Sentencia Social Nº 1779/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2498/2015 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA- SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0005082

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002498 /2015- RMR

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001028 /2014

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Felicisimo

ABOGADO/A:GUILLERMO BARROS ARIAS-CASTRO

PROCURADOR:JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRANIBLOK,S.A. , FERNANDEZ CONTRERAS GRANITOS SA , CANTERAS VILAFRIA SL , GRANITOS MILAGROS SL , JOSE LUIS FERNANDEZ CONTRERAS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, BEATRIZ LAGO GOMEZ , GEMA GARCIA GOMEZ , EMILIO DE LA CUESTA MEDIERO , GEMA GARCIA GOMEZ , GEMA GARCIA GOMEZ

PROCURADOR:, MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO , , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , , , ,

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

A CORUÑA, A CATORCE DE MARZO DE DOS MIL DIECISÉIS.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002498 /2015, formalizado por D/Dª Felicisimo contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001028/2014, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Felicisimo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las empresas GRANIBLOK S.A., FERNANDEZ CONTRERAS GRANITOS, S.A., JOSE LUIS FERNANDEZ CONTRERAS Y GRANITOS MILAGROS, S.AL., CABALEIRO NOGUEIRA, S.L. y GRANIATIOS, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecisiete de Marzo de dos mil quince .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'Primero .-Don Felicisimo nació el NUM000 de 1963 y figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM001 . Por medio de resolución administrativa de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha de efectos 23 de mayo de 2013, fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional para su categoría profesional de cantero. El cuadro residual de secuelas es el siguiente: neumoconiosis complicada con fibrosis masiva progresiva grado A.- Segundo.- Don Felicisimo ha prestado servicios por cuenta ajena en las siguientes empresas que funcionan en las canteras de Porriño:

1. JOSÉ LUIS FERNÁNDEZ CONTRERAS, desde el 1-7-1980 a 10-6-1983 y de 6-7-1984 a 31-1-1986.

2.- FERNÁNDEZ CONTRERAS GRANITOS SA, desde el 1-21986 a 15-1-1987, desde 11-6 a 9-10 de 1992; desde 18-10-1994 a 17-4-1995, desde 2-5-1995 a 3-4-1996.

3.- GRANIBLOK SA, desde el 10-3 al 30-4 y desde el 16 al 31-7, de 1987.

4.- FRANCISCO CABALEIRO NOGUEIRA, desde el 4-8-1987 al 3-8-1990.

5.- GRANIATIOS SL, desde 9-8-1990 a 13-4-1993, desde el 14-10-1992 al 13-4-1993; desde 21-4-1993 a 1-10-1994; desde 3l 12-4-1996 al 11-4- 1997; desde el 27-9-2001 al 26-9-2002; desde el 27-9-2003 al 31-12-2003; desde el 2-1-2005 al 30-1-2009.

6.-CABALEIRO NOGUEIRO, S.L. desde el 12-4-1997 al 11-4-1998: desde el 12-4-1999 al 11-4-2000; desde el 12-4-2001 al 26-9-2001; desde el 2- 1-2004 al 1-1-2005.-

7.- CANTERAS VILAFRIA, SL, desde el 12-4-1998 al 11-4-1999; desde el 12-4-2000 al 11-4-2001, desde el 27-9-2002 al 26-9-2003.

8.-GRANITOS MILAGROS SL., desde el 4-5-2012.

Tercero.- La empresa CABALEIRO NOGUEIRA S.L. elabora un plan de labores ante la Xunta de Galicia desde 1997 a 2001. Realizó reconocimientos médicos. Igualmente, en el año 2003, por medio de servicio de prevención de riesgos ajeno por cuenta de la empresa SGS TECNOS S.A., se impartió un curso de prevención de riesgos en canteras. Así mismo, por medio de facturas que se entienden reproducidas, adquirió en los años 1991 y 2001 mascarillas de papel y auriculares.- Realizó reconocimientos médicos al demandante los años 1998, 1999 y 2000.- Cuarto .- La empresa GRANIATIOS S.L. realizó plan de labores ante la Xunta de Galicia desde 1990; en el año 1994 adquirió una perforadora con tanque nodriza para el agua de barrido por valor de 17.250.000 pesetas y una máquina de carrete con hilo par valor de 3.220.380 pesetas; en el año 2002, cuatro máquinas perforadoras de inyección de agua, al igual que en el año 2005. Por medio de facturas que se consideran reproducidas, se adquirieron mascarillas de papel, ropa de trabajo, guantes, amortiguadores de ruido, todo al menos desde el año 1986. Igualmente, en el año 2003, por medio de servicio de prevención de riesgos ajeno por cuenta de la empresa SGS TECNOS S.A., se impartió un curso de prevención de riesgos en canteras; con esta empresa concertó servicio de prevención desde 2001 a 2003. Con FREMAP concertó servicio de vigilancia para la salud desde el 1-5-2003 al 30-4-2004.- Realizó reconocimientos médicos al demandante en los años

