Sentencia SOCIAL Nº 1777/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1657/2019 de 15 de Octubre de 2019

Fundamentos

PRIMEROLa instancia ha desestimado la demanda actuada por Doña Rocío en la que interesaba el reconocimiento de la incapacidad permanente total para su profesión de limpiadora, pretensión que descansaba en el padecimiento de dolores generalizados asociados a los procesos artrósicos padecidos por la trabajadora que le impedían el desempeño de su actividad laboral.

La decisión judicial ahora recurrida en suplicación por la demandante ratifica la resolución del INSS que le denegó la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados al entender que la patología artrósica de pies y manos que aqueja la trabajadora no le inhabilita para la esencia de su profesión al calificarse como leve-moderada por la médico evaluadora, conservando una funcionalidad suficiente en pies y manos para su desempeño.

La entidad gestora demandada presenta escrito de impugnación interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDOEl primero de los motivos, amparado en el art.193 b) LRJS, pretende la modificación de hechos probados vía la adición de un nuevo ordinal, sustentado en el informe del servicio de Reumatología de Osakidetza de 29 de mayo de 2019 (folio 81).

Recordamos que la Sala Cuarta (entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, rec. 108/2013, 14 mayo de 2013, rec. 285/2011, y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010), exige para que prospere la revisión de hechos probados que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone del nuevo ordinal con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador de instancia, de una manera manifiesta, evidente y clara, pero además exige que sea trascendente para modificar el fallo de instancia, sin que pueda llevarse a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del órgano de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, siendo el Juzgador de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS, es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el relato fáctico.

Por igual razón no cabe admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, sin perder de vista que cuando se trata de informes médicos y/o dictámenes periciales, solamente cabe sustituir la elección que por uno concreto ha realizado el órgano judicial de instancia cuando goce de preferencia respecto de aquel por el que ha optado.

En el supuesto que nos ocupa, la Magistrada 'a quo' en el ordinal segundo de la sentencia, que apoya en el informe médico de síntesis, refleja las dolencias de Doña Rocío y déficit funcionales derivados de las mismas, pero además de forma expresa al final de dicho hecho probado se refiere al informe de Reumatología de 29 de mayo de 2019 -en el que la parte actora apoya la reforma fáctica-, y refleja que el aludido informe 'señala que presenta dolores generalizados con empeoramiento y localización fundamentalmente en manos, pie izquierdo, hombro izquierdo y zona lumbar, con mejoría tras rehabilitación y antiinflamatorios, pero en ese momento no está tomando medicación alguna. Se le duermen las manos por la noche'.

En consecuencia, la Juzgadora de instancia ha valorado y considerado el informe médico que ahora se esgrime para fundamentar la reforma fáctica, soporte probatorio que, como hemos avanzado, no es posible, sin perjuicio de significar que gran parte de los diagnósticos que pretende incluir vía la adición del hecho probado (no la fibromialgia ni el síndrome de túnel carpiano), ya figuran en el hecho probado segundo.

Por lo demás, el intento de llevar a la sentencia un párrafo que obra en el mismo referido al padecimiento de dolores generalizados de años de evolución con empeoramiento progresivo desde hace unos años'con incapacidad para su vida habitual tanto personal como laboral', deviene inasumible al resultar predeterminante del sentido del fallo, y por llevar inserta una valoración jurídica impropia de un informe médico y mucho menos de plasmarse en sede fáctica de la sentencia.

TERCEROEl motivo segundo y último denuncia la vulneración del art.194.1 TRLGSS, aprobado por RDL 8/2015 de 30 de octubre, en relación con su Disposición Transitoria Vigésimo Sexta, con la remisión que ha de hacerse al concepto legal y jurisprudencial de tal grado invalidante conforme a la Disposición Transitoria Quinta bis del RD 1/1994 de 20 de junio.

