Sentencia SOCIAL Nº 1777/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1722/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1722 / 17-K- Sentencia nº 1777/18
T RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a siete de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1777/18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Baltasar , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 6 de los de Sevilla en sus autos nº 739/15 ; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL
ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Baltasar contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre seguridad social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/11/16 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. - El actor , nacido el día NUM000 /1958, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de albañil, oficial de 1ª..



SEGUNDO. - La actora solicito en el año 2009, declaración de incapacidad permanente. Fue reconocido por el EVI, en fecha de 21/05/2009 , recayendo resolución en fecha de 16/06/2009 por la se deniega la situación de IPT por no hallarse en alta o situación de asimilada al alta a la fecha del hecho causante de la prestación, reconociendole una carencia genérica de 4072 días, y especifica de 384 días. En el IMS del año 2009 se concluye en el siguiente sentido: interferencias notorias con la tarea declarada. Se da por reproducido dicho informe que consta a los folios 59 y 60.

No estando conforme con dicha resolución, el actor en fecha de 14/10/2009 presenta demanda que recae en este Juzgado que en fecha de 5/05/2010 dicta sentencia por la que se desestima la demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimo de pertinente aplicación. Se da por reproducida dicha sentencia que consta en actuaciones. En dicha sentencia se declara que el actor se encuentra incapacitado para la realización de tareas que impliquen la realización de esfuerzos moderados, , tareas de gran responsabilidad, posturas forzadas y sobrecargas de raquis a tenor de las secuelas padecidas y derivadas de la caída desde segunda planta en obra. En dicha sentencia no se aprecia la contingencia de accidente de trabajo, puesto que el actor había sido dado de baja por la empresa, SERGIO ROMERO VAGAS, unos días antes, y las lesiones se producen cuando acudió a la obra para recoger unas herramientas. En dicha sentencia se dice que la patología derivada del accidente no le provocan limitaciones de todo tipo de tareas, conservando capacidad residual para otro tipo de tareas, y estando como mucho incapacitado para las tareas esenciales de su profesión habitual.



TERCERO. - En fecha de 24/06/2014 se inició expediente de incapacidad (folio 22). La Resolución del INSS de fecha de 8/07/2014 deniega la IP por no alcanzar las lesiones el grado suficiente , y por no reunir al menos un quinto del periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de IP. folio 99. Se da por reproducido el informe de vida laboral del actor.

En el informe medico de síntesis correspondiente a dicho expediente se dice que el actor presenta las siguientes patologías: coxartrosis discreta . Subluxacion sacrocoxigea. secuelas de FX de rama isquiopubiana izquierda ( 2007).

Hipoacusia mixta del 90 % de oído izquierdo con timpano esclerosis e hipoacusia neurosensorial del 30% en oído derecho ( subsidiario de audífono).

Trastorno distimico.

Presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: -osteoarticulares sacrolicas y de caderas ( GF 1-2) discretos cambios degenerativos ( probable grado II/IV), coxalgia de prodominio izquierdo con buena respuesta a primer escalon terapeutico del dolor ( OMS).

Movilidad limitada en últimos grados.

Aditivas: hipoacusia mixta del 90% del oído izquierdo con timanoescleresis e hipoacusioa neurosensorial del 30% en oído derecho. ( subsidiario de mejoria con audifono).

Psiquicas ( GF 1 Manual del INSS) , trastorno distimico estable con tratamiento.

La actora está impedida para tareas con muy importantes requerimientos físicos sobre sacro y caderas, asi como aquellas que se realicen en ambientes con contaminación acústica relevante sin las oportunas medidas de protección.

La actora presenta molestias a la movilización de caderas en los últimos grados de rotacion.

Se da por reproducido el IMS y dictamen propuesta que constan en las actuaciones. folios 113 a 115.



CUARTO. - Tras dejar de prestar servicios para la empresa SERGIO ROMERO VARGAS, en fecha de 29/12/2006, el actor ha prestado servicios y ha trabajado para la empresa PESCADO MOYA E HIJOS S.L, desde el dia 19/01/2012 hasta el día 18/02/2012.