1990, 1992, 1996, 1997, 2003, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009.- Quinto .-La empresa CANTERAS VILAFRÍA S.L. elaboró un plan de labores ante la Xunta de Galicia para los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004; consta -por medio de facturas que se entienden íntegramente reproducidas- que desde el año 1985, adquiría para sus trabajadores mascarillas, así como otros elementos de seguridad tales como ropa de trabajo amortiguador de ruido, grifos y válvulas de oxígeno, perforadora neumática, separador de polvo, protectores auditivos, etc. Igualmente, en el año 2003, por medio de servicio de prevención de riesgos ajeno por cuenta de la empresa SGS TECNOS S.A., se impartió un curso de prevención de riesgos en canteras. Realizó reconocimientos médicos al demandante los años 2001 y 2002.- Sexto.- La empresa FRANCISCO CABALEIRO NOGUEIRA realizó plan de labores los años 1988 a 1990. Consta que en los años 1987 y 1989 realizó reconocimientos médicos al demandante.- Séptimo.- Las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de abril de 2011 y 14 de septiembre de 2012 han eximido de responsabilidad civil derivada de enfermedad profesional por acreditación del cumplimiento de medidas de seguridad a las empresas CANTERAS VILAFRIA S.L., CABALEIRO NOGUEIRA SL, GRANIATIOS SL.- Octavo.- La empresa JOSÉ LUIS FERNÁNDEZ CONTRERAS, en la que prestó servicios hasta 1986, adquirió material de seguridad consistente en mascarillas para el polvo y desarrolló planes de labores.- Noveno.- La empresa GRANITOS FERNÁNDEZ CONTRERAS SL

contrató un servicio de prevención ajeno con la MUTUA FREMAP, entidad que también desarrolló los correspondientes reconocimientos médicos. Adquirió los equipos de protección consistentes en mascarillas, caretas, filtros y equipos respiratorios. Elaboró anualmente un plan de labores.- En la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14 de septiembre de 2012 , en una demanda similar de responsabilidad civil derivada de enfermedad profesional, se desestimó la demanda frente a esta empresa, constando acreditadas determinadas medidas de prevención.- Décimo .-La empresa GRANITOS MILAGROS contrató un servicio de prevención con la empresa SEGAPREL, que además elaboró un documento anual de seguridad y saludo. Elaboró anualmente el plan de labores y adquirió material de seguridad como mascarillas homologadas, captadores de polvo, protectores auriculares, etc.-

Undécimo.- Por sentencia de fecha 13-11-14 se desestimó la demanda presentada por Felicisimo en reclamación de daños y perjuicios, absolviendo a las empresas demandadas.- Decimosegundo.- EL INSS dictó resolución el 01-10-14 denegando la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad instada por Felicisimo '.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando desestimando la demanda interpuesta por D. Felicisimo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y las empresas GRANIBLOK, S.A., FERNANDEZ CONTRERAS GRANITOS, S.A., JOSE LUIS FERNANDEZ CONTRERAS y GRANITOS MILAGROS, S.L., CABALEIRO NOGUEIRA, S.L., FRANCISCO CABALEIRO NOGUEIRA, CANTERAS VILAFRIA, S. L. y GRANIATIOS, S. L., se absuelve a los mismos de las pretensiones en su contra deducidas'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Felicisimo contra las empresas GRANIBLOCK S.A, JOSE LUIS FERNANDEZ CONTRERAS, FRANCISCO CABALEIRO NOGUEIRA, FERNANDEZ CONTRERAS GRANITOS S.A., GRANITOS MILAGROS S.L., CABALEIRO NOGUEIRA S.L, CANTERAS VILAFRIA S.L., GRANIATOS S.L., y contra el INSS, en el que la parte actora solicitaba la imposición de un recargo de prestaciones en un porcentaje del 50% con condena solidaria de todas las codemandadas. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo se dicte sentencia por la que se imponga el recargo de prestaciones en el porcentaje solicitado en demanda (50%) o subsidiariamente el porcentaje que se estime más ajustado a Derecho con condena solidaria a las empresas FRANCISCO CABALEIRO NOGUEIRA, JOSE LUIS FERNANDEZ CONTRERAS y GRANIBLOCK S.A.

