Sentencia SOCIAL Nº 1779/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1643/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1643/2019

NIG PV 48.04.4-18/010560

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0010560

SENTENCIA N.º: 1779/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por ARGHER SDAD. COOP.contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Bilbao, de fecha 6 de junio de 2019, dictada en los autos 993/2018, en proceso sobre DESPIDOy entablado por don Agustín frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, PORTUPLAK S.L. y ARGHER SDAD. COOP.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO: El actor ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de las empresas demandadas con una antigüedad de 1 de julio de 2017, categoría profesional de jefe de equipo y salario bruto anual de 26.791,04 euros incluida la prorrata de pagas extras.

Es de aplicación el Convenio Colectivo de la Construcción de Bizkaia.

SEGUNDO: Con fecha de 23 de octubre de 2018 la empresa comunica al trabajador carta de despido del siguiente tenor literal:

D. Agustín

Por la presente, corno administrador de la mercantil PORTUPLAIC S.L., en virtud de las facultades que el cargo en dicha Empresa me concede, en base a lo dispuesto en el artículo 54,del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de Marzo por el que se aprueba dicho Texto Refundido de Ley y el artículo 77 del convenio colectivo para el sector de la construcción de Bizkaia, actualmente en vigor_ Pongoen su conocimiento, conforme a lo previsto en el Artículo 55 de la mencionada Ley y el artículo 78 del citado Convenio. Que se ha tomado la decisión de tener por rescindido su contrato de trabajo, procediendo a su despido disciplinario, siendo las causas y circunstancias de tal decisión las que se enumeran:

Días 26,27 y 28 de Septiembre faltar al trabajo sin causa justificada.

Días 17,18,19, 22 y 23 de Octubre repetir esas faltas injustificadas.

Al día de hoy no se ha presentado aún

Tales hechos son encuadrables en el apartados a) del mencionado artículo 54, del Estatuto de los Trabajadores, así como lo previsto en el artículo 77, puntos 1 y 2 del convenio del sector, y son motivo suficiente para ser sancionado con su despido, conforme al art.78, apartado III .b) del citado convenio. Es por lo que así se hace, significándole que el mismo tendrá efectos con fecha 24 de los corrientes. Rogándole se sirva firmar el duplicado de la presente a efectos de recibí, notificación y constancia.

En Santurtzi a 23 de Octubre de 2018.

TERCERO: Por la Inspección de Trabajo se acordó el alta de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social del trabajador demandante y de una gran parte de la plantilla.

ARGHER carece de organización para la producción de bienes y servicios para terceros; los socio de la misma no han ingresado las aportaciones obligatorias iniciales necesarias para su consideración como socios; los trabajadores prestaban servicios exclusivamente como albañiles no ejerciendo ningún papel como socios de la cooperativa; prestaban servicios en las obras determinadas por la dirección de la cooperativa, a cambio de una retribución; la retribución no guardaba ninguna relación con los beneficios o pérdidas de la cooperativa.

La cooperativa está organizada y dirigida por PORTUPLAK siendo su objeto la contratación de trabajadores, a los que se convierte nominalmente en socios pero cuya actividad es prestar servicios dentro del ámbito de organización y dirección de la mercantil.

Ambas empresas comparten objeto social, tienen el mismo domicilio social; los administradores solidarios de PORTUPLAK son al mismo tiempo presidente y secretario de la cooperativa y socios constituyentes de la misma; ningún trabajador ha participado en la gestión de la cooperativa.

CUARTO: El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada Agustín frente a PORTUPLAK SL, ARGHER SDAD. COOP.y FOGASA debo declarar y declaro la NULIDAD DEL DESPIDO de que ha sido objeto el demandante, condenando solidariamente a las demandadas a su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación; y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fogasas dentro de los límites legales. '

TERCERO.-ARGHER SDAD.COOP.formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por don Agustín, también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 23 de agosto de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 30 de septiembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 15 de octubre de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-ARGHER, Sociedad Cooperativa, formula recurso de suplicación contra la sentencia que, estimando la demanda que en su día formuló don Agustín, declara nulo el despido disciplinario que Portuplak, S.L. acordó de tal trabajador el día 23 de octubre de 2018, con efectos del siguiente día, 24 de ese mismo mes y año, imputándosele al mismo ausencias injustificadas al trabajo los anteriores días 26 a 28 de septiembre de 2018 y 17, 18, 19, 22 y 23 de octubre del mismo.

El Juzgado considera que no se acreditan los hechos por los que se la sanciona por despido, que, en realidad, el despido fue pura represalia a la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con la sociedad despidiente y esa formalmente cooperativa de trabajo asociado ahora recurrente. Por ello, considera que tal despido atenta al derecho fundamental de tutela judicial efectiva de los derechos del demandante, entendiendo, además, que esa cooperativa y sociedad constituían en realidad un único empresario.