Se da por reproducido el informe de inscripción que obra a los folios 47 y 48.



QUINTO: La actora tiene reconocida un grado de minusvalía del 53%.

En el informe medico emitido por especialista en cirugía ortopédica y traumatologia, de fecha de 14/09/2016, en el que se dice lo siguiente: paciente con los antecedentes personales detallados , el cual presenta limitación funcional para la movilidad, debido a las secuelas tras el accidente laboral hace 9 años, por lo que le incapacita para realizar los trabajos de esfuerzo y cara que implican su profesión habitual de albañil. folio 51.



SEXTO: En fecha de 6 de mayo de 2015, el actor presenta reclamación previa contra la resolución de 10 de junio de 2009, y solicita que se le declare en situación de incapacidad permanente en base a las secuelas que presentaba en la fecha en que fue reconocida por el EVI en fecha de 21/05/2009. No consta resuelta dicha reclamación previa, por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. -El trabajador, oficial albañil de profesión, interpuso demanda en solicitud de su reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiaria incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla de fecha 10 de noviembre de 2016 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo un único motivo al efecto.



SEGUNDO. -Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 124.1 y 4, así como 138 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, y jurisprudencia interpretativa. Considera que el trabajador se encuentra incapacitado para la profesión habitual de albañil a tenor de lo recogido en la propia sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Sevilla de fecha 5 de mayo de 2010 , no habiendo podido desarrollar en su profesión actividad alguna, habiéndolo hecho en todos estos años tan sólo durante un mes descargando camiones de pescado. Respecto de la falta de alta, invoca la jurisprudencia representada por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 , que consideraría a estos efectos situación asimilada al alta el período de 90 días que siguieron al cese del trabajador. Respecto de la prescripción alegada en el acto del juicio, entiende no sólo inadmisible la misma desde el punto de vista procesal, sino que además habrían transcurrido los cinco años entre el momento de la petición origen del procedimiento, la del 6 de mayo de 2015, puesto que la reclamación de la prestación se habría mantenido viva como mínimo hasta el dictado de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Sevilla de fecha 5 de mayo de 2010 .

Se hace preciso establecer un relato de los siguientes elementos fácticos para la mejor apreciación de las cuestiones planteadas en el recurso.

El trabajador sufrió una caída en una obra en la que el estado trabajando hasta cuatro días antes, en fecha 3 de enero de 2007.

La resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de junio de 2009 vino a rechazar la declaración de incapacidad derivada de enfermedad común en torno a las circunstancias de no reunir el trabajador el período mínimo de cotización de 15 años exigido para la declaración en situación de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez desde la situación de no alta, así como tampoco el requisito de que al menos un quinto de ese período se encontrase comprendido dentro de los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante. Se consideraba igualmente que no concurría grado alguno de incapacidad de los previstos legalmente.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Sevilla de fecha 5 de mayo de 2010 desestimó la petición formulada del reconocimiento del trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, contingencia que venía a ser expresamente excluida de consideración.

Las lesiones apreciadas fueron las de signos radiológicos de coxartrosis bilateral moderada.

Subluxación sacrococígea. Secuelas de fractura de rama pubiana izquierda. Trastorno anímico y algias mecánicas en zonas afectadas.

Planteada solicitud por el trabajador, se dicta nueva resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de julio de 2014 en la que nuevamente viene a rechazarse la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral, así como por no reunir el requisito de que al menos un quinto del período mínimo de cotización exigido para causar prestación pensión de incapacidad permanente se encuentre comprendido dentro de los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante. No consta que la expresada resolución hubiera sido objeto de impugnación por el trabajador.

Con fecha 6 de mayo de 2015, solicitó el trabajador ser declarado en el grado de incapacidad permanente que correspondiese con base a la patología y secuelas que presentaba en fecha 21 de mayo de 2009 y ya sobre la contingencia de accidente no laboral. Dicha solicitud no fue objeto de contestación por parte de la Entidad Gestora de prestaciones, interponiéndose en fecha 22 de julio de 2015 la demanda que da inicio las presentes actuaciones.