El recurso ha sido impugnado por las empresas cuya condena se solicita en el recurso.

SEGUNDO.-La actora, en sus cuatro primeros motivos de recurso, solicita al amparo del art. 193 b) de la LRJS la modificación fáctica de varios hechos probados.

Antes de resolver sobre cada una de las modificación solicitadas hemos de partir de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993 294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LRJS . Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida.

Partiendo de tales premisas examinaremos cada una de las peticiones de modificación solicitada.

En cuanto al hecho probado primero solicita que se haga constar la cuantía y fecha de efectos de la prestación de IPT reconocida al actor y que quede redactado con el siguiente contenido:

'Don Felicisimo nació el NUM000 de 1963 y figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM001 . Por medio de resolución administrativa de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha de efectos 23 de mayo de 2013, fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional para su categoría profesional de cantero y con derecho a percibir una pensión en la cuantía del 55% de la base reguladora de 1.326,11 €, es decir, una pensión inicial de 729,36 €/mes y con efectos desde 16.5.2013. El cuadro residual de secuelas es el siguiente: neumoconiosis complicada con fibrosis masiva progresiva grado A'.

Apoya la redacción en los folios 100 a 105 y 202 a 205 en donde consta la resolución administrativa del INSS sobre la prestación concedida. Se admite la adición por solicitada por resultar de la lectura, sin ningún tipo de interpretación añadida o valorativa, de los documentos administrativos en los que se apoya, y por venir a completar la redacción judicial.

En segundo lugar solicita que el hecho probado sexto quede redactado con el siguiente contenido:

'SEXTO.- De la empresa Francisco Cabaleiro Nogueira y en las fechas para las que trabajó el demandante para la misma ( 4.8.87 a 3.8.90) , consta, en primer lugar , que , como mínimo, era titular de las canteras ubicadas en Porriño y Salceda de Caselas , denominadas 'Pozo do Liño', 'A Peniza ', 'Fraga' , 'Penedo Cuncado', 'Cotiño'... En la documental aportada por su representante legal, solamente consta la presentación de dos planes de labores en 1989 y 1990 , para la cantera 'Pozo do Liño' y tampoco consta en esas fechas la compra de material de protección como mascarillas , salvo el 31.5.1990 , en la que consta la compra de 47 mascarillas de papel por un total de 2.350 ptas, es decir a 50 ptas, cada mascarilla .

De la ejecución de los planes de labores , solamente aparecen presentados ante la Autoridad Laboral , dos planes para la cantera denominada ' Pozo de Liño' para los años 1989 y 1990 , sin embargo y en el periodo de 4.8.87 a 3.8.90 , no consta ningún otro plan de labor en ninguna de las canteras de titularidad del Sr. Luis Pedro , según el informe de 15.7.2014 de la Ingeniera de Minas de la Xunta de Galicia, aunque sí consta que se realizaron reconocimientos médicos al demandante en los años 1987 y 1989.'

Apoya la redacción en la prueba documental aportada por la empresa Francisco Cabaleiro Nogueira a los autos (folios 488 a 523) y en el informe de la Delegación Territorial de Pontevedra de la Xefatura Territorial da Consellería de Economía e Industria, de fecha 15 de julio de 2014 (folios 119 a 131). La representación procesal de la empresa Francisco Cabaleiro se opone a la modificación solicitada por la recurrente, y a su vez propone que permaneciendo incólume la redacción que figura en la sentencia se añada la misma un párrafo con el siguiente contenido: 'La empresa Francisco Cabaleiro Nogueira adquirió por medio de las facturas que se consideran reproducidas mascarillas de papel, ropa de trabajo, guantes, amortiguadores de ruido, tapas de oído, cascos, etc, desde 1979 a 1990'. Apoya la adición en en los folios 489 a 497.

