: DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 389.1-HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL 2. DIAGNÓSTICO HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL, SEVERA EN OIDO DERECHO: PÉRDIDA BINAURAL 37% 3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) Varón de 57 años.Ertzaina en Seguridad ciudadana.
Hipoacusia neurosensorial bilateral más acusada en oído derecho (severo) En oído izquierdo hay exóstosis casi oclusi que dee momento segón ORL en fecha 02/03/2015 no es quirúrgico, -Audiometría Osakidetza (24/05/2016): OD:Via aérea Umbral Promedio en frec.conversacionales:73,3dB y a 4000 Hz:100dB OI:Vía aérea Umbral Promedio en frec.convrsacionales:25 dB y a 4000 Hz:45 dB Refiere No oir por el oído derecho,y con dificultad de manejarse en ambientes ruidosos INFORME SOBRE ESCRITO DEL ERTZAINA CON NIP 10.141 AREA SALUD LABORAL El 27/09/2016 tuvo entrada en esta Área de Medicina del Trabajo una copia del escrito del 21/09/2016 del trabajador Balbino , con NIP NUM002 , destinado en Comisaría de Bilbao, que solicita una ampliación Idel informe emitido el 4/12/2015 sobre los resultados del examen de salud específico realizado el 7/10/2015.
Anteriormente solicitó lo mismo el 3/93/2016.
El ertzaina estuvo en situación de Incapacidad Temporal (IT)-por accidente doméstico (no laboral) desde el 30/03/2015 al 18/09/2015. El motivo de dicha IT fue diferente al que ha originado los dos escritos referidos del ertzaina.
Estando en dicha situación de IT me consultó sobre otro problema de salud que tenía; una alteración de audición, por el que, según me refirió, quería solicitar una Incapacidad Permanente Total ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS). Para valorar dicha alteración, además de los informes de especialista aportados, acordamos que solicitaría un examen de salud específico en nuestra Área, el cual realizó el 7/10/2015.
A su reincorporación tras vacaciones al alta de IT, esta Área emitió una solicitud de medidas laborales temporales (MLT) por menoscabo funcional para este ertzaina piara un periodo de tres meses de duración (Reincorporación al trabajo tras un periodo de Incapacidad Temporal). Dichas medidas fueron concedidas por nuestra Dirección de RRHH el 23/10/2015 desde el 29/10/2015 hasta 19/01/2016 y consistieron en no realizar labores de seguridad ciudadana en la calle.
El 4/12/2015 se le hace entrega en consulta del informe con los resultados del examen de salud: 'HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL, SEVERA EN OIDO DERECHO: PÉRDIDA BINAURAL 37%. NO APTO, salvo cambios en su situación funcional, SOLICITARÁ INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL EN EL INSS' El 18/01/2016 el ertzaina inició otro proceso de Incapacidad Temporal (I.T.) por enfermedad común y a día de hoy continúa en dicha situación. El motivo de dicha I.T. es la hipoacusia. No nos consta que haya solicitado la IPT como habíamos acordado.
Según los datos que obran en esta Arca de Medicina del Trabajo, su pérdida de-audición no ha variado de forma significativa. Teniendo en cuenta que dicha pérdida sobrepasa el límite máximo señalado (pérdida binaural de 35%) en el vigente Anexo 1 sobre el Cuadro de Incapacidades Médicas para la regulación de la segunda actividad, del Decreto 71 1998, de 27 de enero, del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco- (BOPV N° 29 del 12 de febrero de 1998), se ha procedido a emitir por parte de quien suscribe el correspondiente informe motivado para-que se incoe de oficio el procedimiento de pase a la situación administrativa de segunda actividad de la Ertzainta, en el momento en el que el trabajador se reincorpore tras la finalización de la IT.
4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS controles audiométricos 5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES OD:Vía aérea Umbral Promedio en frec.conversacionales:73,3dB y a 4000 Hz:100dB OI: Vía aérea Umbral Promedio en frec.convrsacionales:25 dB y a 4000 Hz:45 dB 6. EVALUACIÓN CLINICO¿LABORAL informe motivado para-que se incoe dé oficio el procedimiento de pase a la situación administrativa de segunda actividad de la Ertzalntza, en el momento en el que el trabajador se reincorpore tras la finalización de la IT,
CUARTO: La base reguladora de la prestación de IP Total es de 2.930,47 euros; la fecha de efectos económicos es el día siguiente al cese en la actividad.'
SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Balbino frente a INSS y TGSS debo declarar y declaro que el actor está afecto de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una prestación equivalente al 75% de su base reguladora mensual de 2.930,47 euros y con efectos económicos al día siguiente al cese en la actividad, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.'
TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- RECURSO PLANTEADO.
Interpone recurso el INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Bilbao, de fecha 11 de mayo de 2.018 , que estima la demanda del trabajador, y le reconoce la incapacidad permanente total para la profesión de ertzaina derivada de enfermedad común.
El trabajador impugnó el recurso de la entidad gestora, vertiendo las alegaciones que obran en autos y que se tienen por reproducidas.
SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.
En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , por la entidad gestora recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados, interesando la modificación del hecho probado segundo, - si bien se refiere al tercero-, proponiendo una redacción alternativa a partir del informe de síntesis de cuatro de agosto de 2017, - folios 141 a 143-.
Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.
Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).
Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).
En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: Se pretende por la parte recurrente una revisión partiendo del error del jugador, que trascribe el informe de 7 de febrero de 2017, - obrante al folio 150-, cuando en realidad quería hacer constar el informe de síntesis de cuatro de agosto de 2017. Si bien es cierto que por error se trascribe en el HP 3º el informe de 4 de febrero de 2017, se trata de una equivocación intrascendente, puesto que la Magistrada de instancia parte en el fundamento de derecho tercero de las propias limitaciones orgánicas y funcionales que se recogen en el informe de cuatro de agosto de 2017, - folio 143-. Siendo así, resulta innecesaria la modificación fáctica propuesta, pues la sentencia ya está tomando en consideración las mismas secuelas que propone la entidad gestora.
