Sentencia Social Nº 178/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 164/2014 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00178/2014

RECURSO DE SUPLICACION Num.:164/2014

PonenteIlmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:178/2014

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a veinte de Marzo de dos mil catorce.

En el recurso de Suplicación número 164/2014 interpuesto por la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN (CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y GANADERÍA), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria, en autos número 416/2012, seguidos a instancia de DON Dionisio , contra la recurrente y la ASOCIACIÓN 'ITAGRA CT, CENTRO TECNOLÓGICO AGRARIO Y AGROALIMENTARIO', en reclamación sobre Cantidad. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferrero,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva dice: Estimando la demanda interpuesta por D. Dionisio contra ASOCIACIÓN 'ITAGRA.CT, CENTRO TECNOLÓGICO AGRARIO Y AGROALIMENTARIO' y la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN (CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y GANADERÍA), debo condenar y condeno solidariamente a ambas demandadas a abonar al actor la cantidad de 11.385,61 € (ONCE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO euros con SESENTA Y UN céntimos).

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- El actor, Dionisio , nacido el día 31 de agosto de 1974 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM000 , ha prestado sus servicios para 'ITAGRA.CT, como INGENIERO TÉCNICO FORESTAL, con categoría de TÉCNICO DE FORMACIÓN, según contrato de trabajo temporal a tiempo completo para obra o servicio determinado, de 5 de octubre de 2009, en el que se especificaba que 'La duración del presente contrato se extenderá desde 05-10-2009 hasta FIN OBRA', percibiendo una retribución mensual (incluido prorrateo de Pagas Extraordinarias) de 1.590,62 € (MIL QUINIENTOS NOVENTA euros con SESENTA Y DOS céntimos), sin que conste que el demandante haya desempeñado cargo alguno de representación de los trabajadores ni sindical. La Consejería de Agricultura y Ganadería adjudicó el 23 de septiembre de 2009 a 'ITAGRA CT' un contrato de servicios, cuyo objeto era 'La prestación del servicio para la formación, análisis y evaluación de la enseñanza de Formación Profesional en los Centros de Formación Agraria dependientes de la Consejería de Agricultura y Ganadería en los términos establecidos en los pliegos de prescripciones técnicas'. SEGUNDO.- El Sr. Dionisio ha prestado sus servicios desde el día 5 de octubre de 2009 en el Centro de Formación Agraria de la localidad de Almazán, cuya titularidad consta atribuida a la Junta de Castilla y León, realizando el mismo horario que el personal docente de la Administración, con los medios materiales (incluidos ordenadores y vehículos) que se hallan a disposición de dicho Centro y bajo las instrucciones y órdenes de trabajo de quien en cada momento desempeñaba el cargo de Director de aquél. En el Centro de trabajo indicado prestan sus servicios conjunta e indiferenciadamente trabajadores contratados con la Administración y trabajadores contratados por 'ITAGRA.CT', cuya actuación se ha limitado al pago de salarios (pues incluso los períodos de disfrute de las vacaciones los autoriza el Director del Centro), ya que no se aprecia que disponga de actividad ni organización propia ni de los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, estando canalizadas las relaciones del actor y algunos compañeros con 'ITAGRA.CT' a través de Dª Genoveva , coordinadora de formación, quien en muchas ocasiones se limita a transmitir las instrucciones recibidas de la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León. TERCERO.- La situación que ha quedado levemente esbozada, que afecta a varias provincias de esta Comunidad Autónoma, viene produciendo desde hace tiempo 'incomodidad'y 'malestar'en los trabajadores. En el contexto descrito, el día 3 de junio de 2010 la Unión Sindical de COMISIONES OBRERAS de Castilla y León formuló denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de la provincia de Palencia, por pretendida cesión ilegal de trabajadores, frente a ASOCIACIÓN 'ITAGRA.CT, CENTRO TECNOLÓGICO AGRARIO Y AGROALIMENTARIO' y frente a la Junta de Castilla y León (Consejería de Agricultura y Ganadería). CUARTO.- La respuesta que, tras la correspondiente investigación, emitió el Inspector de Trabajo de Zamora, resultó indicativa de que, en efecto, se había apreciado la concurrencia de 'cesión ilegal de trabajadores',por parte de 'ITAGRA.CT' a la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN; lo que se tradujo en que se levantara ACTA DE INFRACCIÓN núm. NUM001 , de 19 de noviembre de 2010, en la que se apreció INFRACCIÓN MUY GRAVE, tipificada en el artículo 8.2 del TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE INFRACCIONES Y SANCIONES EN EL ORDEN SOCIAL , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, merecedora de sanción por importe de 15.000,00 € (QUINCE MIL euros). QUINTO.- Promovido Procedimiento de Oficio por la Dirección Provincial de Trabajo y Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Castilla y León frente a 'ITAGRA.CT', la Consejería de Agricultura y Ganadería de la Junta de Castilla y León, veintiocho trabajadores, entre los que figuraba el demandante y la Unión Sindical de COMISIONES OBRERAS de Castilla y León, que se siguió al número 210/2011 del Juzgado de lo Social núm. 1 de Palencia, en el mismo recayó Sentencia de 19 de septiembre de 2011 , en la que se fallaba 'Que, en relación con la demanda sobre procedimiento de oficio presentada por la DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO Y PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES DE LA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, frente a las empresas ŽITAGRA.CTŽ y CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y GANADERÍA DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN y en relación a los trabajadores D. Jose Manuel , D. Argimiro , D. Fermín , D. Nicolas , Dª Aurora , D. Luis Enrique , Dª Macarena , D. Celso , D. Indalecio , D. Samuel , Dª Andrea , Dª Juliana , D. Artemio , D. Gerardo , D. Prudencio , Dª Ariadna , D. Pedro Francisco , D. Doroteo , D. Leopoldo , Dª Milagrosa , D. Jose Miguel , Dª Belen , D. Calixto , D. Agustín , Dª Amanda , D. Antonio , D. Dionisio y D. Baldomero , debo declarar y declaro que la conducta de 'ITAGRA.CT' y de CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y GANADERÍA DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN constituye cesión ilegal de trabajadores'. El fallo transcrito ha sido confirmado por la Sala de lo Social, con sede en Valladolid, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León del día 2 de mayo del presente año. SEXTO.