Ni la pretensión de la recurrente, ni la de la impugnante (que tiene apoyatura legal 197.1 de la LRJS) pueden ser admitidas. Y así en lo que se refiere a la modificación con apoyo en la documental aportada por la empresa demandada además de haber sido ya valorada por la Juez a quo, las partes proponen unas redacciones que no puede acceder al relato fáctico porque en ninguna de ellas se limita a reproducir lo que resulta de las facturas de compra de material aportadas, sino que ambas parte realizan una interpretación y valoración de su contenido, muy estricta en el caso del trabajador ( ya que solo se centra en la compra de unas mascarillas con una concreta factura) y muy amplia la de la empresa (ya que generaliza la compra de materiales sin concretar cuantías y fechas). Tampoco procedería la modificación con apoyatura en el informe de la Delegación Territorial de Pontevedra ya que como se hace constar en el mismo su contenido se centra en las explotaciones mineras ubicadas en el Concello de Porriño lo que nos lleva a concluir que efectivamente la cantera de 'Pozo do Liño 'sí está en dicho Concello pero no sabemos si el resto de las canteras a las que se hacen referencia están allí o en el Concello de Salceda de Caselas por lo que no podemos afirmar que la causa de que nada se haga constar en relación a las mismas sea porque en ellas no se han realizado planes de labores o que en realidad no están situadas en Porriño.

En cuanto al hecho probado séptimo solicita que el mismo que de redactado con el siguiente contenido: 'SEPTIMO.- Las sentencias del TSJ de Galicia de 26.4.2011 (Rec Suplicación 1493/2007 ) y la de 14.9.2012 (Rec Suplicación 5187/2008 ) que consta en la documental aportada en el acto del juicio por el Letrado del grupo Cabaleiro, eximen de responsabilidad civil derivada de enfermedad profesional por acreditación del cumplimiento de medidas de seguridad, a las empresas Cantera Vilafría S.L., Cabaleiro Nogueira S.L y Graniatos S.L. Asimismo, dichas sentencias condenan expresamente a la empresa José Luis Fernández Contreras al pago solidario con otras empresas de una indemnización por responsabilidad civil derivada de enfermedad profesional y al recargo del 30% por falta de medidas de seguridad , respectivamente y por periodos coincidentes con los que ahora se examinan'.

Apoya la redacción en las sentencias dictadas en las referidas actuaciones obrantes en los folios 443 a 448, la de 26 de abril de 2011 y los folios 469 a 472 la de 14 de septiembre de 2012 . Efectivamente en las copias aportadas, que no son de la original ni un testimonio , sino que han sido extraídas de un buscador de jurisprudencia, no figuran el nombre de dicho empresario sino que ha sido modificado para proteger sus datos como persona física , pudiendo comprobarse que en realidad el nombre es el del empresario al que hace mención el recurrente. Sin embargo tal dato no permite acceder a la modificación solicitada, y ello es así porque es reiterada la doctrina que señala, desde las ya clásicas sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1966 y de 1 de enero de 1976 , que no tiene consideración de documento apto a efectos revisorios los hechos declarados probados en otra sentencia, puesto que tales hechos solo son válidos para el proceso en que se declaran como probados, sin que puedan extender su eficacia fuera del mismo, puesto que los medios aportados en un proceso anterior pueden reflejar una realidad no acreditada en un litigio posterior, o se pueden aportar pruebas distintas, aun en el supuesto de que se traten de procesos entre las mismas partes. Una cosa es que la Magistrada a quo, en el uso de la facultad que le otorga el art. 97.2 de la LRJS haya considerado acreditado que las empresas absueltas en dicho proceso cumplieron con las medidas de seguridad, y otra cosa es que en base a esa mismas sentencias, este Tribunal pueda revisar el relato fáctico y ello porque desde nuestra perspectiva de Tribunal Superior dicho documento no es válido a efectos revisorios.

Finalmente solicita que se modifique el hecho probado octavo para que quede redactado en el siguiente contenido:

'OCTAVO:- La empresa José Luis Fernández Contreras para la que prestó servicios el actor desde el 1.7.80 a 10.6.83 y desde 6.7.84 a 31.1.86, consta en prueba documental lo siguiente:

En la prueba documental aportada en el acto de juicio existe una certificación de fecha 13.1.2011 de la empresa 'Comercial Senra' que afirma que suministraba, entre otros productos, mascarillas a José Luis Fernández Contreras desde el año 1977.

Asimismo y en la prueba documental aportada por su representante legal en el acto del juicio, los planes de labores que constan son desde el año 1990 en adelante.

El informe de la Delegación Territorial de Pontevedra de la Xefatura Territorial de Consellería de Economía e Industria, fechado el 15.7.2014 y firmado por Dª Guadalupe , Ingeniera de Minas, fue aportado en el expediente administrativo por el INSS y en el que hay que destacar que el Sr. Ceferino era titular de la cantera denominada 'A Raposa' desde 10.04.78 a 20.07.98, fecha en la que transmitió la misma a Fernández Contreras Granitos S.A. y también que no existen localizados planes con anterioridad al año 1990 . Asimismo, no existen plantes de labores ni consta con anterioridad a este año la compra de mascarillas u otros equipos de protección individual.'

