Sentencia SOCIAL Nº 1779/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2958/2018 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1779/2019
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a once de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2958/2018, interpuesto por Soledad contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE JAEN, en fecha 12/09/18, en Autos núm. 32/2018, ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Soledad en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12/09/18, por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª. Soledad , DNI. NUM000 , de profesión empleada de hogar, está divorciada por sentencia de fecha 22-6-15 autos nº. 420/15 del Juzgado de 1ª Instancia nº. 2 de Jaén, conviviendo con su hija Yolanda , nacida el día NUM001 -1.995, la cual carece de ingresos al ser estudiante.



SEGUNDO.- Con fecha 1-9-17 falleció D. Nemesio , padre de la actora, nacido el NUM002 -38. A consecuencia de ello la actora solicitó la concesión de pensión a favor de familiares con fecha 2-11- 17 que fue denegada por resolución de fecha 8-11-17.

Disconforme con dicha resolución la actora formuló reclamación previa el día 12-12-17, recayendo resolución desestimatoria de fecha 18-12- 17.

La madre de la actora percibe una pensión de viudedad de 1.192,63 euros mensuales, así como una indemnización de 11.092,68 euros.

La actora por su parte acredita una cotización en el régimen de empleadas de hogar de 2 años 10 meses y 22 días, así como en autónomos de 6 años 10 meses y un día, y en régimen general de 3 años y 16 días.



TERCERO.- La demanda ha sido interpuesta el día 17 de enero de 2.018.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Soledad , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario INSS Y TGSS.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Tras agotar la vía previa, la parte actora, formuló demanda en solicitud de pensión en favor de familiares con motivo del fallecimiento de su padre el día 1-09-2017, suplicando que se 'dicte Sentencia estimando la demanda, declarando que procede reconocer a la actora el derecho a percibir la pensión a favor de familiares a partir del fallecimiento de su padre y condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por dicha resolución, con los efectos económicos inherentes a la misma.' 2. Por sentencia dictada en la instancia, se desestima la demanda en base a no tener por acreditado el apartado e) del artículo 22 por remisión del art. 25 de la Orden Ministerial de 13-02-1967, es decir, carecer de medios de subsistencia y la falta de familiares con obligación y posibilidad de prestar alimentos, según la legislación civil.

3. Contra la indicada sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado esencialmente en que estando divorciada, su ex marido, no tiene obligación de prestarle alimentos, y en su caso, carecer de medios de subsistencia, por lo que al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, esgrime la censura jurídica que tuvo por conveniente, concluyendo con la súplica de que ' se estime íntegramente la demanda, declarando que procede reconocer a la actora el derecho a percibir la prestación en favor de familiares a partir del fallecimiento de su padre y condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por dicha resolución, con los efectos económicos inherentes a la misma.' 4. El mencionado recurso fue impugnado por el INSS y TGSS.



SEGUNDO.- 1. En el único motivo del recurso destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 226.2 LGSS, la STS de 27-03-2015, alegando que no procede introducir cuestiones nuevas que no fueron objeto de la vía administrativa previa, como la disquisición entre aplicar el artículo 22 de la OM de 13-02-1967, o los artículos 25 a 27 de aquella Orden, dado que la Resolución del INSS de fecha 8-11-2017 que deniega la prestación, se basa en que existían familiares con la obligación y posibilidad de prestar alimentos. Y además, por carencia de medios de subsistencia, por cuanto, la indemnización percibida por la madre de la actora, con motivo de la muerte de su esposo, es posterior a la fecha del hecho causante, y en todo caso, los ingresos habría que dividirlos entre los tres miembros de la unidad familiar, dado que también convive la hija de la demandante, estudiante, que carece de ingresos, lo que computando los ingresos según declaración última del IRPF, ascenderían a 21.180,32€ (- 15.708,23€ pensión viudedad madre de la recurrente; - 5.472,00€ Rendimientos del trabajo de la recurrente), lo que dividido entre tres miembros de la unidad familiar, resultan 7.060€ no superando el salario mínimo.

2. A fin de centrar la controversia y fijar un devenir lógico y cronológico en la narración de los hechos indiscutidos: * El Sr. D. Nemesio casado con la Srª Soledad , fruto de su matrimonio tuvieron la hija Dª Soledad , actual demandante.

* El referido padre de la demandante Sr. Nemesio , era beneficiario de una prestación de Incapacidad Permanente Absoluta por accidente laboral (hecho admitido en demanda).

* La demandante, tiene como profesión la de empleada de hogar (hecho probado primero y segundo).

* Dicha demandante estuvo casada, y fruto de su matrimonio fue una hija nacida el día NUM001 -1995, estudiante, y sin ingresos económicos (hecho probado primero).