- Por carta de 8 de septiembre 'ITAGRA.CT' notificó al actor que 'Por la presente le comunico que el próximo día 23 de septiembre concluyen las labores propias de su especialidad profesional en la obra objeto del contrato, ya que ha llegado a término el contrato de servicio firmado con la Consejería de Agricultura y Ganadería (Expte. 02/09/DIMA). 'Con tal motivo le manifiesto nuestra intención de dar por extinguido su contrato de trabajo, en la referida fecha; y ello en base a lo establecido en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores . '..................................'.SÉPTIMO.- Disconforme el demandante con la decisión de su despido (pues entendió que no otra cosa reflejaba el contenido de la misiva parcialmente transcrita), tras formular el día 10 de octubre reclamación previa ante el organismo autonómico demandado, el día 18 de siguiente intentó la conciliación con 'ITAGRA.CT' en la Oficina Territorial de Trabajo de Soria, resultando sin avenencia, ante la incomparecencia de la empresa demandada. Por Resolución de la Consejería de Agricultura de 2 de noviembre de 2011 se procedió a desestimar la reclamación previa a la vía judicial laboral interpuesta por la parte actora. OCTAVO.- Promovido por el demandante Juicio sobre Despido, en el mismo recayó Sentencia de este Juzgado de 17 de julio de 2012 , cuyo FALLO disponía que 'Estimando la demanda interpuesta por D. Dionisio contra ASOCIACIÓN ŽITAGRA.CT, CENTRO TECNOLÓGICO AGRARIO Y AGROALIMENTARIOŽ y la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN (CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y GANADERÍA), debo declarar y declaro improcedente el despido del actor, condenando al organismo autonómico demandado a readmitirle como trabajador de su categoría con contrato indefinido en el Centro de Formación Agraria de Almazán o a indemnizarle en la cantidad de 6.831,00 € (SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN euros), con abono, en uno u otro supuesto, de los salarios de tramitación que se hayan devengado desde la fecha de efectos del despido'. NOVENO.- Recurrida en suplicación la Sentencia anterior por el organismo autonómico demandado, la Sala de lo Social, con sede en Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León dictó Sentencia del día 22 de enero del presente año, cuyo FALLAMOS disponía 'Que, estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Junta de Castilla y León frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria con fecha 17 de julio de 2012 , autos núm. 410/2011, en demanda formulada por D. Dionisio frente a la hoy recurrente e ŽITAGRA CTŽ, sobre despido y cesión ilegal, y con revocación en parte de la sentencia recurrida, debemos de declarar que la responsabilidad de ambas codemandadas y condenadas es solidaria y, en su caso, la indemnización a percibir por el trabajador sería de 4.706,09 € (CUATRO MIL SETECIENTOS SEIS euros con NUEVE céntimos), siendo la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN --CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y GANADERÍA-- quien deba optar entre la readmisión o la indemnización, desestimando el recurso en todo lo demás, en lo que confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas'. DÉCIMO.- Por entender el actor que, mientras duró su relación laboral, recibió un montante retributivo global inferior al que le correspondía, reclamó la diferencia calculada a ambas entidades demandadas. Intentada la conciliación con la Asociación codemandada el día 18 de septiembre de 2012, resultó la misma sin avenencia, ante la incomparecencia de aquélla (folio 55 de las presentes actuaciones). Formulada ante el organismo autonómico codemandado reclamación previa al ejercicio de acciones ante esta Jurisdicción, mediante escrito de 6 de septiembre (folios 56-58), la misma fue inadmitida por Resolución de 18 de octubre (folios 133-136). UNDÉCIMO.- El día 28 de septiembre, como se ha indicado, quedó presentada la demanda rectora de las presentes actuaciones.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN (CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y GANADERÍA), siendo impugnado por Dionisio . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social de Soria se dicto sentencia con fecha 13 de noviembre de 2013 , Autos 416/2012, que estimo la demanda sobre reclamación de cantidad, diferencias retributivas en el supuesto de cesión ilegal de trabajadores, formulada por D. Genaro frente a Asociación Itagra CT, Centro Tecnológico Agrario y Alimentario y la Junta de Castilla y León condenando a las demandadas de forma solidaria a abonar al actor la cantidad de 11.385,61 € por las diferencias retributivas percibidas y las que debió percibir como Profesor Laboral del Grupo II, con complemento especifico 1 en la Consejería de Agricultura de la Junta de Castilla y León . Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y león en base a los apartado b ) y c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra b) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita por la parte recurrente cuatro revisiones de hechos probados consistentes en:

