Sentencia Social Nº 1779/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4944/2011 de 19 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:32054 44 4 2011 0001075

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004944 /2011-SGP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000247 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE

Recurrente:Sandra

Abogado:IVAN SAAVEDRA PEDREIRA

Procurador:FERNANDO IGLESIAS FERREIRO

Recurrente:CONSELLERIA SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

Recurridos:ARQUITECTURA DE INTERIOR CREATIVA SL, CON SOLUCIONES CONSULTORES COMERCIALES SL

Abogado:MIGUEL ANGEL GONZALEZ TRIGAS- FAX 988 370 314

Recurrido:MANTELNOROUTSOURCING, S.L.

C/Curros Enríquez nº43, bajo ACORUÑA

ILMA. SRA. Dª. ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a diecinueve de Marzo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4944/2011, formalizado por la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS y por Dª Sandra , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DEMANDA 247/2011, seguidos a instancia de Dª Sandra frente a la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, MANTELNOR OUTSOURCING, S.L., ARQUITECTURA DE INTERIOR CREATIVA SL, CON SOLUCIONES CONSULTORES COMERCIALES SL y la participación del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Sandra presentó demanda contra la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, MANTELNOR OUTSOURCING, S.L., ARQUITECTURA DE INTERIOR CREATIVA SL y CON SOLUCIONES CONSULTORES COMERCIALES SL siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de Junio de dos mil once que estimó en parte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO. - La actora suscribió contrato de trabajo a tiempo parcial (cuatro horas y 22 minutos al día) por obra o servicio determinado con la codemandada MANTELNOR OUTSOURCING S.L. con categoría de auxiliar administrativo, desde el 15 abril de 2006 al 31-3-09 siendo el objeto del contrato tareas de mecanización de actas generadas por los servicios veterinarios oficiales de la Consellería de Sanidad según expediente Na NUM000 firmado entre la Consellería de Sanidade-Sergas y MANTELNOR OUTSOURCING S.L./Posteriormente suscribió contrato de trabajo a tiempo parcial por obra o servicio determinado con la codemandada ARQUITECTURA DE INTERIORES CREATIVA S.L. con categoría de grabadora de datos, desde el 1-4-09 al 31-3-10 siendo el objeto del contrato grupo de apoyo administrativo y grabación de actas veterinarios de la zona de O Barco de Valdeorras según contrato suscrito./ Finalmente suscribió contrato eventual con la empresa CON SOLUCIONES CONSULTORES S.L. desde el 1 abril 2010, hasta fin de obre haciendo figurar como objeto contractual 'Apoyo administrativo y grabación de actas veterinarias de la zona de Verín./ En la fecha de la extinción contractual la actora percibía de CON SOLUCIONES CONSULTORES S.L un salario mensual bruto y prorrateado de 560,28 euros. El salario de un trabajador con la categoría y funciones de la actora y su parcialidad de jornada y con un trienio en la Xunta de Galicia asciende a 912,70 euros según el convenio colectivo de aplicación./ SEGUNDO.- La mecanización de las actas se realizaba con el sistema VEGAL que a finales de 2010, sobre el 20 de octubre, se sustituyó por el sistema, HERME, en el que eran ya los veterinarios los qua introducían los datos sin qua fuera necesario mecanizarlos./ TERCERO.- En Marzo de 2006 MANTELNOR OURTOURCING S.L presentó presupuesto para la mecanizaci6n de actas generadas por los servicios veterinarios de la zona de Verín del periodo 1-4- 06 a 31-12-06 que fue aceptado por la Xunta, presentando los correspondientes presupuestos pare el ano 2007 y 2008 finalizando el 31-3-09. Para el año 2009 se aceptó el presupuesto de de ARQUITECTURA DE INTERIOR CREATIVA S.L hasta el 31-3-10 para la zona del Barco de Valdeorras y el 1-4-10 se aceptó el presupuesto de Con Soluciones Consultores S.L para la zona de Verín con calendario de finalización de prestación de servicios 31-3-11./ CUARTO.- La actora dispone de cuenta de correo electrónico del Servicio Galego de Saude, DIRECCION000 . Dispone, asimismo, de claves de acceso propio para acceder a la aplicación de la Xunta de Galicia 'INFOSAUDE'. A la actora le fue impartido curso de formación del sistema 'Herme'. La actor, durante su prestación de servicios en el centro de trabajo de la Xunta de Galicia, realizaba labores relacionadas con el control de riesgos ambientales, funciones administrativas relacionadas con la elaboración de certificaciones y listados trimestrales de exportación de productos realizado por empresas de Orense, expedientes de control de zonas de baños, funciones administrativas sobre la llevanza y control de materiales específicos de riesgo e información relativa sobre canales destruidos de ovino, bovino y caprino, elaboración de certificaciones de horas extras de los veterinarios y para elaborara las certificaciones de productividad edemas de los de mecanización de actas de veterinarios. La prestación de la actora siempre se desarrolló en las dependencias de la Consellería demandada. Ésta proporcionaba todos los materiales y medios para el trabajo (ordenador, muebles, material fungible, teléfono, etc.) y ningún representante de las empresas codemandadas compareció en ningún momento en dichas dependencias, ni hubo comunicación alguna con las empresas en tal sentido. La actora recibía indicaciones del personal de la Consellería. La actora estaba en el directorio del servicio de control de riesgos ambientales junto a la jefa de servicios y demás funcionarios En el centro de trabajo donde la actora prestaba servicios, junto con personal de la Consellería demandada, las vacaciones se organizaban consensuando entre los trabajadores las fechas para que siempre hubiera cobertura del servicio. En dicho consenso se incluía también a la actora, si bien esta no era incluido en el cuadro de vacaciones que, formalmente, se aprobaba por la Consellería./ QUINTO.