Sentencia Social Nº 178/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 690/2005 de 10 de Enero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0028799

nc

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 10 de enero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 178/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Domingo y Mutua Asepeyo frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 2 de diciembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 690/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Teatre Nacional de Catalunya, S.A. y -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando subsidiariamente la demanda promovida por Domingo , debo declarar y declaro al trabajador en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE, EN GRADO DE PARCIAL, derivada del accidente de trabajo acaecido el 1-3-2001. Y debo condenar a MUTUA ASEPEYO a pagar al actor 24 mensualidades de la base reguladora de 1.664,1 €, esto es, 39.938,4 € como responsable directa, por subrogación en las responsabilidades de la empresa empleadora, TEATRE NACIONAL DE CATALUNYA, en virtud del aseguramiento del riesgo, con responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, en las condiciones legalmente establecidas."

SEGUNDO.- En fecha 16 de diciembre de 2005 se dicto Auto de aclaración que su Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:

" Dispongo aclarar la sentencia nº 474 de fecha 2-12-05 dictada en el presente procedimiento en el sentido de que en el Fallo de la misma ha de decir: "Que estimando la demanda promovida por Domingo , debo declarar y declaro al trabajador...".

TERCERO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- Domingo , nacido el 19-2-1931, con DNI NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 , en situación de alta en la empresa TEATRE NACIONAL DE CATALUNYA, de profesión habitual ACTOR, sufrió accidente de trabajo el 1-3-2001.

2º.- La empresa tiene concertado el riesgo derivado de accidente de trabajo con la Mutua ASEPEYO y no existe informe de descubierto.

3º.- El 31-5-2005 la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que declaraba la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho a percibir una indemnización, por una sola vez de 1.010,00 € de cuyo pago se hace responsable a la Mutua, sin perjuicio de las responsabilidades del INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social. Se valoraron las siguientes lesiones objetivadas por el CRAM en fecha 3-5-05: "Hipoacusia en oído izquierdo siendo la pérdida de audición del 31%. Portador de audífono. Refiere acúfenos persistentes".

4º.- El actor, a resultas del accidente de trabajo, por trauma sonoro, hipoacusia neurosensorial bilateral más acentuada en oído izquierdo -pérdida del 31%- en las frecuencias 1000-4000 y acúfenos.

5º.- El actor prestó servicios en la empresa TEATRE NACIONAL DE CATALUNYA, en la obra LULU, de 16 de enero a 20 de mayo de 2001.

6º.- No se ha cuestionado el accidente de trabajo del actor.

7º.- La Mutua postula la base de 38,83 € y la parte actora 55,47 €."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante y por la codemandada Mutua Asepeyo, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnaron los recurrentes el recurso interpuesto por contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, recaída resolviendo demanda sobre incapacidad permanente, tras cita de las adecuadas indicaciones de carácter procesal, recurren ambas partes: la una, la parte actora, en que cuestiona la base reguladora fijada en la sentencia; la otra, la Mutua demandad, en que propicia la revisión de los hechos probados y el examen del derecho, por lo que procede su examen en primer término.

La citada revisión, propiciada por la Mutua recurrente al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril, solicita la modificación del hecho cuarto de la sentencia por otro que diga: " Cuarto: Hipoacusia en oído izquierdo siendo la pérdida de audición del 31 por cien en las frecuencias entre 100 y 4000. Portador de audífono. Refiere acúfenos persistentes "

La citada revisión la funda en base en los informes que constan a los folios 41, 44 a 47, el del ICAM al folio 50, y el de los folios 43 y 62

Y el Motivo se desestima, pues, en lo esencial, no difiere del hecho a modificar, que ya indica expresamente que la incidencia en la pérdida auditiva se da en el oído izquierdo, que es de un 31 %; y porque debe prevalecer el criterio del Magistrado si se apoya en prueba suficiente para ello ( artº 97.2 LPL ), aquí la pericial médica practicada, que, como decimos, no difiere sustancialmente de las distintos informes médicos existentes en autos y que cita el recurrente en su Motivo.

SEGUNDO.- En segundo término, al amparo de lo dispuesto en el artº 191 c) de la LPL , insta la Mutua recurrente lo que denomina la revisión del derecho aplicado, al considerar infringido por la sentencia el artº 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , pues estima que el actor no está afecto de una incapacidad permanente en grado de Parcial.

Y quedando suficientemente explicitada la norma supuestamente infringida, pasamos a analizar en primer término la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, para luego incidir en su aplicación al caso propuesto.