La recurrente plantea dos motivos de impugnación, ambos enfocados por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre). En el primero aduce que se ha infringido el artículo 5, letra c del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, así como el artículo 55, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). En el segundo, aduce infracción del artículo 54 (se supone que punto 2), letra a de esta última Ley.

Termina tal escrito con el pedimento de que se revoque tal sentencia y se desestime aquella demanda de impugnación del despido disciplinario, con devolución de lo depositado para recurrir.

Tal recurso es impugnado por el demandante, que se opone a ambos motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el mismo y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO-.Consideramos que existe una primera razón para desestimar el recurso, cual es el que se formulen motivos de oposición que debieron plantearse en juicio, tal y como impone el artículo 85, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, siendo de destacar que los demandados incumplieron con el deber de comparecer a juicio y sin que, por ello tal incomparecencia pueda tornarse en su beneficio, como sería el caso de admitir ahora estudiar los motivos de oposición a la demanda que ahora se plantean, ya de forma extemporánea, puesto que entonces y no ahora debieron presentarse, habiendo precluido en el juicio la posibilidad de formular tal tipo de alegaciones.

En todo caso y en aras a una respuesta más completa al recurso, también entramos a valorar el ajuste a derecho de las dos alegaciones opositorias a la demanda que se contienen en el recurso, entendiendo que, en todo caso, no son asumibles.

TERCERO.- Primer motivo de impugnación.

Se alega por la parte recurrente que el demandante no ha ejercitado ninguna acción contra la empresa, ni ha formulado queja alguna. A su juicio, ello supone que no pueda entenderse atacada la garantía de indemnidad que protege el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del demandante, derecho fundamental previsto en el artículo 24, punto 1 de la Constitución. Ya se ha dicho que la Juzgadora ha considerado que el despido en realidad encubría una simple conculcación de ese derecho fundamental y que, por ello, se ha de calificar como nulidad tal despido ex artículo 55, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 108, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Por nuestra parte, hemos de decir que el artículo 5 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo impone que nunca pueden considerarse causas justificadas del despido diversos supuestos y entre ellos ' presentar o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o recurrir ante las autoridades administrativas competentes'.

Como se ve, la OIT considera que no cabe nunca considerar asumible el despido no sólo en los casos de reclamación directa del trabajador, sino que también en los casos en que se le despida por participar en procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos. Y este es el caso, el demandante estaba afectado por el expediente seguido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

El Instrumento de Ratificación del mismo se publicó en el Boletín Oficial del Estado de fecha 29 de junio de 1985 y por tanto, está en vigor en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 28 y siguientes de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales).

Por otra parte, esa garantía de indemnidad opera no sólo con respecto a demandas o actuaciones directas ante la Jurisdicción, sino que también con respecto de lo que sean actuaciones previas o preparatorias de las mismas. En tal sentido, sentencias del Tribunal Constitucional 92/2009, 125/2008 y las allí citadas. Así se indica también por la doctrina del Tribunal Supremo. Entre otras, sentencias de su Sala Cuarta de fecha 21 de febrero de 2018 13 de diciembre de 2016 ( recursos 2609/2015 y 2059/2015). Entre estas previas cabe incluir la investigadora, defensora de la legalidad y sancionadora de aquella Inspección. Y se da la virtualidad operativa al efecto, por ejemplo, en la sentencia de dicha Sala Cuarta de 14 de mayo de 2014 (recurso 1330/2013).

Similar criterio al considerado por la Juzgadora en orden a lo planteado ha sido seguido recientemente en otros casos por esta Sala, por ejemplo, en sus sentencias de fecha 8 de octubre, 17 de septiembre y 21 de junio de 2019 ( recursos 1582/2019, 1282/2019 y 895/2019).

Pues bien, la inmediatez o proximidad entre la reanudación de la actividad de la Inspección de Trabajo, defendiendo la legalidad vigente y dentro de ella, la dirigida a proteger los derechos laborales del personal sobre el que versaba al Inspección ¿entre ellos el demandante- determina que correctamente se apreciase por el Juzgado que existían indicios suficientes de que tal despido obedecía a reacción empresarial frente a esa actuación y por ello, procediendo el desplazamiento de la carga de la prueba ('onus probandi') a las demandadas, lo cierto es que éstas no probaron que su actuación no tuviese tal motivación, pues ni siquiera comparecieron a juicio.

Por ello, entendemos correcta la calificación del despido realizada en la sentencia recurrida, sin que a ello obsten argumentaciones genéricas y sin probar tales como que fueron reales las ausencias imputadas o que, pese a todos los trabajadores afectados por aquella acta, sólo fue despedido el demandante. Bien pudo eso argumentarse y probarse en juicio ( artículo 85, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social). Como se ha dicho, pese a ser citadas legalmente, ninguna de las demandadas acudió.

Al hilo de lo anterior, seguidamente, en el mismo motivo de impugnación, dicha parte recurrente hace una serie de alegaciones sobre el ámbito sobre el que puede operar el mecanismo de la 'ficta confessio' previsto en el artículo 91, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) que es de aplicación subsidiaria al proceso laboral, por mor de lo dispuesto en el artículo 4 de la misma y en la propia disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social. Sostiene que la misma no puede llevar a soluciones o conclusiones erróneas, ni puede vulnerar el principio de valoración conjunta de la prueba, sin que puede afectar el ámbito de las valoraciones jurídicas y sí solo al de los hechos, entendiendo que, por ello, no puede afectar a cuestiones tales como la valoración de la proporción de la sanción o la intención subjetiva del empresario.

Lo cierto es que, aparte de que en el recurso no se propone reforma fáctica alguna, no se puede considerar que la Juzgadora haga una valoración sobre la proporcionalidad de la sanción en la sentencia recurrida, sino que entiende no probados los hechos imputados en la carta de despido y no en función de tales preceptos, sino en razón del decir del especial precepto que, en sede de prueba, se contiene para los pleitos por despido: el artículo 105, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, artículo expresamente citado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida.

La intención represaliadora, como todas las intenciones, es difícil de apreciar por prueba directa y por ello se acude la mecanismo de la prueba indirecta o indiciaria ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) habiendo fijado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional una clara doctrina sobre la alegación de vulneración de derechos fundamentales y la forma de acreditarlo por esa vía indiciaria, siendo misión del demandante construir el adecuado panorama indiciario de lo alegado, en cuyo caso y de concurrir, se impone al empresario la carga de probar móvil ajeno al represaliador, tal y como ya considerara la pionera sentencia 38/1981, de 23 de noviembre y posteriormente reiterada en múltiples ocasiones, tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo como este Tribunal Superior y entre ellas, en las sentencias más arriba citadas.

La norma específica en materia de 'ficta confessio', aplicable en el proceso laboral directamente es el artículo 91, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, que brinda a la persona que ha de juzgar el asunto en la instancia la posibilidad de considerar probados los hechos de la demanda o parte de ellos, caso de no comparecencia del demandado a juicio, facultad a usar en función de las circunstancias concurrentes y que, por ser facultad, no puede ser revisada por Tribunales superiores, a salvo casos en que el uso o la falta de uso de la misma obedezca a razones absurdas o ilógicas, lo que ciertamente no es del caso, a la vista de lo expuesto.

Por tanto, procede desestimar este motivo.

CUARTO. Segundo motivo de impugnación.

En este caso, lo que se pretende es la procedencia del despido, partiendo de la errónea premisa de que el demandante no niega los hechos imputados y que no presenta justificación alguna de las ausencias imputadas, limitándose a afirmar que no se le amonestó por tales ausencias, que no se la ha sancionado nunca y que la sanción es desproporcionada.

Parte la recurrente de una errónea lectura de la demanda. El demandante dice en el hecho quinto de la misma: '¿los hechos que se le imputan al demandante no son ciertos ni se ajustan a lo realmente acontecido, ya que el trabajador demandante, no ha faltado a su puesto de trabajo en los días referidos en la carta de despido, pues alguno de los días se encontraba indispuesto, motivo por el cual avisó a la empresa por teléfono de que se ausentaba debido a tales circunstancias'.

Ratificada la demanda en juicio, ya se ha dicho que las demandadas no acudieron y que la Juzgadora se limita a aplicar, en cuanto a la constatación de la realidad de lo acontecido, lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

En consecuencia, no se puede entender infringido, como se pretende, el artículo 54, punto 2, letra a del Estatuto de los Trabajadores, como se indica al explicar este segundo motivo de impugnación y por tanto, se ha de desestimar este motivo también, lo que lleva a desestimar todo el recurso.

QUINTO.- Costas y depósitos.

Procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, al cuál se le entregarán 800 euros en tal concepto, atendidas la circunstancias del caso y lo que dispone el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, debiendo acordarse, también, la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir y la pérdida y mantenimiento de la afectación al cumplimiento del fallo recurrido, de lo consignado en concepto de principal objeto de condena ( artículo 204 de la misma Ley).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de Argher, Sociedad Cooperativa, contra la sentencia de fecha seis de junio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Bilbao en los autos 993/2018, seguidos ante el mismo y en los que también es parte don Agustín y Portuplak, S.L., así como el Fondo de Garantía Salarial.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Condenamos a las costas del recurso a la parte recurrente, debiendo de entregarse ochocientos euros al letrado de la parte impugnante del recurso, abogado señor don Jaime Marín Marín en concepto de honorarios de dicha parte.

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir y la pérdida y mantenimiento de la afectación al cumplimiento del fallo recurrido, de lo consignado en concepto de principal objeto de condena.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1643-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1643-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.