A/Supresión del contenido del segundo párrafo del Hecho Probado Primero , asi como la supresión del contenido del hecho Probado Segundo, del Hecho Probado Tercero del Hecho Probado Cuarto y Séptimo. Solicita tal revisión al amparo del art 97.2 de la LRJS

B/ Supresión del contenido del segundo párrafo del hecho probado primero así como supresión del contenido del hecho probado segundo, del hecho probado tercero, del hecho probado cuarto y séptimo, solicitándose dicha supresión al amparo de los artículos 87.1 , 90.1 y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el art. 217.1 y 2 y 3 de la LEC .

C/. Supresión de las referencias a los hechos probados séptimo, noveno y décimo de la sentencia , de 19 de septiembre de dos mil once, del Juzgado de lo Social nº 1 de Palencia , recaída en el procedimiento nº 210/2011, partiendo de su consideración como dato de naturaleza fáctica a pesar de su inclusión en el fundamento de derecho quinto.

D/. Supresión de las referencias al hecho probado primero de la sentencia de 17 de julio de dos mil doce, recaída en el juicio de despido nº 410/2011, seguido en el Juzgado de lo Social , nº 1 de Soria , partiendo de su consideración como hechos.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005 , constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ):

1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Debemos de señalar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales. Se solicitan cuatro motivos de revisión en los que se solicita la supresión de varios hechos probados , todos o en parte asi como de varios hechos que como tal figuran en Fundamentos de Derecho . Todos ellos deben de ser desestimados puesto que se formulan incorrectamente, se solicita la supresión de aquellos sin que se cite prueba documental o pericial alguna en la cual fundamentar la revisión tal y como exigen los art 193 .3 y 196.3 de la LRJS . Pero es que además la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LRJS )y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales. Y porque en definitiva tampoco los hecho cuya supresión se solicita están apoyados en una pretendida prueba ilícita. Por todo lo cual los cuatro motivos del recurso deben de ser desestimado resultando con ello inmodificados los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

TERCERO.- Con amparo procesal en la letra c) del art 193 de la LRJS se alega por la parte recurrente que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el art 43.2 y 3 del ET en relación con el art 97.2 de la LRJS pues entiende que no ha quedado acreditada la existencia de una cesión ilegal de trabajadores.