TERCERO .-Planteados así los términos del debate, adujo la Entidad Gestora de prestaciones el transcurso de la prescripción de cinco años aplicable al reconocimiento de prestaciones conforme a lo dispuesto por el artículo 43.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, criterio que no puede sin embargo ser tenido en cuenta con independencia de que conste efectivamente en el expediente administrativo que el trabajador viniera a impugnar en 2015 la resolución de 16 de junio de 2009. Así resulta del criterio jurisprudencial establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2015 cuando ponía de relieve las siguientes consideraciones: ' Los preceptos invocados son del siguiente tenor: Art. 72. 1. En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa y en la contestación a la misma.

2. La parte demandada que no hubiera contestado a la reclamación previa no podrá fundar su oposición en hechos distintos a los aducidos en el expediente administrativo, si lo hubiere, salvo que los mismos se hubieran producido con posterioridad.

Art. 85.2 El demandado contestará afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda, y alegando cuantas excepciones estime procedentes. En ningún caso podrá formular reconvención, salvo que la hubiese anunciado en la conciliación previa al proceso o en la contestación a la reclamación previa, y hubiese expresado en esencia los hechos en que se funda y la petición en que se concreta. Formulada la reconvención, se abrirá trámite para su contestación en los términos establecidos en la demanda. El mismo trámite de contestación se abrirá para las excepciones procesales, caso de ser alegadas.

Art. 142.2 2. En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo.

El segundo de los preceptos citados establece, acaso demasiado escuetamente, cual puede ser el contenido de la contestación a la demanda. Ahora bien, este contenido posible aparece en la Ley limitado por los otros dos preceptos que establecen el llamado principio de congruencia de las alegaciones en juicio, con el contenido de la reclamación previa. Limitación que no solo es compensación del privilegio que supone para la administración la imposición de la reclamación previa para ser válidamente demandada. El problema no es tanto la existencia de la limitación legal -que aparece clara en los dos preceptos referidos- sino en precisar el alcance de esa limitación. La Sentencia de esta Sala de 28 de junio de 1994 (Recurso 2946/1993 ), dictada en Sala General, ya estableció la doctrina que fue seguida por todas las posteriores, precisando que 'El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el Juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al Juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgase en contra del mandato de la Ley, que no es disponible ni para el Juez [ artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ni para la Administración [ artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la Contencioso-Administrativa. En ella ese carácter revisor exige simplemente, como señala la Sentencia de 21 junio 1988 que, «ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia».

Por lo demás, este es el principio que se contempla expresamente en los artículos 43 y 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa '. Con arreglo a esta tesis, seguida por sentencias posteriores de 30 de octubre de 1995 (Recurso 997/1995 ), y 2 de febrero de 1996 (Recurso 1498/1995 ), entre otras, la limitación legal impuesta por los preceptos citados no afecta a los hechos constitutivos, de la pretensión, impeditivos (que no permiten el nacimiento del derecho), extintivos (que suponen la extinción de un derecho ya nacido).

Esos hechos pueden ser apreciados por el Juez, si ya constan en el expediente, sin necesidad siquiera de alegación de parte, por lo que lógica consecuencia es que la entidad demandada puede invocarlas en todo caso, sin que opere la limitación de alegaciones establecida en aquellos mandatos de la Ley procesal. Pero no puede el juez apreciar la concurrencia de hechos o excluyentes sin que hayan sido objeto de alegación de parte. Entendiendo la doctrina que hechos excluyentes son los 'que no atacan el nacimiento y existencia de la situación o relación jurídicas que son objeto del proceso, ni tampoco su subsistencia, pero que producen el efecto de hacer inexigibles las obligaciones que para el favorecido con el hecho se derivaban de las aludidas situación o relación jurídica' (TS 2 marzo 2005). Y hecho excluyente por antonomasia es la prescripción.