Apoya la modificación en los documentos aportados por la representación de la empresa José Luis Fernández Contreras y en el informe de la Delegación Territorial de Pontevedra de 15 de julio de 2014.

La modificación se admite en parte, y así no se admite la modificación solicitada con respecto a la compra de mascarillas para el polvo porque el documento emitido por 'Comercial Senra' ha sido valorado por la Juez a quo conforme a las reglas de la sana crítica y le ha otorgado fiabilidad, por lo que no podemos dejar sin efecto tal valoración probatoria. Si procede, en base a los planes de labores aportado por la representación de dicha empresa y por el informe de 15 de julio de 2014 puntualizar que se ha acreditado el desarrollo de dichos planes de labores desde el año 1990. Por lo tanto el hecho probado octavo queda redactado con el siguiente contenido: 'Octavo.- La empresa JOSE LUIS FERNANDEZ CONTRERAS, en la que prestó servicios hasta 1986, adquirió material de seguridad consistente en mascarillas para el polvo y desarrolló planes de labores desde el año 1990'.

TERCERO.-Como segundo motivo de recurso la parte, con sustento en el art. 193 c) de la LRJS , alega que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas o de la jurisprudencia, que concreta en el art. 123 de la LGSS .

Para resolver este motivo de recurso propuesto ha de tenerse en consideración que en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad son de aplicación las siguientes:

-Decreto 792/1961 de 13 de abril y OM de 12.1.1963 sobre protocolos médicos para prevenir, entre otras enfermedades, la silicosis.

Art. 196.2 y 197.2 del TRLGSS.

Art. 7, 136 y 150 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 9.3.71.

Resolución DGT de 28.7.75 (BOE 9.9.75) sobre el uso de mascarillas de protección.

Arts. 4.2.d ) y 19.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores .

Art. 28 del RD 3255/1983 de 21 de diciembre del Estatuto Minero sobre reconocimientos médicos.

Art. 1 , 2 , 3 , 5 , 6 y 110 y ss RD 863/1985 de 2 de Abril sobre Minas en general , artículos que son aplicables a las canteras de forma general y específicamente el capítulo VII de este mismo RD 863/1985 que dicta normas de seguridad para trabajos en minas a cielo abierto , es decir, canteras.

Resolución de la CGT de 17.5.1981 (BOE 5.1.81) sobre equipos de protección en las vías respiratorias por aspiración.

Art. 1 a 4 , 17 y 44 del RD 1495/1986 de 26 de mayo ( BOE 21.7.86 ), Art 123 de la LGSS .

A continuación señala que dada la amplitud de la normativa sustantiva que señala como infringida, procede a ordenarla de acuerdo con su contenido, en los siguientes grupos:

A.- En cuanto a la normativa básica aplicable a las canteras entre los años 1980 y 1990: art. 4.2 d ) y 19.1 y 4 del ET en su versión de la Ley 8/1980.; art. 1 , 3 , 5 y 6 y Capítulo VII del RD 863/1985 de 2 de abril (Reglamento Normas Básicas de Seguridad Minera)

B.- En relación con las medidas de protección obligatorias para evitar que los trabajadores contraigan la silicosis por aspiración de polvo de sílice, son de aplicación los siguientes preceptos: art. 7, 136, 150 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 9.3.1971 (BOE 16 y 17.4.71); Resolución de 28.7.75 (Dirección General de Trabajo) que desarrolla la norma técnica reglamentaria sobre mascarillas autoinfiltrantes (BOE 9.9.75) , con desarrollo de lo dispuesto en el art. 150 de la OSHT; Resolución de 17 de diciembre de 1980 (BOE 5.1.1981) , art. 7 de la OM 17.5.1974 sobre medios de protección personal de trabajo.

C.- En relación con los reconocimientos médicos: art. 196.2 y 197.1 de la TRLGSS de 1974 ; art. 17 y 20 del Decreto 792/1961 de 13 de abril (BOE 30.5.1961); OM de 12.1.63 sobre reconocimientos médicos para evitar las enfermedades profesionales (BOE 13.3.1963); art 28 del Estatuto Minero.

D.- En relación con la obligación de homologación, mantenimiento y revisión de la maquinaria: art. 1 a 4 , 17 y 44 del RD 1495/1986 de 26 de mayo (BOE de 21.7.86) en los que se prescriben las condiciones generales sobre homologación, mantenimiento y revisión de todo tipo de maquinaria.

E-En cuanto a la cuantía del recargo por faltas de medida de seguridad: art. 123 LGSS .