- Con fecha 4 abril 2011 CON SOLUCIONES CONSULTORES S.L. remitió a la actora burofax del siguiente tenor literal:/ 'A fecha de hoy hemos recibido una llamada de D. Emilio con cargo Xefe de Xestión en la Consellería de Sanidade de Ourense en la cual nos comunica que usted se ha presentado en su puesto de trabajo a sabiendas de que su contrato terminaba en fecha 31/03/2011; nuestra afirmación de la finalización del mismo se basa en el hilo de mails enviados y recibidos durante todo el mes de marzo, no existiendo comunicación de renovación del mismo y comunicaci6n verbal, en múltiples ocasiones, con Dña. Mónica , persona encargada por CON SOLUCIONES CONSULTORES S.L. de la gestión de su contrato./ Al no tener noticias suyas, después de múltiples llamadas a su teléfono personal, en el cual siempre tuvimos respuesta hasta la fecha, hoy hemos podido hablar con usted a través de D. Emilio , debido a esta situación y, por medio del presente le comunicamos que:/ - Su contrato cesó el 31/03/2011, como le comunicamos por el conducto habitual en el resto de ocasiones durante la duración del contrato./ -Que tienen a su disposición la documentación y las cantidades pendientes en la sede de la empresa en c/San Miguel 3, bajo 15670. Culleredo La Coruña./ -Quo a partir de la fecha de recepción del presente burofax puede pasar a recogerlo en horario de oficina con preaviso llamando al Tf. 881993438 y poniéndose en contacto con Dña. Mónica ./ -Como indica en su contrato y en el contrato de nuestra empresa con la administración ruego nos entregue debidamente cumplimentados los informes correspondientes a su trabajo realizado durante el ejercicio, como los recibidos hasta la fecha del mes de febrero de 2010 y que por dejadez suya no los hemos vuelto a recibir, habiéndoselos reclamado verbalmente'./ SEXTO.- El 15 abril 2011 CON SOLUCIONES CONSULTORES S.L. entregó a la actora carta fechada el 15 marzo 2011 del siguiente tenor literal:/ 'la dirección de esta empresa le comunica, a través de la presente, que el contrato que tiene Ud. suscrito con la misma finalizó el 31/03/2011./ Adjuntamos a la presente notificación de fin de contrato. Asimismo se le informa de que tiene a su disposición la liquidación, saldo y finiquito correspondiente en la sede esta empresa./ SEXTO.- La actora presento el 28 marzo 2011 reclamación previa ante la Xunta de Galicia solicitando que se declarase la existencia de cesión ilegal entre las empresas codemandadas y la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia y ser considerado personal laboral indefinido de la Consellería, con categoría de Auxiliar administrativo, Cat. 1 Grupo IV de la Xunta de Galicia y antigüedad de 15-6-06 y a set retribuido en consecuencia./ Presento igualmente en la misma fecha papeleta de conciliación frente a las empresas codemandadas con la misma pretensión celebrándose la conciliación el 12-4-11./ SEPTIMO.- CON SOLUCIONES CONSULTORES COMERCIALES S.L. y ARQUITECTURA DE INTERIOR CREATIVA S.L., tienen el mismo domicilio social en Rúa San Manuel n°3 Bajo O Burgo Culleredo siendo el administrador Único D. Melchor ./ OCTAVO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores./ NOVENO.- En fecha 4-5-11 se celebra Acto de Conciliación ante el S.M.A.C., con resultado 'Sin efecto', presentando demanda la actora ante el Decanato el 4- 5-11. Se agoto la vía administrativa previa'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'FALLO: Que estimando la pretensión subsidiaria alegada por Sandra frente a ARQUITECTURA DE INTERIORES CREATIVA S.L, CON SOLUCIONES CONSULTORES COMERCIALES S.L Y CONSELLERIA DE SANIDAD debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora llevado a cabo el 31-3-11 y en consecuencia condeno solidariamente a las demandadas a que a su opción readmitan a las actoras en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abonen la cantidad de- 6.787,46€ en concepto de indemnización, así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la de la notificación de la presente resolución, teniendo en cuenta que el salario diario es 30,42 Euros, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por las demandadas ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución./ Que debo absolver a MANTELNOR OURSOURCING S.L de los pedimentos deducidos en su contra'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y la Consellería codemandada siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda planteada por Dª Sandra frente a ARQUITECTURA DE INTERIORES CREATIVA SL, CON SOLUCIONES CONSULTORES COMERCIALES SL y CONSELLERIA DE SANIDAD, y declaro improcedente el despido de la actora llevado a cabo el 31-3-11 y en consecuencia condeno solidariamente a las demandadas a que a su opción readmitan a las actoras en las mismas condiciones que regían antes del despido o le abonen la cantidad de 6.787,46 euros en concepto de indemnización, así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la resolución, y que la opción deberá ejercitarse por las demandadas en el plazo de cínico días siguientes a la notificación de la sentencia; absolviendo a MANTELNOR OUTSOURCING SL. Se alzan en suplicación, la representación procesal de la parte actora y el letrado de la Xunta de Galicia en nombre y representación de la administración recurrente, interponiendo sendos recursos, el primero en base a dos motivos, amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL y el de la Xunta de Galicia en base únicamente a motivos de denuncia jurídica.