Así lo ha entendido esta Sala en la última de las sentencias dictadas de 2 de marzo de 2005 que fue precisamente la que sirvió de base a los razonamientos de la sentencia recurrida. Afirmábamos en ella que 'la excepción material de prescripción, por tratarse de un hecho excluyente, necesita de expresa alegación para que pueda ser judicialmente apreciado, no bastando con que simplemente su realidad pueda deducirse de la prueba. Esto trae como consecuencia que su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición impide también su alegación en el seno del proceso, so pena de quebrantar la congruencia, pues la introducción de esta excepción por primera vez en el acto del juicio es sorpresiva para el actor y le causa indefensión, porque no le ha permitido preparar debidamente su defensa, si es que pensara que podría rebatir la alegación que en tal sentido se le hubiera hecho al resolver administrativamente su petición, o, en otro caso (esto es, si opinara que realmente su crédito hubiera prescrito), la falta de alegación temporánea de la repetida excepción material le ha inducido a interponer una demanda que de otro modo quizá no hubiera ejercitado, o la habría planteado en otros términos '.

Doctrina de aplicación al supuesto ahora enjuiciado, pues el contenido de la LRJS en lo que aquí y ahora interesa no ha sufrido variación respecto a la LPL. Y siendo que la sentencia recurrida en este extremo resuelve conforme a la doctrina de esta Sala IV/TS, no cabe apreciar las infracciones denunciadas, pues la excepción de prescripción fue alegada por la Entidad Gestora por primera vez en el acto de juicio, de modo que, tratándose de un hecho excluyente, necesitaba de expresa alegación para que pudiera ser judicialmente apreciada, no bastando con que simplemente su realidad pueda deducirse del expediente administrativo como pretende el recurrente. Esto trae como consecuencia que su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición, impide también su alegación en el seno del proceso. La alegación sorpresiva para el actor, es sin lugar a dudas causa de indefensión, pues no ha podido preparar su defensa sobre este concreto extremo. '.

No cabe sino aplicar igual criterio en el supuesto de autos acerca de la imposibilidad de examinar el hecho excluyente de la prescripción alegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el acto del juicio por vez primera, en torno a los preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invocados por la sentencia referida, que en su sentido esencial continúan estableciendo los mismos criterios señalados, y en atención al derecho a la defensa del trabajador.



CUARTO .- Por lo que se refiere a la determinación de la contingencia que puede apreciarse como origen de las lesiones sufridas por el trabajador en el año 2009, habrá de considerarse efectivamente la producción de un accidente no laboral. Así resulta del examen del propio informe médico de síntesis emitido el 21 de mayo de 2009, en el que se pone de relieve la existencia de las lesiones mencionadas, básicamente centradas en la existencia de secuelas traumatológicas relacionadas con una caída sufrida, así como una alteración anímica que a falta de otros datos valorativos, no puede sino ser considerada como relacionada o derivada de su situación. No existen datos que permitan establecer consideración distinta ni evolución previa de tales dolencias de orden psicológico.

Debe darse lugar al recurso por lo tanto en este punto, estableciendo como eventual contingencia originadora de la prestación, la del accidente no laboral a la que se refería el artículo 117.1 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 cuando calificaba al mismo con carácter negativo o excluyente, como aquél que no presentara carácter de accidente de trabajo.