TERCERO.- CENSURA JURIDICA.
En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por la entidad gestora infracción de los artículos
CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.
Partiendo del inalterado relato de hechos probados la pretensión revocatoria del INSS debe ser rechazada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- Reconoce la sentencia la declaración de una incapacidad permanente total, que es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de su profesión u oficio ( artículo
El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.
B.- Tal y como declara probado la sentencia recurrida, con base en el informe de síntesis que esgrime la entidad gestora, el trabajador sufre una hipoacusia sensitiva bilateral, de predominio en oído derecho, con un umbral auditivo de promedio en frecuencias conversacionales de 73¿33 db en oído derecho y de 25 db en oído izquierdo; y un umbral auditivo en frecuencias agudas de 96¿66 db en oído derecho, y 43¿33 db en el oído izquierdo.
Se trata de una exotosis bilateral, con hipoacusia severa en el oído derecho, que le provoca falta de localización de sonidos en el espacio, - FD 3º, con valor fáctico-.
La jurisprudencia viene afirmando que 'la decisión judicial debe atender a la singularidad de cada caso, pues es éste en concreto el que se ha de resolver, - sentencia de 26 de septiembre de 1985 , y que sólo las declaraciones de carácter general constituyen doctrina, pero no la valoración de secuelas, siempre vinculada a la individualidad irrepetible del supuesto de hecho que resuelve ' ( STS de 6-2-1989 EDJ 1989/1103 ).
En nuestro caso la dolencia auditiva reviste gravedad, pues está calificada de severa en el oído derecho, y tiene importantes repercusiones funcionales que destaca la juzgadora de instancia, como la falta de localización de sonidos en el espacio. Siendo así, hemos de afirmar, como en la sentencia recurrida, que la profesión de 'ertzaina' resulta incompatible con estas dolencias, puesto que se trata de una actividad que exige un correcto estado físico y una buena funcionalidad de los sentidos, - en particular la vista y el oído-.
Las tareas propias de la profesión habitual son narradas en la sentencia recurrida, con base en el Decreto 7/1998 del Gobierno vasco, - artículo 2.2 .-. Se trata de funciones de mantenimiento del orden, investigación de delitos, persecución de culpables, y se requiere el uso de armas de fuego, la conducción de vehículos., etc. Considera este Tribunal, como en instancia, que la importante limitación auditiva que padece el actor es incompatible con el normal desempeño de esta profesión, en la que está en juego la seguridad propia del trabajador, la de los ciudadanos y la de sus compañeros.
La parte recurrente, con base en el anexo I del Decreto 7/1998 y haciendo sus propios cálculos aritméticos, afirma que la pérdida auditiva binaural del trabajador no sobrepasa el 35%, por lo que procedería al pase a la segunda actividad. Debemos afirmar en este punto que no cabe el debate acerca de una segunda actividad cuando no se pueden realizar las tareas esenciales de la profesión de ertzaina. La cuestión no es si el actor está en condiciones de pasar a la segunda actividad, (la cual ha sido declarada incompatible con la IP total por STS de 26 de abril de 2017, recurso 3050/2015 ), sino si sus limitaciones físicas le impiden el normal desempeño de las tareas esenciales inherentes a su profesión, - artículos 193 y 194 LRLGSS-, y la conclusión que alcanzamos es que existe dicho impedimento. A mayor abundamiento, lo cierto es que incluso el pase a la segunda actividad le ha sido denegado por exceso, - informe del Tribunal médico de 2ª actividad, transcrito por el propio EVI al folio reverso del folio 142 -, por lo que esa vía esta cerrada para este trabajador.
Como expusimos en nuestra sentencia de 3 de noviembre de 2009, recurso 1869/2009 , también en el caso de un ertzaina: Es criterio de esta Sala que la valoración de las limitaciones de los agentes la Policía Vasca se efectúa considerando que cuando presentan alguna limitación, la misma ha de valorarse en atención al pase a la denominada 'segunda actividad', y así ensentencia de 23 de noviembre de 2004, recurso 1600/04, decíamos que el pase a segunda actividad suponía la existencia de limitaciones para el desempeño de algunas tareas de la profesión deertzaina, estando permitida la realización de otras, situación que considerábamos una particular manifestación de una disminución de rendimiento como la exigida para la declaración de incapacidad permanente parcial al resultar evidente la disminución de rendimiento de quien no puede desempeñar su anterior puesto de trabajo y es pasado a otro distinto, dentro de la misma profesión. Pero cuando no se pueden afrontar las tareas propias de esta profesión, que son las relativas al mantenimiento y restauración del orden y la seguridad ciudadana, la prevención de hechos delictivos, su investigación y la persecución de los culpables, ni el uso y manejo de armas y defensas reglamentarias, manteníamos y mantenemos que el grado invalidante que corresponde es la incapacidad permanente total para la misma, y no el pase a segunda actividad dado que el permanecer en tal situación laboral requiere unas condiciones físicas que denoten aptitud -aun con restricciones- para el desempeño de la esencia de la profesión deertzaina.
En conclusión, consideramos que el actor, por su importante dolencia auditiva, está impedido para el normal desempeño de la profesión de ertzaina en términos de rendimiento y profesionalidad.
Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin costas, - artículo 235 LRJS -.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, FALLAMOS DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS, y confirmamos en su integridad la sentencia de fecha 11 de mayo de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Bilbao ; sin costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1569-18.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1569-18.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.