SEGUNDO.-Que la primera cuestión a resolver debe versar sobre la admisión o no de los documentos aportados por la parte actora-recurrente en la fase del recurso. Y así, sobre la base de que la unión de documentos en el ámbito de la suplicación -que puede tramitarse como un incidente en el que se oiga a las demás partes y se resuelva por auto motivado- se trata de un trámite que puede resolverse (sobre su admisión o no) en la propia sentencia -evitando así incurrir en dilaciones indebidas, toda vez que las demás partes, al habérseles dado traslado del escrito de unión de documentos, han podido realizar adecuadamente el trámite de alegaciones sobre la eventual admisión del mismo al realizar su impugnación, por lo que no quedan indefensas-, debe indicarse que la naturaleza excepcional del recurso de suplicación impide, por regla general, la introducción de hechos nuevos - distintos de los alegados y debatidos en la instancia-, ni tampoco la proposición de ningún medio probatorio nuevo. Consecuente a este predicado, el artículo 231 LPL , preceptúa que 'la Sala no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos'. Ahora bien, como excepción a este principio de carácter general -y sin duda, como concesión al ius litigatoris- ese mismo precepto seguidamente señala como excepción a la regla 'algún documento de los comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental'.

Que por otra parte conviene hacerse eco de la doctrina del TS sentada por sentencia de 5 de diciembre de 2007 , que realizando una interpretación conjunta del artículo 231 de la LPL puesta en relación con el artículo 270 y 271 de la LEC señala que:

1.- Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluidos el de casación para unificación de doctrina, los únicos documentos que podrían ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos'.