Dicha doctrina ha quedado fijada en los siguientes términos ( STSJ Cast-La Mancha 1-10-2003):

a) Que debe de acomodarse la decisión judicial que en cada supuesto concreto se tenga que adoptar, a un imprescindible proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas "particularidades del caso a enjuiciar" (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que conducen a diferenciarlo de las diferentes situaciones de otros distintos afectados.

b) Derivado de lo anterior, que debe de realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los específicos "hechos singulares" del caso (SSTS de 17-3- 89, 27-11-91 o de 9-4-92 ), toda vez que, lesiones que aparentemente parecen idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de un modo distinto a los diversos trabajadores, o especialmente, tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional (STS de 25-1-00 ), y mucho más, en cuanto a la incidencia sobre su capacidad laboral, o respecto a las posibilidades de realización de una u otra distinta actividad laboral.

c) Ello conduce en la práctica, a una situación de casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia (SSTS de 9-3-95, 22-10-96 ó 3-3-98 ), que son siempre muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación de la afectación de las secuelas y su subsunción en uno u otro grado invalidante.

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es cual sea la capacidad laboral residual que las secuelas que han sido tenidas como definitivas le permiten al afectado.

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector (STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89 ); y, además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador (STS 14-2-89 ), conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada (STS de 7-3-90 ). Y que, consecuentemente con ello, con la prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta (SSTS 16-2-89 ó de 23-2-90 ).

f) Finalmente, es también destacable que la realización de esa teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros, según deriva de los artículos 4,2,d) ET , y 14 y 15 de la vigente Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8-11-95 , entre otros.

En coherencia con todo ello se ha de concluir que, por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de trabajadores incapacitados (STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias (SSTS de 20-4-92 ó de 11-4-95 )

Y para el adecuado enjuiciamiento de la supuesta infracción, se ha de partir ahora de la resultancia fáctica de la sentencia, expuesta en su ordinal 4º, que afirma: " El actor, a resultas del accidente de trabajo, por trauma sonoro, hipoacusia neurosesorial bilateral más acentuada en oído izquierdo-pérdida del 31 %- en las frecuencias 1000-4000 y acúfenos "

Y fijadas que han sido las referidas lesiones, las mismas suponen pérdidas anatómicas que llevan consigo una disminución relevante de la capacidad funcional de la audición, en persona que tiene una actividad en que dicha audición es especialmente relevante, como bien refleja la sentencia al indicar en su fundamento de derecho 2º que es la de actor profesión que precisa interrelación y coordinación con el resto de compañeros, técnicos y rectores de las obras, por lo que si bien puede realizar su profesión, que duda cabe que le ha de resultar mucho más penoso con una audición limitada como la que actualmente padece, y que por esa relación que ha descrito la doctrina se debe dar entre lesión y profesión para la adecuada calificación de una incapacidad permanente, se ha de concluir que en el presente caso este tipo de lesión incapacita al trabajador en más de 33 % de su rendimiento en el trabajo, pues, conforme a lo dispuesto en el art. 135-3 en relación con el 132 , de la L. Gral. de la Seg. Soc se encontrarán en situación de invalidez, en grado de incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual, el trabajador que al ser dado de alta médica presente reducciones anatómicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que le ocasionen una disminución en su capacidad laboral no inferior al 33% de su rendimiento normal en su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; como se deduce de los textos legales la calificación jurídica del grado de incapacidad en que la invalidez se encuentra no viene dada por la gravedad, o severidad de la lesión sufrida, sino por la merma, quebranto o disminución de la capacidad para el trabajo, porque la indemnización a tanto alzado que se concede al que se encuentra incapacitado parcialmente para el desempeño de su profesión, trata de reparar, en la medida discrecional aproximada, posible la aminoración de rendimiento laboral experimentada, por lo que sólo pueden ser declarados en ella los trabajadores que hayan sufrido tal merma ; como con justeza aquí se hizo.

TERCERO.- Bajo el mismo amparo procesal del artº 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , viene a denunciar la Mutua recurrente que se aplicó incorrectamente la normativa artº 9 y 13.2 R.D. 1646/1972 , en relación con el artº 10.2 R.D. 2621/1986 y 5 O.30-11-1987 .

A sus fines arguye que la base diaria ha de ser la que certificó la Tesorería General de la Seguridad Social, al no aportar la otra parte una prueba en contrario, pues los recibos de salarios que acompañó como prueba tampoco están completos, pues faltan los meses de abril y agosto del 2000.