QUINTO .-Respecto de la existencia de una situación asimilada al alta, el criterio debe ser el de admitir su concurrencia, dadas las especiales circunstancias del trabajador, que a pesar de no hallarse en alta al tiempo de producirse el accidente no laboral, había concluido su relación previa el 29 de diciembre de 2006, cuatro días antes. Presentaba en aquel momento una carrera en el seguro de 4.072 días, por lo que no puede considerársele apartado voluntariamente de la actividad laboral. Criterio de interpretación amplio que vendría igualmente a resultar del jurisprudencialmente establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2017 , que señala criterio análogo en relación a unas prestaciones por incapacidad permanente, en las que incluso se había producido un cese voluntario del trabajador ante la expectativa de iniciar un nuevo contrato de forma inmediata: ' Una vez establecida la concurrencia de la contradicción, la solución del caso no puede ser otra que la de casar y anular la sentencia cuya doctrina contraviene la establecida por esta Sala en la propia sentencia de contraste, que además hemos reiterado en la más reciente STS de 20 de enero de 2015, rcud.507/2014 , que conoce de un asunto prácticamente idéntico en el que incluso se invocaba de contraste la misma sentencia de esta Sala y en el que el trabajador fallece de un paro cardiaco cuando había transcurrido un mes y medio desde su baja en la última ocupación cotizada, sin que se hubiere inscrito como demandante de empleo porque tenía previsto iniciar una nueva actividad laboral a los pocos meses.

2- Los puntos esenciales de nuestra doctrina en esta materia vienen desarrollados en la propia sentencia de contraste, que recuerda los razonamientos de la anterior de 25 de julio de 2000, recud.4436/99: 'a) Es cierto, como recoge la sentencia recurrida, que el art. 138.1 en relación con el art.124 LGSS/1994 exige estar de alta o en situación asimilada a ella para causar las prestaciones de invalidez permanente en su modalidad contributiva y que a la situación de alta es asimilada la situación de desempleo total o subsidiado, conforme dispone el art. 125.1 LGSS ; pero debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuado su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección.

b) Esta línea jurisprudencial, iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora (entre otras, SSTS/ Social 4-IV-1974 , 2-VII-1974 , 6-III-1978 , 27-X-1979 , 14-IV-1980 , 24-VI-1982 , 11- XII-1986 , 15-XII-1986 , 2-II-1987 , 21-III-1988 , 12-VII-1988 y 13-IX- 1988 ) y que ha tenido fiel reflejo en ésta (entre otras, STS/ IV 19-XII-1996 ), estableció, como recuerda la citada STS/Social 15-XII-1986 , la doctrina relativa a que el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida ( SSTS/Social 14-IV-1980 y 24-VI-1982 ), o aquélla otra que, tras analizar la normativa afectante al Convenio Especial, considera que la baja en la Seguridad Social ha de entenderse con carácter provisional durante los noventa días siguientes al cese, en los que el trabajador puede acogerse al Convenio Especial, conservando, por tanto, durante ese período los derechos que puedan serle legalmente atribuidos en relación al tiempo que duró la afiliación y la cotización a la Seguridad Social ( SSTS/Social 27-X-1979 y 15-XII-1986 ); doctrinas a las que es dable adicionar la que interpreta con flexibilidad el requisito de estar inscrito como demandante de empleo 'tanto más cuanto que reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron' ( STS/Social 11-XII-1986 ).

c) Pudiendo concluirse en esta línea, y siguiendo la doctrina marcada en la referida STS/IV 19-XII-1996 , que el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido'.

3- En la específica aplicación de estos criterios a un caso como el de autos, en el que el hecho causante de la prestación acontece en fechas próximas al cese del trabajador en la última actividad cotizada y una vez constatado que esta decisión no obedece a la intención de apartarse del mercado de trabajo, sino a la decidida voluntad de continuar en el mundo laboral para iniciar inmediatamente un nuevo proyecto profesional, la propia sentencia referencial concluye que 'Tales datos revelan el cumplimiento riguroso por la causante de la situación de alta y cotización a la seguridad social durante el período de actividad laboral, la decidida voluntad de continuar en el mundo laboral, mejorando sus expectativas y, por último, que existía la posibilidad de que la trabajadora hubiera suscrito un convenio especial con la seguridad social, cuyos efectos se hubieran retrotraído a la fecha en la que se dio de baja en la misma, a tenor de la establecido en el artículo 5.2.1 de la Orden 2865/2003 de 13 de octubre)'.