La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles, si además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aporto, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la sala.

2.- Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte solo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

3.- Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la sala valorara en cada caso 'el alcance del documento '- art 271 LEC - en la propia sentencia o auto que haya de dictar, como se ha hecho en el presente caso.

Y en el supuesto de autos, atendiendo a estos criterios, la sentencia aportada dictada al resolver recurso de suplicación por esta sala en otro recurso de otro trabajador si bien frente a las mismas empresas, no es admisible, por no reunir los requisitos exigidos. si bien obviamente a la sala le consta la sentencia dictada por esta misma sala de este TSJ de Galicia en el recurso de suplicación nº 4814-2011 sentencia dictada en el citado recurso en autos seguidos a instancia de un compañero de la actora y frente a las mismas empresa codemandadas.

TERCERO.-La representación procesal de la parte actora interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

En el primer motivo del recurso, pretende la recurrente la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la adición del HDP 4 de un nuevo párrafo con el siguiente texto:'... y tras recibir dicha formación, mediante correo electrónico de fecha 20 de septiembre de 2010 se le remite a la actora la información necesaria para poder acceder a la aplicación Herme, quedando habilitada para utilizar la misma mediante el nombre de usuario y contraseña de acceso a la red del SERGAS'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18y27 de marzo de 1968 , 8y30 de junio de 1978 ,6 de mayo de 1.985y5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[ artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ], tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Respecto de la adición solicitada y que tienen su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 282 de los autos, la sala estima que la misma ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto citado que se pretende adicionar del contenido del citado documento.

TERCERO.-la parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas en concreto en primer lugar denuncia infracción por inaplicación del articulo 55.5 y 55.6 del ET , infracción por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 108.2 y 113 de la LPL , infracción por inaplicación del art 24.1 de la CE derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, derecho a la garantía de indemnidad; al estimar en esencia que existían sospechas razonables o indicios de que el cese pudo obedecer a propósito vulnerador del derecho fundamental alegado, alegando que no es hasta el 15 de abril de 2011, o sea en fecha posterior a la del ejercicio de actos preparatorios de la acción de cesión ilegal(28/03/2011) cuando la actora recibe de la empresa con soluciones consultores SL una carta preavisándole de la extinción de su contrato el 31/03/2011. Carta además a la que se antedata a fecha de 15-03-2011 a fin de generar la creencia de que había sido notificada a la trabajadora con fecha anterior a la reclamación previa y papeleta de conciliación por ella presentada reclamando la condición de personal laboral indefinido de la CONSELLERIA DE SANIDADE por el motivo de cesión ilegal.

Pues bien respecto de ello cabe decir que, Para apreciar la vulneración de la garantía de indemnidad ha de traerse a colación la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que establece que la garantía de indemnidad constituye una manifestación particular del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el art 24 de la CE y cuya vulneración ha de llevar a la declaración de nulidad del despido. Pero para que así sea han de valorarse todos los datos aportados al proceso desde un doble plano, tal y como ha recordado la reciente sentencia TC 16/2006 de 19 de 2006 del pleno de dicho tribunal; en primer lugar la protección material que otorga la garantía de indemnidad y, en segundo lugar, la proyección de la doctrina constitucional sobre la distribución de cargas probatorias en el proceso laboral a supuestos en los que está comprometida esa garantía.

En cuanto a la protección material, esto es, el concepto y contenido de dicha garantía, supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los jueces o tribunales en ordena la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en STC 7/1993 de 18 de enero , 14/1993 de 18 de enero ; 54/1995 de 24 de febrero ; 140/1999 de 22 de julio ; 168/1999 de 27 de septiembre y 198/2001 de 4 de octubre entre otras; en donde se cita el articulo 4.2 g) del ET , y el art 5.c) del convenio 158 de la OIT, y todas ellas significan la siguiente conclusión:' represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art 24 de la CE y que alcanza a todos los actos previos a la iba judicial, y que abra de ser sancionada por los tribunales con la nulidad radical del despido'.

