Sentencia SOCIAL Nº 1777/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2384/2019 de 19 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 2384/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002384/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta
Dª. María Isabel Saiz Areses
Dª. Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a diecinueve de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001777/2020
En el recurso de suplicación 002384/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 13/06/2019, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA, en los autos 000640/2017, seguidos sobre invalidez, a instancia
de Dª. Florinda , asistida por la letrada Dª. Clara Victoria Gonzalez Ripoll, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, UMIVALE, asistida por el letrado D. Antonio Baixauli Carbonell, MERCADONA SA, asistida
por el letrado Miguel Bovi Luque, y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente
Dª. Florinda , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DÑA. Florinda debo absolver y absuelvo de la misma a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la mercantil MERCADONA, y a LA MUTUA UMIVALE, MATEPSS de todas las pretensiones formuladas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, Florinda , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 -60, se encuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social, con la categoría profesional de Cajera de Supermercado/reponedora.

SEGUNDO.- La actora inició proceso por I.T. en fecha 29-8-15 por accidente de trabajo al caer de una escalera cuando se encontraba reponiendo con diagnóstico de 'fractura subtrocantérea de fémur izquierda', cuando prestaba servicios para la empresa MERCADONA, la cual tiene cubiertas las contingencias profesionales a través de la Mutua UMIVALE.

TERCERO.- Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, de conformidad con el Dictamen propuesta del EVI de fecha 26/1/17, la que en Resolución de fecha 29/3/17, declaró que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de total con derecho a percibir la prestación correspondiente sobre una base reguladora de 2.012'37 euros mensuales. Contra dicha resolución el actor presentó reclamación previa en fecha 12/5/17, solicitando que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta, para todo trabajo, con derecho a la correspondiente pensión, la cual fue desestimada por resolución de fecha 7/9/17.

CUARTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta asciende a la cantidad de 2.012'37 € y Fecha de efectos económicos 26/1/17.

QUINTO.- La actora padece: fractura subtrocantérea de fémur izquierdo. Con limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitación para bipedestación, deambulación modera y para carga y esfuerzos físicos moderados.

SEXTO.- El informe de Valoración Médica es de fecha 24/1/17, señala en tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas: médico, quirúrgico. RH. Limitaciones orgánicas y funcionales: dolor palpación cicatriz, ingle y trocánter. BA FA 90º, ABD 60º, RE dolorosa, BM 5/5 salvo psoas e isquios 4/5, deambula con patrón inestable y con ligera rotación interna, tras estudio biomecánico: se constata déficit moderado de fuerza, camina con dos muletas exteriores largos. Evaluación clínico- laboral: Mujer 56 años, cajera reponedora en IT x AT desde 29/8/16 mientras reponía género caída por una escalera, con la situación clínica y funcional descrita presenta dificultades para bipedestación deambulación moderada y para carga y esfuerzos físicos moderados. SEPTIMO.- En fecha 29/12/16 se emite informe de 'valoración de capacidad funcional' de la actora por UMIVALE, que concluye: 1.- Presenta un déficit moderado de fuerza en la flexión (IPF 49%) y la extensión (IPF 56%) de la cadera izquierda respecto a la contralateral. 2.- Presenta un déficit leve de fuerza en la aducción (23%) y la abducción (34%) de la cadera izquierda respecto a la contralateral. 3.- Presenta un déficit de fuerza moderado en la flexión (50%) y la extensión (45%) de la rodilla izquierda respecto a la contralateral. 4.- La paciente ha colaborado en la realización de la prueba realizando un esfuerzo compatible con sus posibilidades. '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. Florinda . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Diez de los de Valencia que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente de trabajo, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora a través de dos motivos que se fundamentan respectivamente en los apartados b y c del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y que han sido impugnado por la codemandada UMIVALE, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

En el primero de los motivos se alude con carácter previo al error constatado en los antecedentes de hecho de la resolución recurrida al reflejarse en los mismos que en el acto del juicio 'la parte actora interesó exclusivamente, la petición secundaria de su demanda, es decir, que se le declarase en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual,(...)', cuando la única pretensión ejercitada es el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de accidente de trabajo, habiéndosele reconocido a la demandante en vía administrativa la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

El error denunciado es cierto, aunque su rectificación debe hacerse a través del cauce de aclaración de sentencia ya que los antecedentes de hecho no son susceptibles de revisión en el recurso de suplicación, conforme se desprende de lo establecido en el apartado b del art. 193 de la LRJS. También denuncia el error cometido en el fundamento de derecho en cuanto a la contingencia de la que deriva la situación de incapacidad permanente absoluta postulada por la actora y que es accidente de trabajo y no enfermedad común, lo que es cierto, pero carece de trascendencia para modificar el sentido del fallo por lo que, en su caso, su rectificación también debería de hacerse valer por el cauce de la aclaración de sentencia.

A continuación, propone la defensa de la recurrente dos revisiones fácticas. La primera atañe al hecho probado quinto respecto del que solicita su ampliación para que se refleje en el mismo las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las mismas que aparecen en los informes periciales emitidos por el Doctor Julián obrantes a los folios 8, 9, 10 y 11, teniendo aquí por reproducida la redacción solicitada que no puede prosperar por cuanto que las conclusiones alcanzadas en dichos informes no han sido asumidas como expresivas de la realidad acreditada por el juzgado de instancia -que en el caso no la aceptó- no pudiendo tampoco aceptarlas este Tribunal de suplicación habida cuenta que la documental o pericial en que se base la revisión ha de evidenciar por sí misma de manera irrefutable e indiscutible el error del Juez 'a quo' ( SSTS 24-11-86 y 18- 7-89, entre otras), lo que no ocurre cuando, como en el presente caso, existen dictámenes discrepantes que han podido ser asumidos, concediendo mayor valor probatorio a unos que a otros por parte del Juez 'a quo', al que corresponde la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada, conforme al art. 97.2 de la Ley Procesal Laboral - actualmente de la LJS - ( STS 24-2-92), sin que, a efectos de suplicación una prueba alcance mayor valor que otra, ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del Juez, más objetivo e imparcial.