* Dicha actora por sentencia de fecha 22-06-2015, emitida por el Juzgado de Iª instancia nº 2 de los de Jaén, fue declarada en estado de divorciada.

* Desde la indicada fecha la demandante y su hija convivía en el domicilio de sus padres Sr. Nemesio y Srª Soledad (hecho admitido).

* El padre de la demandante falleció el día 1-09-2017 (hecho probado segundo).

* La Srª Soledad , madre de la demandante, percibió una indemnización de 11.092,68€ por el fallecimiento del Sr. Nemesio , además, percibe la prestación de viudedad por importe de 1.192,63€ al mes (hecho probado segundo).

* La hoy recurrente, por rendimientos del trabajo percibió la cantidad de 5.472,00€/año (hecho admitido en el propio recurso).

* Dicha recurrente, consta estar afiliada y en alta en la Seguridad Social (hecho probado segundo): -En el régimen de empleadas de hogar, 2 años, 10 meses y 22 días.

-En el RETA, 6 años, 10 meses y 1 día.

-En el Régimen General, 3 años y 16 días.

* Con fecha 2-11-2017 la demandante, solicito pensión a favor de familiares, la que le fue denegada por Resolución del INSS de fecha 8-11-2017, en base a: ' Por tener familiares con obligación y posibilidad de prestarle alimentos, según la legislación civil, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22.1.1.E) de la Orden de 13 de febrero de 1967 (BOE 23/02/67), en relación con el artículo 226 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/2015).' (hecho probado segundo).

3. Fijados los hechos, la parte recurrente niega que existan familiares con la obligación de prestarle a ella alimentos, al rechazar que su ex-marido tenga dicha obligación, como dice la sentencia de instancia.

E igualmente rechaza que se introduzca cuestiones que no fueron objeto de controversia en el expediente administrativo previo.

Y por último, rechaza que se compute la indemnización percibida por su madre por importe de 11.092,68€, dado que la cobró con fecha posterior al fallecimiento de su padre, debiendo en todo caso computarse tres miembros de la unidad familiar, al deberse de incluir a la hija de la recurrente.

4. Por su parte, el INSS, la impugnación a dicho recurso, la sustenta en base a tres argumentos: 1.- Por cuanto la invocada por la recurrente STS de 27-03-2015, obvia la presencia en el Ordenamiento de la Seguridad Social, del Decreto 1646/1976, de 21 de junio, que en su artículo 5 incluye a los hijos y hermanos de pensionistas de jubilación e incapacidad permanente en el ámbito protector de las prestaciones en favor de familiares reguladas por la OM 13-02-1967, de donde debe inferirse que sí que exige la inexistencia de familiares con obligación de prestar alimentos.

2.- Negar que la indemnización percibida por la madre de la demandante, sea posterior a la fecha del hecho causante, al entenderse causada el día que fallece el causante, por lo que dicha renta debe tenerse en cuenta para el cómputo de ingresos de la unidad familiar formada por la recurrente y su madre.

3.- Rechazando que la hija de la recurrente deba ser tenida en cuenta como miembro de la unidad familiar al estimar que la valoración económica ha de circunscribirse a las personas implicadas en la génesis de la prestación en cuestión y no extenderse a otros familiares ajenos al ámbito prestaciones concreto.



TERCERO.- 1. En orden a la primera de las cuestiones esgrimidas en el recurso, cierto es que la Resolución del INSS de fecha 8-11-2017 es la que marca los contornos de la controversia, sin perjuicio de que no cabe conceder tutelas infundadas, de forma que incluso la Sala de oficio, pueden desestimar el recurso, al apreciar la no concurrencia de otros requisitos constitutivos no esgrimidos por el INSS, que legalmente vienen exigidos para el devengo de la prestación.

2. En la Resolución impugnada del INSS, se invoca la existencia de familiares con obligación de prestar alimentos, y además, se reconoce en la demanda, que existen ingresos de la actora y de la madre de ésta.

En conclusión, tanto la no carencia de medios, como la existencia de familiares para prestar alimentos, fueron los elementos que sustentaban aquella Resolución denegatoria del INSS, si bien, la fijación del requisito de familiares con obligación de prestar alimentos, conllevó el análisis jurídico de que la petición efectuada por la hoy recurrente era un subsidio temporal a favor de familiares, por lo que se entendía de aplicación los artículos 25 a 27 de la OM 13-02-1967, lo que implica que no cabe confundir la introducción de hechos nuevos no tenidos en cuenta en el previo expediente administrativo, con la aplicación de las consecuencias jurídicas a aquellos hechos. La hoy recurrente, no niega en su recurso que el subsidio reclamado, sea el temporal a favor de familiares.