Intento de ejercicio de la acción judicial que no solo puede verse ceñido a la presentación de la demanda ante los tribunales, sino que ha de extenderse a la realización, por parte del trabajador, de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una hacino judicial tal y como ha reconocido la STC 16/2006 .

En relación con las normas de la carga de la prueba también es reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probando no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. no se impone, por tanto al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo-la no discriminación -sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril que a su vez remite a otras mucha por todas , 171/2005 de 20 de junio .

Establecido así las reglas de la prueba ha de valorarse si la trabajadora aporta la existencia de indicios suficientes para estimar si ha habido o no vulneración de la garantía de indemnidad, debiendo entenderse como suficientemente acreditativo en este extremo y tal y como indica la STC 120/2006 'los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión de un derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para suscitar razonablemente la sospecha o presunción de la vulneración del derecho fundamental 'señalando igualmente que se aprecia tal apariencia razonable cuando una correlación o cercanía temporal entre uno y otro.'

Pues bien en el supuesto de autos partiendo de estas premisas, la sala estima que la actora aporta como indicio de conexidad temporal entre la reclamación administrativa previa solicitando la declaración de cesión ilegal (el 28 de marzo de 2011) y el burofax que la empresa remite al trabajador el día 4 de abril de 2011 en donde señala la fecha de efectos del despido en el 31 de marzo de 2011, sin que conste en sede fáctica que la actora tuviera conocimiento de que su contrato finalizaba el día 31 de marzo de 2011 ya que nada se dice al respecto en el hecho primero.

Pero es que además aunque la actora tuviese pleno conocimiento de que su cese por fin de obra estaba previsto para el día 31 de marzo de 2011 ello no priva de eficacia indiciaria a la conexidad temporal existente entre la reclamación de cesión ilegal y el cese. Y así ha de tenerse presente que el TC en su sentencia de 144/2005 de 6 de junio de 2005 señala que 'el hecho de que el contrato finalizara en la fecha prevista no implica necesariamente que deban entenderse desvirtuados los indicios aportados. es cierto que, cuando se analizan supuestos de finalización de contratos temporales, el hecho de que los mismos se extingan en la fecha y en las condiciones que habían sido previstas por las partes en el momento de su celebración puedan permitir neutralizar el indicio probatorio de la vulneración de derechos fundamentales que pudiera haberse aportado, dado que la extinción se produce en los términos previstos desde un principio y no parece, por tanto, que pueda estimarse influida por cualquier reclamación o acción judicial que hubiera podido ejercerse durante el transcurso de la relación. Sin embargo, este dato no es siempre por si mismo suficiente para entender que ello debe ser necesariamente así, como de hecho ocurre en el presente caso...'

Y en el presente caso, la sala estima tan bien irrelevante la coincidencia del ceses de la actora con la fecha de la finalización del contrato de servicios puesto que hasta ese momento se le había venido contratando de forma asidua para la realización de unos servicios y no es hasta el momento en que presenta la reclamación previa cuando dicha contratación cesa, y las demandadas no han acreditado que el cese de esa trabajadora, cedida ilegalmente que además realizaba funciones diferentes a aquellas para las que había sido contratada, tuviera un motivo distinto a la reclamación previa presentada.

