Sentencia Social Nº 178/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 79/2011 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00178/2011

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2010 0101313

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000079 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000104 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de BADAJOZ

Recurrente/s: Julieta

Abogado/a: GERARDO DE FELIPE ESTEBAN

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: ASOCIACION DE TIEMPO LIBRE DE EXTREMADURA ALTEX

Abogado/a: JAVIER ORTEGA ENCISO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/ILMAS SRES/SRAS

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a quince de Abril de 2011.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. de EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 178

En el RECURSO SUPLICACION 79/2011, formalizado por el Sr. Letrado D. Gerardo de Felipe Esteban, en nombre y representación de Dña. Julieta , contra la sentencia número 520/2010 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento 104/2010, seguidos a instancia de la recurrente, frente a la ASOCIACION DE TIEMPO LIBRE DE EXTREMADURA ALTEX, representada por el Sr. Letrado D. Javier Ortega Enciso siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Julieta presentó demanda contra ASOCIACION DE TIEMPO LIBRE DE EXTREMADURA ALTEX, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la Sentencia número 520 /2010, de fecha veinticinco de Noviembre de dos mil diez

SEGUNDO: En la Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"PRIMERO: La actora Julieta ha venido trabajando como Educadora desde junio 2.007, en la entidad demandada ASOCIACION DE TIEMPO LIBRE DE EXTREMADURA (ATLEX) dedicada a la gestión de pisos tutelados y de acogidas, ADMIN percibiendo un salario mensual de 1.323 ,75 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras.SEGUNDO: El 16-02-09 fue despedida, si bien la empresa le reconoció la improcedencia del mismo , percibiendo la correspondiente indemnización fijada por el Juzgado de lo Social en Sentencia del 27-05.TERCERO: Ha prestado dichos servicios en un piso de acogida de mayores con turnos de mañana y tarde de 8 a 15 horas o de 15 a 22 horas de lunes a sábados, si bien por haberlo interesado se le permitió tener en el mismo su domicilio durante toda la semana.CUARTO: Precedido del correspondiente acto de conciliación en la UMAC , presentó demanda en el juzgado de lo Socia reclamando 1.014,94 euros, por los días de febrero y vacaciones no disfrutadas y otras diferencias salariales y alegando haber realizado 256 horas extraordinarias mensuales desde febrero del 2.008, otros 21.171,20 euros.QUINTO: En fecha, no precisada formuló denuncia contra la Inspección Provincial de Trabajo, sin que conste que por la misma se hubiera seguido actuación alguna."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO

"Que estimando muy parcialmente la demanda interpuesta por Julieta contra la entidad demandada ASOCIACION DE TIEMPO LIBRE DE EXTREMADURA ATLEX) , en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a dicha demandada a que abone a aquella la cantidad de 1.014,94 euros, en concepto de atrasos y deferencias salariales, absolviendo libremente de la reclamación por horas extraordinarias realizadas."

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por Julieta formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en est , en fecha 24-2-11.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho , se formulan por esta sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- La trabajadora demandante interpone recurso de suplicación contra la Sentencia que estima en parte su demanda en reclamación de cantidad, pero reduciendo drásticamente la cantidad que pretende. En el único motivo del recurso, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia la infracción de los arts. 50, 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que del tercero de los hechos probados de la sentencia recurrida resulta una jornada de trabajo semanal de 42 horas, superior a la ordinaria de 40, por lo que pretende que se le abonen como extraordinarias las que la superan, pero la empresa , en su impugnación, aduce que con esa alegación se modifica la causa de pedir y se introducen hechos nuevos respecto a los aducidos en la instancia y que, en todo caso, en reclamaciones de horas extraordinarias, al trabajador corresponde acreditar hora a hora y día a día su realización.

En la demanda, respecto a la reclamación de horas extraordinarias tan solo se hace constar, en el hecho segundo, que "siendo la hora ordinaria de la trabajadora 5,51 euros , la extraordinaria será 8,27 euros. Teniendo en cuenta que el horario de la jornada laboral se distribuía durante la semana entera, sin descanso , se obtiene un exceso de horas trabajadas sobre la jornada habitual de 40 horas semanales". Según se desprende del acta y de la audición de la grabación que consta en autos, como alega la recurrida, lo que sostenía la demandante , en el juicio, es que, además de las horas que, como jornada de trabajo, le retribuía la demandada, permanecía en el centro de trabajo durante todo el día y que ese tiempo que excedía del retribuido también era de trabajo, no de descanso, por lo que ha de ser retribuido como horas extraordinarias. Así se desprende también de forma bastante clara del hecho de la demanda a que nos hemos referido, donde se refiere al exceso de horas trabajadas "sobre la jornada habitual de 40 horas semanales" , con lo que la demandante está diciendo que la jornada habitual era de esas 40 horas y que el resto del día no era descanso, sino también trabajo. Así se desprende también de la forma de cálculo de las horas extra reclamadas que después hace, donde, sin distinción ninguna , las cifra en 128 semanales porque no descansaba ninguna y de ello resulta que, como la semana tiene 168, parte de que de trabajo que podemos llamar verdadero eran 40. Por ello, como alega la recurrida , no puede ahora sostener que su jornada habitual era de 42 horas semanales, aunque aparentemente así se desprenda del firme relato fáctico de la Sentencia recurrida, pues lo que sucede es que el Juzgador de instancia no ha entrado, en realidad , en el análisis de si, efectivamente, se realizaba esa jornada porque eso no es lo discutido, sino lo otro , si todo el tiempo que la demandante permanecía en el centro de trabajo, era también de prestación de servicios , habiendo llegado a la conclusión de que no era así, sino que ese tiempo de permanencia en el centro es porque a la demandante se le permitía residir en él , por lo que permanecía en él fuera de su jornada de trabajo.

En resumen, lo que ahora se plantea no se formuló ni en la demanda ni en el acto del juicio, por lo en el recurso se trata de una cuestión nueva que no puede ser examinada para no causar indefensión a la otra parte que no pudo efectuar las alegaciones ni proponer las pruebas que tuviera por conveniente, además de que tampoco pudo ser resuelta por el Juzgador de instancia. La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1.993, 18 de enero de 1.994, 4 de febrero de 1.997 , 6 de febrero de 1.998 y 4 de octubre de 2008, seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña , en Sentencia de 28 de mayo de 1.999 ; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1.998 ; de Madrid, en la de 6 de julio de 1.999 y éste de Extremadura, en las de 15 de junio, 25 y 30 de septiembre de 1.996 y 27 de enero de 1.998 .

Nos dice la citada ST.S. 4 de octubre de 2008 :

La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de Justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LECiv precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo , del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta,... en que, como regla , los procesos civiles persiguen la tutela de Derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal, que se intitula "principio de Justicia rogada" , dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales".

Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las "cuestiones nuevas" planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio , el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la "contraprestación" o "resistencia" del demandado , no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso.

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la Sentencia recurrida.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dña. Julieta contra la Sentencia dictada el 25 de noviembre de 2010 por el juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz, en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a la ASOCIACIÓN DE TIEMPO LIBRE DE EXTREMADURA, confirmamos la Sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 300 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 7911 , debiendo indicar en el campo concepto, la palabra "recurso", seguida del código "35 Social-Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo "observaciones o concepto" en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio "recurso 35 Social-Casación".

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso , el Ministerio Fiscal, el estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, revuélvanse los autos originales , para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior Sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.