3. La presente cuestión ya fue expuesta ante similares hechos, y desestimada por sentencia firme de esta Sala de Granada de fecha 23-03-2014 (Rec 315/2014), lo que se debe reproducir, manteniendo igual pronunciamiento desestimatorio, diciendo (FD Tercero. Lo subrayado es de esta Sala): 'Como expresa la STS de 28 de junio de 1994 (RJ 1994,6319) 'quien afirma en un proceso la existencia de un derecho ha de estar en condiciones de alegar y probar en ese proceso la concurrencia de los requisitos que fundan su derecho y no puede invocar una situación de indefensión porque se alegue por la demandada o se aplique por el Juez una previsión legal en virtud de un hecho directamente relacionado con la pretensión ejercitada que se ha probado en el proceso' A dicho fin, las SSTS de 23 enero 2001 (RJ 2001788 unificación de doctrina núm. 2352/2000) y de 2 marzo 2005 (RJ 20053401 unificación de doctrina núm. 448/2004), entre otras, se expresaba que las tres Sentencias del TS de fechas 28 de junio de 1994 [RJ 1994, 6319] -recurso 2946/93-; 30 de octubre de 1995 [RJ 1995, 7932] -Recurso 997/95-, y 2 de febrero de 1996 [RJ 1996, 843] -Recurso 1498/95-, siendo la primera dictada en Sala General, en la que ya se decía, que se ocupaba de distinguir las tres clases de hechos (impeditivos, extintivos y excluyentes) que la parte demandada puede alegar en su contestación, y en su cuarto fundamento razona que 'en el proceso de seguridad social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse'.

El pasaje que acaba de transcribirse de nuestra Sentencia de 28 de junio de 1994 ( RJ 1994, 6319) pone bien de manifiesto que en ella -y en las demás que han seguido su doctrina- se consideró que no rompía la congruencia la alegación 'ex novo' en sede judicial de un hecho no aducido en el expediente, pero que constaba acreditado en él; y esto se debió a que se trataba de un hecho impeditivo respecto del nacimiento de la pretensión del actor y, como ya hemos dicho, esta categoría de hechos pueden ser apreciados por el juez en cuanto su existencia se desprenda de la prueba. Por eso, su apreciación -aun sin alegación de parte- nunca puede producir indefensión al demandante.

En igual sentido, se pronunció la sentencia del Tribunal Constitucional 41/1989 (RTC 1989, 41).' Lo que determina el rechazo de dicha causa obstativa esgrimida por la recurrente.

4. En cuanto al fondo de la pretensión esgrimida en el presente recurso, se debe recordar que dicho subsidio viene regulado además de en la LGSS 8/2015 (art. 226), en la OM 13-02-1967 artículos 25 a 27, y en el art.

5 del Decreto 1646/1976, de 21 de junio, así como en el art. 40 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre.

Exigiendo que a la fecha del fallecimiento, como fecha de hecho causante, concurran en el beneficiario los siguientes requisitos: * Tener más de 18 años, soltero, viudo, separado o divorciado.

* Convivir con el trabajador fallecido.

* Convivir a expensas del fallecido.

* Efectuar dicha convivencia con dos años de antelación al fallecimiento.

* Carecer de medios propios de subsistencia.

* Carecer de familiares con obligación y posibilidad de prestarle alimentos.

* No tener derecho a pensión.

Atendiendo a la normativa expuesta los miembros de la unidad de convivencia computable a los efectos que nos ocupa, es la constituida por todos aquellos que convivieran con el causante con una mínima antelación de dos años, lo que implica que la hija de la demandante forma parte de dicha unidad familiar, lo que no fue un hecho controvertido ni en el expediente administrativo, ni en la sentencia.

5. El salario mínimo profesional para el año 2017 fue fijado en 9.907,80 euros al año, (RD 742/2016, de 30 de diciembre, BOE nº 316 de 3-12-2016).

6. En los hechos declarados probados, así aceptados por la recurrente, se fija la percepción de las siguientes cantidades: * La madre de la hoy recurrente, percibe una pensión de viudedad de 1.192,63€/mes (16.696,82€ al año).

* E igualmente, la referida madre de la recurrente, ha percibido una indemnización de 11.092,68€ devengada por el fallecimiento del Sr. Nemesio , es decir, con igual fecha de hecho causante que la prestación a favor de familiares.

* Y además se reconoce por la recurrente como rendimientos del trabajo, la cantidad de 5.472,00€.

Lo que suma un total de 33.261,5€/año, lo que dividido entre tres miembros de la unidad de convivencia, se alcanza el importe de 11.087,17€, superando el límite del SMI del año 2017. Lo que implica que no concurre la carencia de medios de subsistencia, por lo que igualmente debe ser desestimado el presente recurso.