Que si bien la juzgadora de instancia estima, que habiendo sido suprimida la aplicación VEGAL, ya no era necesaria la mecanización de actas veterinarias, existiendo con ello causa objetiva para que operara la extinción del contrato de obra; lo cierto es que ello resultaría irrelevante y ello por cuanto que la actora vino realizando ab initio en la Consellería y al amparo de los distintos contratos temporales -contratos todos ellos que tenían por objeto la grabación de actas veterinarias - una gran cantidad de funciones totalmente ajenas al objeto contractual citado, o sea que nada tenían que ver con la grabación de actas (tal y como consta en el HDP 4 de la sentencia de instancia); Que por otro lado es de señalar que la codemandada cedente Con soluciones consultores comerciales SL no alego causa alguna de finalización del contrato; y la Consellería alego para justificar la extinción la finalización del programa VEGAL; y respecto de ello decir, por un lado que dicha causa de extinción alegada no es en absoluto suficiente por cuanto que no coincide la finalización del citado programa (aproximadamente el 20 de octubre de 2010) con la fecha de terminación del contrato (31-3-2011), de forma que la actora finalizada la supuesta obra siguió prestando servicios, sino también porque en ninguna caso la supuesta prestación de servicios de la actora se ha venido realizando respetando el objeto de dichos contratos, sino al margen del mismo, por lo que no cabe identificar fin de contrato con fin del programa VEGAL; Y por otro lado es de señalar que si bien la juzgadora de instancia razona que la actora sabia a la interposición de la reclamación previa que el programa VEGAL se había terminado y por ello que el contrato finalizaría, por lo que estima que el ejercicio de actor preparatorio de la acción judicial tenía por objeto blindarse ante el fin del contrato; lo cierto es que además, y tal y como se recoge en el HDP adicionado, la actora recibió formación en la nueva aplicación HERME; por tanto y aun conociendo la actora que la aplicación VEGAL quedaría inhabilitada, ningún motivo tendría para concluir que ello supondría el fin del contrato, pues aparte de que ha venido realizando funciones ajenas a la gradación de las actas de la citada aplicación y que continuo realizándolas tras la supresión de la citada aplicación, se le había formado en el uso de la nueva aplicación HERME, y ello unido a que el contrato no tiene fecha de termino sino que su duración lo es hasta fin de obra, no solo no se produce sospecha de que se puede producir el fin de contrato, sino que por el contrario ello permite razonablemente pensar a la actora en que la prestación de servicios continuara como había sucedido ininterrumpidamente en años anteriores.

Por todo lo cual y al no haberlo entendido así la juzgadora de instancia, y al haberse infringido los preceptos jurídicos denunciados en el motivo, procede su estimación y declara la nulidad del despido efectuado.

La actora-recurrente en el ultimo motivo de recurso, y al amparo de los apartados a ) y c) del artículo 191 de la LPL denuncia incongruencia extra petita u ultrapetita de la sentencia en relación con el art 97.2 de la LPL , art 218.1 de la LEC y los arts 43.4 y 55.6 del ET , alegando en esencia que la sentencia en el fallo estima la pretensión subsidiaria de la demanda y condena solidariamente a las demandadas a que readmitan a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido; pero lo cierto es que la sentencia incurre en error por cuanto que la previa declaración de cesión ilegal de mano de obra determina la verdadera relación laboral enmascarada por el fenómeno interpositorio ilícito, por lo que una vez declarada la cesión y la calificación del cese como despido, las consecuencias del despido deben ser asumidas por la empresa por quien ha optado la actora, y en el caso de autos dicho empresario es única y exclusivamente la CONSELLERIA DE SANIDADE.

Pues bien con respecto de ello cabe decir que si bien no existe incongruencia extra petita, o ultra petita que determine la nulidad de la sentencia, pero si infracción de los dispuesto en el art 43. 2 del ET y así de conformidad con lo citado precepto y lo establecido en la sentencia de esta sala de fecha 29-11-2010 , al haber sido declarada la cesión ilegal solo cabe la condena de la Consellería y puede optar la trabajadora por la cesionaria con quien además se ha declarado que existía relación laboral, y así al haber sido declarada la cesión ilegal y el despido nulo de la demandante, la petición expresa que efectuó la parte accionante de que se condenara a la Consellería ha de resultar acogida condenando a la Consellería a que readmita a la actora y en las mismas condiciones que regían antes del despido, y ello constituye una petición expresa y es una consecuencia derivada del hecho trascendente de que haya existido cesión ilegal y de haber sido declarado nulo el despido de la actora por aplicación de lo dispuesto en el art 43,2 del ET .

CUARTO.-Por el letrado de la Xunta de Galicia en nombre y representación de la Administración recurrente, se interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación incorrecta de lo dispuesto en el articulo 43.2 y 43.3 del ET , alegando en esencia que en el supuesto de autos no ha existido cesión ilegal, pues lo único que reconoce la sentencia es que la actora se coordinaba con el resto del personal para la organización de vacaciones y la realización de funciones del sistema Hermes, pues la Xunta no controlaba el horario, ni autorizaba las vacaciones ni tenía potestad disciplinaría y además resulta con claridad que la actora únicamente realizaba sus funciones de VEGAL, es decir transcribía los documentos que redactaban mensualmente los veterinarios hasta que fue sustituido este sistema por el sistema Hermes, con lo cual eran los veterinarios los que a través de soporte informativo recopilaban y posteriormente volcaban esos datos, circunstancia esta que a la sazón determino la innecesariedad de la contrata administrativa, las claves de que disponía la actora eran para uso de la citada aplicación, además de volcar sus datos obtenidos por los veterinarios en los mataderos, es decir que todas y cada unas de las funciones que realizaba la actora estaba vinculada al objeto que constituía su contrato.