La recurrente pretende la imposición del recargo de prestaciones en relación con la prestación de IPT reconocida al trabajador actor con origen en una enfermedad profesional y con cargo a las tres empresas frente a las cuales sostiene su recurso y para las cuales el actor trabajó los siguientes periodos:

-JOSE LUIS FERNANDEZ CONTRERAS: desde el 1-7-1980 a 10-6-1983 y de 6-7-1984 a 31-1-1986.

- GRANIBLOK S.A., desde el 10-3 al 30-4 y desde el 6 al 31-7, de 1987

- FRANCISCO CABALEIRO NOGUEIRA: desde el 4-8-1987 al 3-8-1990

La figura del recargo de prestaciones, contemplada en el art. 123 de LGSS , requiere para su aplicación el examen de los siguientes criterios:

1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.-Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Esta Sala ya ha señalado (STSJ de Galicia de 14 de septiembre de 2012 rec, 4446/2012 ) que el llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores , establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene». Por su parte, el artículo 7º de la Orden 9 marzo 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa...

Por otro lado el Decreto de Enfermedades Profesionales de 10 de enero de 1947 y su Reglamento de 19 de julio de 1949 abordaron la regulación material de la enfermedad profesional, buscando su autonomía frente al accidente de trabajo (autonomía conceptual), dando una definición material de la enfermedad profesional: «aquellas que, producidas por consecuencia del trabajo y con evolución lenta y progresiva, ocasionen al productor una incapacidad para el ejercicio normal de su profesión o la muerte». Pero además se estableció un cuadro de enfermedades profesionales, anexo al Decreto. En dicho anexo, ya se comprendían como enfermedades profesionales, la neumoconiosis (silicosis, con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etcétera) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo (cannabosis, asmas profesionales, etc.)..., derivadas de diversas actividades y, entre ellas, de todas las industriales, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral -pétreo o metálico- vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad. Esta mención se mantiene en el decreto de 13 de abril de 1961 si bien abandona el criterio definidor material y se limita a mantener una lista cerrada de enfermedades profesionales, con lo que instaura un concepto autónomo formal: sólo es enfermedad profesional la que se encuentra recogida en dicha lista (claro que la que no lo esté puede ser considerada efectivamente como accidente laboral, dada la amplitud del concepto del accidente). En dicho Decreto, entre las enfermedades sistemáticas se incluyen como enfermedad profesional y dentro de la Neumoconiosis, la Silicosis, asociada o no a tuberculosis pulmonar en relación a trabajos expuestos a la inhalación de polvo de sílice libre, y especialmente: Trabajos en minas, túneles, canteras, galerías, y en los artículos 17 y siguientes se establecen normas para la prevención de enfermedades profesionales. Siguiendo con una breve reseña de la evolución histórica, la Ley de Seguridad Social de 1966 y el texto refundido de 1974 mantienen la vigencia del decreto de 13 de abril de 1961, con su sistema listado, pero añaden una ligera definición material, con lo que se produce de nuevo un criterio conceptual mixto de autonomía material-formal. Y también el Real Decreto 1995/1978, de 15 de mayo (modificado por Real Decreto de 27 de noviembre de 1981 y actualmente derogado por RD 1299/2006), establece la silicosis como enfermedad profesional.

En cuanto a las medidas de seguridad concretas exigidas en las actividades calificadas como insalubres, en atención a producir humos, polvo, nieblas, vapores o gases de esta naturaleza, el artículo 18 del Reglamento de Industrias Molestas , Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RIMINP), aprobado por Decreto 2414/1961 de 30 de noviembre establecía que 'deberán obligatoriamente estar dotadas de las instalaciones adecuadas y eficaces de precipitación del polvo o de depuración de los vapores o gases, en seco, en húmedo o por procedimiento eléctrico '. Cierto que nada se contempla en dicho Decreto en relación con las canteras o minas a cielo abierto omisión que es corrige por el Real Decreto 863/1.985, por el que se aprueba el reglamento de minería regula fundamentalmente las labores de tipo subterráneo (en el capítulo IV) o la actividad con explosivos y sólo en el capítulo VII los trabajos a cielo abierto sin que en los artículos 110 y ss se establezca ninguna medida individual de protección pero si la exigencia de una autorización y la presentación de un proyecto completo del trabajo o exploración que se pretende realizar , detallando su finalidad , sistema de explotación o trabajo y medios a emplear , así como las medidas de seguridad previstas para evitar daños a personas , bienes y medio ambiente.