Se centra el motivo en los dolores de larga evolución que refiere padecidos por la trabajadora en manos, pie izquierdo, zona lumbar y hombro izquierdo, que progresivamente van empeorando, añadiéndose al mismo la poliartrosis y la fibromialgia, por lo que considerando las tareas propias de su profesión y también que para limpiar el suelo del centro comercial donde presta servicios ha de utilizar una aspiradora convencional y una fregona industrial que exigen la bimanualidad, concluye con apoyo en el informe del servicio de Reumatología de 29 de mayo de 2019, que es tributaria de la incapacidad permanente total.

Con carácter previo al examen de la infracción jurídica denunciada, nos remitimos a las consideraciones que hemos realizado en el fundamento jurídico precedente respecto de la modificación fáctica instada por la recurrente con apoyo en el informe del servicio de Reumatología de 29 de mayo de 2019.

Efectuada esta precisión recordamos también, tal y como la sentencia de instancia recoge, que el grado de incapacidad permanente postulado es el que inhabilita a la persona trabajadora para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, para lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

La profesión de limpiadora, que es la de la demandante, como resulta público y notorio y hemos reiterado en innumerables pronunciamientos, es esencialmente manual, comportando el empleo continuo de las extremidades superiores tanto para proceder a la limpieza como para el manejo de los utensilios que se precisan en dicha actividad, exigiendo bipedestación mantenida y continuada, deambulación y adopción de posturas que comprometen el raquis dorso lumbar, con realización de esfuerzos de moderada a mediana intensidad.

La actora (nacida en 1961), aqueja según refleja la sentencia patologías de índole osteomuscular y artrósico; así en manos y pie izquierdo presenta nódulos de Heberden, y uno de Bouchard en 4º dedo de mano derecha, suponiendo los primeros rigidez en semiflexión y dolor más del 3º-4º dedo que no logra extender, sin signos inflamatorios agudos, pinza y puño útil con dolor en fuerza con pinzas, signo positivo a rizartrosis a presión y rotación dercha sin luxación, calificándose medicamente de leve a moderado, sin que la artrosis en pies le impida la correcta deambulación. En hombro izquierdo también presenta artrosis acromioclavicular con buena funcionalidad y dolor de escasa entidad, siendo operada satisfactoriamente de dedo en resorte, conservando la funcionalidad de la columna lumbar.

Sin dudar de las limitaciones y algias que acompañan a estos cuadros, lo cierto es que se califica por el médico evaluador la patología artrósica de manos y pies padecida en gado leve-moderada, informe que es el por el que ha optado la Magistrada de instancia, y en consecuencia y con arreglo al mismo, la funcionalidad de manos no resulta especialmente significativa y es escasa la limitación de la funcionalidad de pies, mostrando los informes de Rehabilitación posteriores a la emisión del dictamen por el EVI cierta mejoría a ambos niveles.

En esta situación, y sin perjuicio de que consideremos que el dolor que la actora refiere y es lógico que padezca -pero por el que en todo caso no sigue tratamiento analgésico alguno para paliarlo-, pueda determinar una penosidad o mayor dificultad para alguna tarea concreta, en todo caso concluimos en consonancia con la instancia considerando que no está afecta de la incapacidad permanente total puesto que conserva aún con ciertas limitaciones la funcionalidad de ambas manos -precisa desarrollar su profesión, y también de los pies, por lo que puede afrontar hoy por hoy la esencia de su profesión, sin perjuicio de que su situación pueda sufrir una agravación (inherente por otra parte, a los cuadros degenerativos artrósicos que presenta).

En consecuencia, no ha conculcado la sentencia la norma jurídica invocada en el recurso por lo que, previa desestimación del mismo, procede confirmar la sentencia recurrida.

CUARTONo ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al interponerse por quien goza del beneficio de justicia gratuita sin que haya actuado con temeridad ( art.235 LRJS).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por Rocío contra la sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Bilbao de fecha 5-7-19, autos nº 10/19, seguidos por la citada recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EULEN S.A..Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1657-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1657-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.