Pues bien con respecto de ello cabe decir que, es doctrina reiterada (S TS 25-10-99, 17-1-02 por todas) la que sienta el criterio de que 'Lo que contempla el art 43 del ET es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) Un acuerdo entre los dos empresarios, el real y el formal, para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial. 2º) Un contrato simulado entre el empresario formal y el trabajador. 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art 43 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición como son la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes'. Y en esta línea interpretativa la jurisprudencia unificadora (S TS 19-1-94, 12-12-97, entre otras) ha fijado como marca de distinción la determinación no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente 'sino si actuaba o no como verdadero empresario', analizando en el caso concreto declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si esta no se pone a disposición de la cesionaria, señalando que aún cuando nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de este a un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a disposición los elementos materiales y personales que configuran su estructura empresarial', añadiendo que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza del trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio.

Aunque el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el art. 42.1 del ET , lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esa vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores ( STS 17-12-01 ) y a pesar de que los arts. 41 y 43 del ET no fijan los límites entre la ilícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, la doctrina jurisprudencial ha ido cercenando las conductas abusivas; en una primera fase se declaró que había cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista es una empresa ficticia o aparente ( STS 10-7-93 , 11-10-93 , 18-3-94 ) posteriormente se declaró que no bastaba con la existencia de un empresario real, no ficticio (STS19-104), pues existe ' cesión ilegal de trabajadores cuando en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( STS 12-12-97 ) y porque 'mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma, que también es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues en esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial; y que tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal' ( STS 17-12-01 ).

Como criterios diferenciadores se ha indicado que cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Y por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador; la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios; el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva etc. ( STS 17-1-02 , 16-6-03 ).

Pero con mayor precisión se ha sostenido que la línea divisoria entre los puestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo, debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general, sino en relación al trabajador concreto que la solicita. De acuerdo con esta doctrina los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art 42 del ET , mientras que en los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el art 43 del ET . Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los demás derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( STS 30-5-02 ).

Y en el caso que nos ocupa del inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que: 1º) 'La actora vino prestando servicios en las dependencias de la Consellería demandada, siendo esta quien le proporcionaba todos los materiales y medios para el trabajo 2.- Que además prestaba sus servicios junto con personal de la Consellería demandada, con quienes consensuada sus vacaciones, y la actora en su quehacer diario recibía las indicaciones del personal de la Consellería, sin que le personal de la empresa por las que había sido contratada le hubiera nunca efectuado comunicaciones al respecto o hubiese comparecido en las dependencia en la que trabajaba la actora,; por lo que no existen evidencias de que estas empresas hubieran puesto en funcionamiento su organización empresarial o hubieran mantenido el control de la actividad del actor, siendo meros empresarios formales cuya única funciona fue la cesión de mano de obra a favor de la Xunta de Galicia conducta prohibida por el artículo 43'.

Y lo expuesto lleva a la conclusión de que en efecto, la actora fue objeto de cesión ilegal tal y como se recoge en la sentencia de instancia, por lo que dicho motivo de recurso ha de ser desestimado.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por El letrado de la Xunta de Galicia y estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª Sandra , contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2011, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Orense , en los autos nº 247-2011 sobre despido seguidos a instancias de la actora contra las demandadas, debemos declara y declaramos la nulidad del despido de la actora operado en fecha 31 de marzo de 2011, condenando en consecuencia a la CONSELLERIA DE SANIDADE de la Xunta de Galicia a estar y pasar por la anterior declaración y a la inmediata readmisión de la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta le fecha de la efectiva readmisión a razón de 30,42 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.