Y el Motivos se ha de estimar ante el laconismo que impera en tal cuestión en las actuaciones; en efecto, el actor se limita a dar por buena la base reguladora que propone sin la más mínima argumentación y prueba que la avale, por lo que ante tal insuficiencia siempre se habrá de estar a lo que consta certificado por el organismo oficial, la Tesorería General de la Seguridad Social ( artº 319.2 LEC ) , pues esos cálculos, además, son de mayor complejidad que los ordinarios, dado que en tal sistema especial de cotización de los artistas, ésta es estimativa o «a cuenta» que se regulariza anualmente por el Servicio Común de recaudación en función de las bases declaradas y de los topes establecidos anualmente para cada categoría o Grupo de cotización, de forma que, si se sobrepasan en cómputo anual (art. 32.4 y 5 RD 2064/1995 ) tales topes máximos establecidos para cada Grupo, las cantidades que hayan excedido de éstos, previa notificación a los afectados, se reintegran al finalizar el ejercicio económico por la Tesorería al empresario y al trabajador en la parte que a cada uno corresponda.

«De ello se desprende que es la Tesorería General de la Seguridad Social, quien establece la liquidación definitiva anual, que es la base determinante a efectos prestacionales». ( S.T.S.J. Madrid 25-4-2002 ).

Por lo mismo, estimándose este Motivo se desestima el instado por la parte actora en su recurso, en su único Motivo al amparo del artº 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , donde se denuncia los mismos preceptos que la Mutua, pero aquí por infracción.

Dando por reproducida su argumentación, ésta se limita a la consideración de la doctrina judicial que interpretó en su día el cálculo de la base reguladora de I.T en atención a la base diaria, que se ha de multiplicar por 365 días del año y luego dividir entre 12 para conseguir así la base mensual para el cálculo del subsidio; lo que es distinto de la norma específica aplicable al caso, en que se ha de estar al Real Decreto 2621/ 1986, de 24 de diciembre , por el que se procedió a integrar los Regímenes Especiales de la Seguridad Social, entre otros el de artistas, en el Régimen General, precisando una serie de especialidades para los artistas, en virtud de lo cual, a efectos de la Incapacidad Temporal, que es sobre cuya base reguladora se ha de calcular la Incapacidad Permanente Parcial ( artº 9 D. 1646/1972, de 23 de junio ), se tendrá en cuenta el promedio de las bases de cotización de los doce meses anteriores al hecho casante; lo que fue explicatado por la O. M 30-11-1987 ( artº 5.1 ).

Por lo expuesto y razonado procede revocar en parte la sentencia en cuanto a la base reguladora que confiere, al tener que ser ésta, conforme al recurso interpuesto por la Mutua de Accidentes, de 38,83 euros diario, lo que da una base mensual de 1.181,08, y un total en concepto de tanto alzado por veinticuatro mensualidades de 28.345,92 euros, propiciadas por dicho recurrente, efectuando el cálculo conforme a lo prescrito en la norma y doctrina judicial citada por el otro recurrente; y que debe confirmarse y se confirma íntegramente la sentencia recurrida, en cuanto al reconocimiento del grado de incapacidad permanente parcial, al ajustarse en tal extremo a derecho; y así,

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso interpuesto por Domingo y que debemos estimar y estimamos en parte el recurso interpuesto por Mutua Asepeyo, ambos contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Barcelona, de fecha 2 de diciembre del 2005 , autos 690/2005, en juicio instado por Domingo contra Mutua Asepeyo, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Teatre Nacional de Catalunya, y, en consecuencia, revocamos parcialmente dicha sentencia y así confirmando el grado de incapacidad permanente parcial que reconoce a favor del actor D. Domingo , se le deberá satisfacer por ello un tanto alzado de 28.345,92 euros, equivalente a veinticuatro mensualidades calculadas sobre la base diaria de 38,83 euros, condenando a dicho pago a la Mutua Asepeyo como responsable directa por subrogación en las responsabilidades de la empresa empleadora Teatre Nacional de Catalunya, en virtud del aseguramiento del riesgo , con responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en los términos legales.

Devuélvase a la Mutua recurrente el depósito efectuado para recurrir, y, asimismo, se dispone la cancelación parcial del aseguramiento prestado por la diferencia existente entre la condena de instancia y la presente en fase de recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.