Y por lo que se refiere a los reconocimiento médicos y en cuanto a su regulación con anterioridad al RD 863/1985 de 12 de abril procede señalar también que los mismos se exigen en el Decreto 792/1961 con un expreso carácter preventivo (art. 17 ) pues estaban destinado a lograr el diagnóstico de síntomas de la enfermedad profesional que permitieran detectarla en sus estadios más iniciales y adoptar medidas destinadas a evitar su progresión, como en concreto podía ser el traslado de puesto de trabajo a uno exento de riesgo o, si no fuera posible, la baja indemnizada en la empresa ( arts. 24 y 25) o, incluso, la sujeción a un período de observación, si se tenían dudas sobre la existencia de la enfermedad. El art. 17 del referido Decreto fue desarrollada por la Orden de 12 de enero de 1963 en la cual se establece la obligación de tales reconocimientos específicos para los trabajos con riesgo de silicosis tanto al inicio de la relación laboral, como otros de carácter periódico diferenciando tal periodicidad (semestral, anual y bianual) en atención a la actividad y que entenderemos que en este caso ( cantera) es anual al no ser una labor especificada en los otros dos apartados (semestral y bianual).

Por último no se puede obviar la existencia de varias Resoluciones de la Dirección General de Trabajo de 28-7-1975 sobre el uso de mascarillas autofiltrantes o en general sobre la protección de las vías respiratorias.

Partiendo de tales premisas entendemos que la imposición del recargo procede al haber incumplido las empresas contra las que el recurrente mantiene la petición de recargo normas de seguridad específicas en la materia, y así:

Con respeto a José Luis Fernández Contreras consta la adquisición de material de seguridad consistente en mascarillas para el polvo, pero no desarrolla planes de labores hasta el año 1990, esto es, con posterioridad a las fechas en las que actor prestó servicio en las mismas, y no consta que durante todo el periodo en que allí permaneció se le hiciese reconocimiento médico específico, ni inicial ni periódico.

Con respecto a GRANIBLOCK SL. no se ha acreditado que hubiera cumplido ninguna de las medidas de seguridad exigibles.

Con respecto a Francisco Cabaleiro Nogueira consta que realizó planes de labores pero no durante todo el periodo en el que actor trabajó allí (agosto de 1987 a agosto de 1990) ya que solo consta la realización en 1988 a 1990, ni tampoco realizó reconocimiento médico específico con la periodicidad exigible ya que fue reconocido en el año 1987, entendemos que al inicio de la relación laboral, y en el año 1989. Pero además no consta que durante todo este periodo de tiempo la empresa hubiera facilitado al trabajador mascarillas o cualquier otro elemento de protección personal de las vías respiratorias incumpliéndose igualmente esta concreta medida de seguridad.

La consecuencia de tal pronunciamiento es que procede la imposición del recargo con la responsabilidad solidaria de las tres empresas codemandadas ya que:

a) No procede la exención de responsabilidad de GRANIBLOCK S.L. con el argumento de que el actor trabajó en la misma durante un escaso periodo de tiempo porque como ya ha señalado esta Sala de suplicación, en sentencia de 26 de abril de 2011, rec. 1493/2007 : 'No compartimos el criterio, adoptado por el juzgador 'a quo' de eximir de toda responsabilidad a aquellas empresas para las que también el actor ha prestado sus servicios, en base, únicamente, al poco tiempo trabajado, pues tratándose de una ocupación que está sometido a una alta exposición de sílice, las medidas de protección han de dispensarse durante todo el tiempo en que el trabajador preste sus servicios en tales condiciones, pues la relación causal entre el trabajo desarrollado y enfermedad profesional (silicosis) contraída por el trabajador, está fuera de toda duda, en cuanto que aquella se produce como consecuencia del desarrollo de la actividad o actividades expresamente delimitadas como productoras del tipo de enfermedad de que se trate y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad. Y en el caso de autos el trabajador prestaba sus servicios en las empresas que funcionan en las canteras de Porriño, actividad que presenta una alta exposición al sílice, que es el desencadenante de la enfermedad profesional de silicosis (Real Decreto 1995/78, hoy Real decreto 1299/2006 de 10 de noviembre), que ha ocasionado la declaración de incapacidad permanente absoluta, con derecho a percibir la prestación correspondiente.'

b) Y la responsabilidad es solidaria la naturaleza de la responsabilidad imputable a las codemandadas receptoras directa e inmediatamente de la prestación profesional. Es la solidaridad que es principio o regla general en el ámbito de la prevención y seguridad en el trabajo, a tenor de la naturaleza del bien jurídico protegido, sin que sea imposible determinar frente al trabajador el grado de imputación de responsabilidad de cada una de ellas, por lo que frente al mismo deberán de responder de forma solidaria, sin perjuicio de que en vía de repetición las empresas condenadas discutan entre ellas su porcentaje de responsabilidad ( art. 1145 CC ).