Tal y como hemos razonado al analizar la concurrencia de la contradicción, esos mismos elementos concurren en el asunto ahora enjuiciado, en el que el demandante acredita una larga y continuada vida laboral y sufre el accidente a los pocos días- escasamente 21- de causar baja voluntaria en su anterior puesto de trabajo porque había aceptado la oferta de otra empresa para incorporarse de forma inmediata a una nueva ocupación laboral.

En esas circunstancias el cese en el anterior empleo no supone que haya voluntad de apartarse del mundo laboral, ni tampoco el hecho de no inscribirse como demandante de empleo, puesto que ambas decisiones obedecían a la razonable previsión de incorporación inmediata y ya concertada a la nueva oferta de trabajo que tenía sobre la mesa, y que se vio frustrada por el accidente de tráfico sufrido apenas unos días antes de lo previsto para su inicio.

Resulta manifiestamente injusta e irrazonable la rigurosa aplicación en estas condiciones del requisito de estar en alta o situación asimilada al trabajador que acredita una larga y continuada trayectoria laboral, y a quien el infortunio le ha situado en la extrema situación de sufrir un accidente de tráfico a los pocos días de dejar su último empleo y a escasas fechas de incorporarse a la nueva relación laboral que ya tenía concertada con otra empresa.

Por todo ello y de acuerdo con la propuesta del Ministerio Fiscal, es de aplicación al caso la consolidada doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar con carácter flexible y humanizador este requisito cuando concurren circunstancias excepcionales que así lo justifican, lo que nos lleva a acoger el recurso. Sin costas. '.

Deberá considerarse por ello cumplido por el trabajador el requisito de hallarse en alta o situación asimilada al tiempo de sobrevenir el accidente no laboral, de acuerdo con lo exigido por el artículo 138 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, en relación con el artículo 124.1 del mismo Cuerpo Legal , vigentes al tiempo de la solicitud formulada.

No resulta exigible periodo alguno de cotización, en los términos previstos en el artículo 138.1 mencionado, dada la concurrencia de la contingencia expuesta.



SEXTO .-Por lo que se refiere al grado de incapacidad permanente reclamado, establecía por su parte el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/97 de 15 de Julio, aplicable aún a virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal al tiempo del dictado de la resolución que se impugna, que se consideraba existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador quedase inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pudiera dedicarse a otra distinta. Añadía el número 5 del mismo que se entendería por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilitase por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Las lesiones apreciadas al trabajador fueron las de signos radiológicos de coxartrosis bilateral moderada. Subluxación sacrococígea. Secuelas de fractura de rama pubiana izquierda. Trastorno anímico y algias mecánicas en zonas afectadas. No se acredita sin embargo que las mismas colocaran al trabajador en la imposibilidad de desarrollar su actividad habitual, que si bien puede aparecer sujeta en determinados momentos a la realización de esfuerzo físico, no concurre en la mayor parte del profesiograma, dada su categoría profesional de oficial de 1ª albañil. No se especifican lesiones concretas que pudieran determinar una incapacidad para el desarrollo de la actividad, centrada en la realización de las tareas más especializadas de la misma. Por otra parte, la realización de movimientos de esfuerzo sí que aparecería como elemento determinante de la actividad posteriormente llevada a cabo descargando camiones de pescado, no constando que las lesiones apreciadas hubieran supuesto una limitación para su desempeño. Sin que pueda aducirse la no realización de otros trabajos basándose en la eventual incapacidad para los mismos, puesto que ello equivaldría a utilizar como elemento sustentador de la pretensión, el objeto propio que se reclama en la misma.

Con los datos expuestos, no se ha logrado acreditar una incidencia mayor de la enfermedad detectada en la capacidad laboral residual del trabajador, por lo que deberá mantenerse la declaración inicial de que el mismo no se encontraba en situación de incapacidad permanente alguna en el momento en el que se vino a dictar la resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que se impugna en las actuaciones.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia, si bien por motivos diversos de los recogidos en la misma.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Baltasar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla de fecha 10 de noviembre 2016 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1722-17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos