Sentencia SOCIAL Nº 1776/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1619/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1619/2019

NIG PV 20.05.4-19/001260

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0001260

SENTENCIA N.º: 1776/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Visitacion contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 10 de junio de 2019, dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por la citada recurrentefrente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Dª Visitacion viene prestando sus servicios para la empresa 'Garbialdi, S.L.' desde el 1 de Septiembre del 2.005, con la categoría profesional de limpiadora, consistiendo sus tareas en limpiar las dependencias de un hospital, lo que comprende las habitaciones, los pasillos, los servicios, los quirófanos, los vestuarios, las escaleras y las oficinas de los trabajadores que prestan sus servicios en esa residencia, meter la basura en bolsas y llevar las bolsas a los contenedores.

SEGUNDO.- A comienzos del año 2.016, sin que conste la fecha exacta, Dª Visitacion inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, cuya fecha tampoco consta, en la que se desestimaron las pretensiones de Dª Visitacion.

TERCERO.- Dª Visitacion recurrió la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y tras agotar la previa vía administrativa interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo repartida esa demanda al Juzgado de lo Social número Uno, el cual resolvió el expediente mediante sentencia de 17 de Octubre del 2.016, en la que se desestimaron las pretensiones de Dª Visitacion.

CUARTO.- Dª Visitacion interpuso un recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Gipuzkoa de 17 de Octubre del 2.016, recurso que resolvió la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco por sentencia de 24 de Enero del 2.017, en la que se desestimó el recurso interpuesto, y se ratificó la sentencia de instancia.

Esta sentencia es firme, pues notificada a las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.

QUINTO.- El 27 de Diciembre del 2.018, 'Osakidetza' inició un expediente administrativo para valorar el estado de salud de Dª Visitacion, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de Febrero del 2.019, en la cual se reconocieron a Dª Visitacion las siguientes lesiones: 'Gonalgia izquierda mecánica. Gonartrosis bilateral. Espondiloartrosis lumbar. Tendinopatía crónica de hombros con artrosis acromio clavicular con rotura intratendinosa de supraespinoso. Cervicobraquialgia derecha crónica con discopatías C3-C4, C5-C6 y C6-C7 asociada a hernia discal dorsomedial C6-C7. Gonalgia izquierda mecánica y dolores articulares crónicos en hombros, rodillas, columna cervical y lumbar. Usa bastón por sensación de inestabilidad. Posible marcha libre, no puntas talones. Rodilla izquierda globulosa sin derrame, ligera disminución BA a RI y referencia a dolor en interlínea interna y en parte inferior interna de la RI. Maniobras ciáticas negativas. ROT presentes y simétricos. EESS con BA y BM normal. Funciones superiores conservadas'; considerando que las mismas no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente.

SEXTO.- Dª Visitacion padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Rodilla derecha, gonartrosis secundaria a rotura del menisco externo, lesión que fue tratada mediante artroscopia en el mes de Julio de 1.995, operación en la que se regularizó la articulación. Rodilla izquierda, gonartrosis secundaria a rotura del menisco externo, lesión que fue tratada mediante artroscopia en el mes de Octubre de 1.997 y en el mes de Febrero del 2.001, operaciones en las que se regularizó la articulación, siendo intervenida de nuevo el 16 de Febrero del 2.018, en esta última operación se produjo una complicación con artritis séptica por Estreptococo Viridians, por lo que fue necesario realizar una limpieza quirúrgica de esa articulación el 22 de Febrero del 2.018, tras lo cual la enfermedad degenerativa de base ha progresado. Columna cervical, discopatía en los espacios C3-C4, C5-C6 y C6-C7, asociada a una hernia dorso medial en el espacio C6-C7. Columna lumbar, espondiloartrosis con estenosis del canal lumbar en el espacio L4-L5, lesión que fue intervenida quirúrgicamente en el mes de Julio del 2.012, operación en la que se realizó una liberación de las raíces nerviosas, hernia discal izquierda en el espacio L4-L5, lesión que fue intervenida quirúrgicamente en el mes de Enero del 2.013, operación en la que se extirpó la hernia. Hombros, tendinopatía crónica, artrosis acromio clavicular y rotura intratendinosa en el supraespinoso. Asma extrínseca desde la juventud. Hipertensión arterial estabilizada con tratamiento médico'. Dª Visitacion es diestra.

SEPTIMO.- Las lesiones que padece Dª Visitacion le producen los siguientes déficits funcionales: 'Ligera disminución de la movilidad de la rodilla izquierda. Marcha libre, si bien utiliza un bastón por sensación de inestabilidad. No realiza la marcha de puntas y de talones, y la figura de cuclillas es incompleta. Gonalgia mecánica izquierda y dolores articulares crónicos en hombros, rodillas, columna cervical y columna lumbar, en tratamiento con analgésicos de segundo escalón'.

OCTAVO.- La base reguladora de Dª Visitacion es la de 2.067,86 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

NOVENO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2 de Abril del 2.019.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda, declaro que Dª Visitacion no se encuentra afecta a una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común, para la profesión de limpiadora, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Entabla recurso de suplicación la parte actora frente a la sentencia que ha desestimado la demanda en la que impugnaba la resolución del INSS que rechazó declararle afecta de la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, escrito rector del proceso en el que solicitaba el reconocimiento de la incapacidad permanente total para su profesión habitual.

La actora es limpiadora padeciendo según sentencia unos menoscabos funcionales derivados de un cuadro degenerativo afectante a las articulaciones (hombros, rodillas) y a la columna cervical y lumbar que se estima judicialmente que no le inhabilita para afrontar la esencia de su profesión, considerando que si bien padece dolor a esos niveles se tratan adecuadamente con analgésicos de segundo escalón como el Zaldiar.

La entidad gestora responsable de la prestación presenta escrito impugnando el recurso.

SEGUNDO.-El primero de los motivos, con sustento en la letra b) del art.193 LRJS, pretende la variación de hechos probados, en concreto del ordinal séptimo de la sentencia.

La Sala Cuarta (entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, rec. 108/2013, 14 mayo de 2013, rec. 285/2011, y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010), viene exigiendo para que prospere la revisión de hechos probados que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone del nuevo ordinal con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de instancia, de una manera manifiesta, evidente y clara, pero además exige que sea trascendente para modificar el fallo de instancia, descartando que sea posible un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios por parte del Tribunal pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, que es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el relato fáctico ( art. 97 LRJS).

Cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

La recurrente pretende sustituir el contenido del hecho probado sétimo en el que figura que Doña Visitacion presenta 'Ligera disminución de la movilidad de la rodilla izquierda. Marcha libre si bien utiliza un bastón por sensación de inestabilidad. No realiza la marcha de puntas y talones y la figura de cuclillas es incompleta. Gonalgia mecánica izquierda y dolores articulares crónicos en hombros, rodillas, columna cervical y columna lumbar, en tratamiento con analgésicos de segundo escalón', por el que propone, que mantiene gran parte de la redacción judicial si bien se añade que ' presenta derrame articular persistente en rodilla izquierda', no se califica de leve la diminución de movilidad de dicha articulación, además de adicionar que 'el dolor lumbar es diario y severo, es impedida para la realización de actividad física incluso de esfuerzo mínimo. En tratamiento con analgésicos de tercer escalón, sin control del dolor'.

La variación se apoya en los informes de Traumatología que señala, en la Hoja de tratamiento activo para el paciente, y de manera fundamental en el informe pericial de 7 de mayo de 2019, señalando que tal y como se desprende de dichos informes, no se refleja adecuadamente la situación de la actora en el relato fáctico de la sentencia.

Revisión fáctica que no prospera dado que el Magistrado como señala en el fundamento jurídico segundo de la sentencia (apartado 6º), ha asumido las conclusiones obrantes en el informe del médico evaluador, y valorado los informes médicos que ahora se invocan para sustentar la reforma y también la pericial en la que se apoya fundamentalmente la misma, fijando las limitaciones funcionales que aqueja Doña Visitacion de acuerdo con el informe del médico evaluador, opción y valoración probatoria que no cabe sustituir por la que propone la recurrente cuando no se aprecia que haya cometido error alguno en esa valoración.

Por otro lado, la medicación que toma para el dolor, Zaldiar de acuerdo con el informe del médico evaluador, es una combinación de Paracetamol (analgesia 1er escalón), y de Tramadol (analgesia 2º escalón), por lo que no consta que la actora tenga prescrita analgesia de tercer escalón.

TERCERO.-El segundo de los motivos, sustentado en la letra c) del art.193 LRJS, denuncia la infracción de los arts.193 y 194.1b) TRLGSS aprobado por RDL 8/2015 de 30 de octubre.

Sostiene la recurrente que el estado de su rodilla izquierda, intervenida en diversas ocasiones, la última en febrero de 2018 con una complicación post infiltración de rodilla con artritis séptica por Estreptococo Viridans, que ha hecho progresar su enfermedad degenerativa, descartándose la prótesis o cualquier infiltración por el riesgo que conlleva, determina que haya de emplear bastón por inestabilidad a la deambulación, dolencia a la que se suma la espondiloartrosis lumbar que le provoca lumbalgia crónica, cervicoartrosis que origina cervicalgia, y tendinopatía crónica en ambos hombros, así como episodios de dolor torácico, todo lo cual determina que precise continuos periodos de baja médica, estando inhabilitada para desempeñar su profesión.

Venimos afirmando que la incapacidad permanente responde a un concepto esencialmente profesional, de manera que las mermas funcionales que aqueja la persona trabajadora han de ser puestas en relación con los requerimientos esenciales de su profesión al postularse la incapacidad permanente total, tal y como resulta de los arts.193 y 194.1 b) LGSS aprobada por RD 8/2015 de 30 de octubre, y su Disposición Transitoria Vigésimo Sexta, con la remisión que ha de hacerse al concepto legal y jurisprudencial de tal grado invalidante conforme a la Disposición Transitoria Quinta bis del RD 1/1994 de 20 de junio.

Este grado de incapacidad permanente inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, para lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

La profesión de limpiadora, como resulta público y notorio y hemos reiterado en innumerables pronunciamientos, es esencialmente manual, comportando el empleo continuo de las extremidades superiores tanto para proceder a la limpieza como para el manejo de los utensilios que se precisan en dicha actividad, exigiendo bipedestación mantenida y continuada, deambulación y adopción de posturas que comprometen el raquis dorso lumbar, con realización de esfuerzos de moderada a mediana intensidad.

Como refleja la sentencia en su ordinal tercero, la actora solicitó en 2016 el reconocimiento de la incapacidad permanente total, que se desestimó por el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián, en decisión que esta Sala confirmó en la sentencia de 24 de enero de 2017 (rec.2/2017). Entonces, derivadas de sus procesos degenerativos a nivel de rodillas, lumbar, hombros y columna cervical, aquejaba las limitaciones funcionales consistentes en marcha libre y autónoma pudiendo efectuar puntillas y talones, rodillas en varo, sin derrame y con dolor a la flexión máxima; movilidad cervical dentro de parámetros normales; movilidad de los hombros completa e indolora; movilidad de la columna lumbar limitada a la extensión y a la flexión de forma leve (últimos grados), Lasegue y Bragard negativos y dolor a la presión de los trocánteres, zona glútea y paralumbar bilateral, sin déficits neurológico, manteniendo la capacidad manipulativa y la destreza en ambas manos íntegra.

Su situación actual es más compleja como se desprende del hecho probado séptimo que contiene las limitaciones funcionales que aqueja, y que hemos reproducido, fundamentalmente a nivel de rodilla izquierda -por las razones que ofrece la propia recurrente- con ligera disminución de movilidad y dolor mecánico pero también a nivel de hombros pues ahora padece dolor crónico, aquejando también lumbalgia y cervicalgia.

Ahora bien, la actora mantiene la marcha libre y autónoma y puede permanecer en bipedestación, exigencias necesarias en el ejercicio de su profesión, manteniendo la fuerza y destreza de las extremidades superiores, que resultan imprescindibles para su desempeño, por lo que sin dudar que presenta cierta penosidad para llevarla a cabo precisamente por el dolor que aqueja (que se combate con analgesia de 2º escalón) que redundará en una disminución de rendimiento, entendemos que no obstante en la actualidad conserva aptitud laboral para afrontar la esencia de la misma, por lo que concluimos en consonancia con la instancia que no es tributaria de la incapacidad total.

CUARTO.-No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al interponerse por quien goza del beneficio de justicia gratuita sin que haya actuado con temeridad ( art.235 LRJS).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por Dª Visitacion contra la sentencia del Juzgado de lo Social 4 de San Sebastián de fecha 10-6-19, autos nº 254/19, seguidos por la citada recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1619-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1619-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.