CUARTO.- Queda por resolver la petición relativa al porcentaje del recargo que el recurrente solicita, de forma inicial, que se establezca en el 50%.

En cuanto al porcentaje, o graduación del recargo, ha de hacerse referencia a la naturaleza mixta - ndemnizatoria y sancionadora- del recargo de prestaciones. Con anterioridad a la Ley General de la Seguridad Social de 1966 el porcentaje de recargo estaba fijado por Ley en un 50% , pero a partir de tal norma se permitió que la Entidad Gestora lo fijase entre el 30% y el 50%, lo que ha sido interpretado desde el punto de vista de la naturaleza sancionadora del recargo, en la medida que lo importante para la fijación de uno u otro porcentaje, no son los daños finales causados, sino las circunstancias concurrentes en el siniestro, que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro desde la más leve (que supondría la imposición del recargo en un 30% ), hasta la más grave (que supondría la imposición en el 50%), y tal directriz general es también la recogida en el art. 123 de la LGSS .

Ahora bien, tal ausencia de concretos parámetros de graduación no permite una fijación discrecional ni por la Entidad Gestora, ni por el Juzgado de lo Social, ya que ello supondría una arbitrariedad de los poderes públicos proscrita por el artículo 9.3 de nuestra Constitución . Por ello ha de existir una cierta proporción entre las circunstancias del caso y la calificación de la infracción y el recargo que se impone. Y también, en lo que ahora nos ocupa, e ha admitido que el porcentaje fijado por el órgano judicial de instancia (tanto manteniendo el fijado en vía administrativa como fijándolo por primera vez en sede judicial) tal porcentaje puede ser modificado por la Sala de suplicación si resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancia del caso y gravedad de la falta ( STS 19 de enero de 1996, recur 536/1995 , o 1 de febrero de 2006, rec. 4183/2004).

En cuanto a los datos que ha de valorarse la jurisprudencia señala que ha de atenderse al modo en que se produjo el accidente o enfermedad más que a circunstancias personales del empresario infractor , pudiendo reducirse el porcentaje, incluso al mínimo al aplicar al compensación de culpas empresario trabajador (TSJ Valladolid 15-5-00, Galicia 11-7-00); o por concurrencia de omisión de medidas de seguridad con la imprudencia cometida por otro trabajador (TSJ Catalunya 11-11 -99) . También como parámetros comparativos, y dado que estamos ante un derecho sancionador o punitivo se han barajado dos opciones a tal efecto. Una de ellas acudir al sistema de agravantes y atenuantes previstas en el Código Penal y la mayoritaria que opta por acudir a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en cuyo texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, el artículo 39.3 enumera un conjunto de criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales.

Atendiendo a tales criterios, entendemos que la imposición del recargo en el porcentaje del 30% es ajustada a derecho pues no concurren especiales circunstancias, según el factum que contiene la sentencia recurrida, que por su entidad pudiera justificar un incremento del rigor sancionador, lo que lleva a la estimación parcial del recurso interpuesto y la revocación, también parcial, de la sentencia de instancia.

Por ello:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación presentado por el Letrado D. Guillermo Barros Arias-Castro actuando en nombre y representación de D. Felicisimo contra la sentencia de fecha diecisiete de marzo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo , en autos 1028/2014 seguidos a instancia de la parte recurrente contra las empresas GRANIBLOCK S.A, JOSE LUIS FERNANDEZ CONTRERAS, FRANCISCO CABALEIRO NOGUEIRA, FERNANDEZ CONTRERAS GRANITOS S.A, GRANITOS MILAGROS S.L, CABALEIRO NOGUEIRA S.L, CANTERAS VILAFRIA S.L, GRANIATOS S.L y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre recargo de prestaciones revocamos parcialmente la misma y en su lugar, estimando en parte las pretensiones de la demanda, imponemos el recargo de las prestaciones de seguridad social derivadas de la enfermedad profesional padecida por el actor en el porcentaje 30%, condenando solidariamente a los codemandados JOSE LUIS FERNANDEZ CONTRERAS, FRANCISCO CABALEIRO NOGUEIRA Y GRANIBLOCK S.A. a estar y pasar por dicha declaración y a que capitalicen el capital coste de dicho recargo, absolviendo a los demás codemandados de las pretensiones de la demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.