También solicita la recurrente la ampliación del hecho probado séptimo para que se refleje en el mismo el informe pericial del doctor Primitivo , teniéndose aquí por reproducido el tenor cuya adición se interesa y que tampoco puede prosperar por las mismas razones que expusimos al desestimar la anterior revisión fáctica y que se tienen aquí por reproducidas para evitar inútiles reiteraciones.



SEGUNDO.- En el correlativo motivo de recurso que se dice formular al amparo de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, se contiene la censura jurídica de la resolución recurrida, si bien debió de ampararse en el apartado c del art. 193 de la LRJS tal y como apunta UMIVALE en su escrito de impugnación del recurso.

En este motivo se imputa a la sentencia de instancia la infracción del art. 194.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, ya que entiende la recurrente que sus dolencias le impiden realizar no solo las tareas recogidas en su profesiograma laboral sino las de cualquier profesión reglada que exija unos mínimos de posiciones mantenidas, forzadas, movimientos por discontinuos que sean, no pudiendo cargar ningún peso por menor que sea ni aguantar una jornada en sedestación, ni desde luego en bipedestación, habida cuenta de las secuelas que le han quedado en la rodilla, cadera y fémur, teniendo incluso problemas para desplazarse al lugar de trabajo, lo que sumado al resto de consideraciones le lleva a concluir que se encuentra inhabilitada para toda profesión u oficio con la profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral, salvo que se exija al trabajadora un verdadero afán de sacrificio y al empresario un grado intenso de tolerancia.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2015, según la redacción dada por la disposición transitoria vigésimo sexta del indicado texto legal (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Y la valoración de la teórica capacidad laboral, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 [RJ 1989, 6472]); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10- 1979 [ RJ 1979, 3551], 21-2-1981 [RJ 1981, 729] o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 [RJ 1989, 752]), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 [RJ 1990, 1779]), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 [RJ 1989, 883] o de 23-2-1990 [RJ 1990, 1219]). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 [ AS 1992, 4558], 5-11-1993, 22-2-1994 , 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

En el presente caso y conforme se desprende del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia al que esta Sala se encuentra vinculada al no haber prosperado la revisión fáctica, la demandante que es cajera reponedora sufrió en fecha 29-8-16, accidente de trabajo al caer de una escalera cuando estaba reponiendo, ocasionándosele 'fractura subtrocantérea de fémur izquierda', como secuelas le ha quedado limitación para bipedestación, deambulación moderada y para carga y esfuerzos físicos moderados. El informe de Valoración Médica que es de fecha 24/1/17, señala el tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas: médico, quirúrgico. RH. Limitaciones orgánicas y funcionales: dolor palpación cicatriz, ingle y trocánter. BA FA 90º, ABD 60º, RE dolorosa, BM 5/5 salvo psoas e isquios 4/5, deambula con patrón inestable y con ligera rotación interna, tras estudio biomecánico: se constata déficit moderado de fuerza, camina con dos muletas exteriores largos. Evaluación clínico-laboral: Mujer 56 años, cajera reponedora en IT x AT desde 29/8/16 mientras reponía género caída por una escalera, con la situación clínica y funcional descrita presenta dificultades para bipedestación deambulación moderada y para carga y esfuerzos físicos moderados. En fecha 29/12/16 se emite informe de 'valoración de capacidad funcional' de la actora por UMIVALE, que concluye: 1.- Presenta un déficit moderado de fuerza en la flexión (IPF 49%) y la extensión (IPF 56%) de la cadera izquierda respecto a la contralateral.

2.- Presenta un déficit leve de fuerza en la aducción (23%) y la abducción (34%) de la cadera izquierda respecto a la contralateral.

3.- Presenta un déficit de fuerza moderado en la flexión (50%) y la extensión (45%) de la rodilla izquierda respecto a la contralateral.

4.- La paciente ha colaborado en la realización de la prueba realizando un esfuerzo compatible con sus posibilidades.

Las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de la fractura sufrida por la demandante en el accidente de trabajo de fecha 29-8-2015 si bien son muy graves no impiden a la misma el desempeño de toda profesión u oficio ya que no consta que esté limitada para la sedestación prolongada, teniendo además autonomía suficiente para desplazarse al lugar de trabajo aunque para ello se haya de ayudar de muletas, por lo que su situación es compatible con el desempeño de profesiones livianas que no exijan bipedestación o deambulación moderada ni impliquen carga de pesos ni esfuerzos físicos moderados, por lo que no cabe encuadrarla en el apartado 5 del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social, según la redacción dada por la disposición transitoria vigésimo sexta y al ser esta la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia se ha de confirmar, previa desestimación del recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª. Florinda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Diez de los de Valencia y su provincia, de fecha 13 de junio de 2019, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Mercadona S.A. y Umivale y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por Real Decreto 463/2020 . Ello no obstante, si la presente sentencia se notifica durante la suspensión de plazos, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2384 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.