7. Por último, la invocada STS de 27-03-2015 (rcud núm. 1821/2014), resuelve el supuesto de una hija que al fallecer su padre pide la prestación en favor de familiares, la que le fue denegada por tener a una persona con obligación de prestarle alimentos, como era su madre perceptora de pensión de viudedad. Si bien, aquella prestación es de nuevo solicitada cuando tiempo después murió la madre, el INSS esgrimió como de contraste la STS 16/12/2005 (RCUD 4706/2004), la que desestimaba la demanda por cuanto, a la fecha del hecho causante, como era el del fallecimiento del padre, no se reunía los requisitos.

En el fundamento de derecho tercero de aquella sentencia, se especifica la controversia en los siguientes términos: 'La cuestión litigiosa se concreta en determinar si los requisitos legales para causar derecho a las prestaciones en favor de familiares deben de concurrir en el momento del fallecimiento del causante, o, también, puede acreditarse su existencia en otro momento posterior.' A partir de dicho planteamiento, aquella Sentencia aplicaba el artículo 176.2 LGSS 1/1994, en el que sí se contemplaba a los hijos como beneficiarios, sin necesidad de que concurriese la existencia de familiares con la obligación de prestar alimentos, y rechazaba la aplicación de la Orden Ministerial 13/02/1967 (RCL 1967, 360), al no comprender en su ámbito normativo a los hijos como beneficiarios.

7. Sin embargo aquella STS de fecha 27-03-2015 no es seguida por la dictada por el Pleno, STS de fecha 15-10-2015, (unificación de doctrina núm. 1045/2014), diciendo: 'Pero ni allí se examinaba frontalmente el tema que ahora abordamos, ni tampoco se tomaba en consideración lo prevenido en el Decreto 1646/1972 y en el Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre.' En la indicada STS de 15-10-2015, en su fundamento de derecho segundo, punto 3º, se rechazaba por el Pleno del Tribunal Supremo, la doctrina de la STS 27-03- 2015, invocada por la hoy recurrente, diciendo: 'A la vista de cuanto antecede, entendemos que la carencia de pariente con deber de prestar alimentos sigue siendo exigible cuando se trata de determinar si un hijo puede acceder a las prestaciones en favor de familiares.

En tal sentido procedemos a corregir la manifestación realizada en nuestra sentencia de 27 de marzo de 2015 (RJ 2015, 1498). El silencio de la LGSS (RCL 1994, 1825) no debe interpretarse como inexigibilidad de lo prescrito reglamentariamente, puesto que el propio artículo 176 comienza con la remisión a las condiciones fijadas a través de tal cauce y los dos Decretos citados son explícitos.

Ello no obstante resulta innegable la obsolescencia de las prescripciones y la dificultad de concordarlas con previsiones legales posteriores. Baste recordar que el diseño básico de estas prestaciones (sus beneficiarios, los requisitos, el alcance de la acción protectora) procede de una época en la que el modelo de familia imperante era bien diverso del actual; asimismo, y con mayor relevancia, anotemos que este tipo de prestación del nivel contributivo, pero de claros ribetes asistenciales, surge cuando todavía no se han diseñado las prestaciones no contributivas. Sin duda alguna, situaciones como las analizadas en el presente procedimiento encontrarían una respuesta más adecuada en esa esfera de pensiones no contributivas que en la de prestaciones en favor de familiares, pero al juzgador no le corresponde ni delinear el sistema de protección social ni, mucho menos, forzar el tenor del Derecho vigente sino aplicarlo con arreglo a los mandatos de la Constitución y el resto del ordenamiento.' Por lo que que en definitiva claramente deja fijado dicha sentencia, contrariamente a lo que postula la recurrente, como hecho constitutivo que debe concurrir para devengar la prestación reclamada: 'carencia de pariente con deber de prestar alimentos sigue siendo exigible cuando se trata de determinar si un hijo puede acceder a las prestaciones en favor de familiares.' Y el artículo 143 CC, designa como obligados recíprocamente a darse alimentos a los ascendientes y descendientes, por lo que la madre de la actual recurrente tiene dicha obligación, lo que comprendería una segunda causa desestimatoria del presente recurso.

8. No obstante lo expresado, no basta con la existencia de una persona obligada a prestar alimentos, como hasta ahora ha quedado expuesto, sino que además se tenga en el concreto momento del hecho causante, ingresos iguales o superiores al SMI.

Y además, que el obligado a prestar alimentos tenga una capacidad de pago que permita asignar al beneficiario una cantidad que garantice a éste un nivel de subsistencia, que no sea inferior al SMI ( SSTS 7-02-2008 rcud 1389/2007 ; 8-11-2006 rcud 4925/2005 ).

Dichos elementos obstativos a la pretensión esgrimida, no se han acreditado por la Entidad Gestora, por lo que aún existiendo una persona obligada a dar alimentos, sin embargo no se acredita el resto de requisitos expuestos.

Si bien por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Soledad contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE JAEN, en fecha 12/09/18, en Autos núm. 32/2018, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS Y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2958.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2958.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'