Tal motivo del recurso debe de ser desestimada y ello en aplicación del efecto positiva de cosa juzgada que recordemos debemos de recordar la doctrina de la Sala IV de TS por todas sentencia de fecha 11-11-2008 , Rec 207/08 , .. en la que se señala 'El examen de la cuestión requiere recordar lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del citado artículo 222 , donde se dispone: 1.- La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. 2 .- La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley . Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. 4.- Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Como puede observarse el precepto en primer lugar establece lo que la doctrina ha llamado efecto negativo de la cosa juzgada , la exclusión de un proceso posterior con idéntico objeto, y, posteriormente, el llamado efecto positivo , la vinculación del tribunal que conozca de un proceso posterior a lo resuelto ya por sentencia firme. Para el juego del efecto negativo , para la exclusión de un nuevo proceso, es necesario que el objeto de los mismos sea idéntico, que la pretensión sea la misma, lo que no se requiere para la aplicación del llamado efecto positivo , pues la vinculación a lo antes resuelto la impone el precedente que constituye un antecedente lógico del objeto del nuevo proceso, que ya fue examinado y resuelto en otro anterior de forma prejudicial, motivo por el que la seguridad jurídica obliga a respetarlo '

Y sigue señalando la citada sentencia con remisión a otras '.... Como dijimos en nuestras sentencias de 23 de octubre de 1995 (Rec. 627/95 ) y de 27 de mayo de 2003 (Rec. 543/02 ), el efecto positivo de la cosa juzgada requiere, 'aparte de la identidad de sujetos', una conexión entre los pronunciamientos, sin que sea necesaria una completa identidad de objetos que excluiría el segundo proceso de darse, 'sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre 'las mismas partes' actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona vinculándolo a lo ya fallado '. Por ello, como dice nuestra sentencia de 29 de mayo de 1.995 (Rec. 2820/94 ), 'no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componente de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial que ha de dictarse en el nuevo juicio'

Y asi en sentencia mas reciente de fecha de 25 de mayo de 2011 (Rcud. 1582/10 ). Señala 'el efecto positivo de la cosa juzgada, que regula el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, en virtud de la cual lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en el segundo cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos'.

Señalamos lo anterior porque en Sentencia dictada por esa Sala con fecha 22 de enero de 2013 Rec nº 1/2013 que confirmo la sentencia dictad por el Juzgado de lo Social de Soria con fecha 17 de Julio de 2012 , y que es firme declaro la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre el actor y las codemandadas y asi en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia dictada por esta Sala expresamente se decía '....entre otras, en las sentencias del TS 19-1-1994 y 12-12-1997 , ha fijado como línea de distinción la determinación no tanto el dato de que la empresa cedente existiera realmente 'sino si actuaba como verdadero empresario', analizando en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como auténtico empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando 'nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial'.

Lo que entendemos ocurre en el presente supuesto pues la Junta de Castilla y León - Consejería de Agricultura y Ganadería- ha venido actuando como verdadera empleadora y ejerciendo las funciones inherentes a tal condición y ello no solo porque el Centro de trabajo donde el actor prestaba sus servicios el titular del mismo era la Junta de Castilla y León (prestaba sus servicios en el Centro de Formación Agraria de la localidad de Almazán) cuya titularidad es de la recurrente. Sino también los medios de trabajo para realizar sus también eran de titularidad de la Junta , quien dirigía los trabajos y a quien el trabajador debía de acudir a realizar cualquier petición incluidas las vacaciones era el Director. Por lo tanto quien ejercía realmente las funciones de empleador e inherentes a la condición de empresario en relación con el actor era la Junta de Castilla y León - Consejería de Agricultura y Ganadería- Existiendo por lo tanto una cesión ilegal de mano de obra pues el actor quien formalmente había sido contratada por la empresa ITAGRA CT para quien realmente venia prestando sus servicios en los términos expuesto era la para la Junta de Castilla y León- Consejería de Agricultura y Ganadería-.

Y en el FALLO de la Sentencia 'Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la Junta de Castilla y León frente a la sentencia dictada por el Juzgado delo Social de Soria con fecha 17 de Julio de 2012 de 2012, Autos nº 4010/ 2012 en demanda formulada por D. Cosme frente a la hoy recurrente e ITAGRA CT. sobre despido y cesión ilegal, y con revocación en parte de la sentencia recurrida debemos de declarar que la responsabilidad de ambas codemandadas y condenadas es solidaria y en su caso la indemnización a percibir por el trabajador seria de 4.706,09 €, siendo la Junta de Castilla y León - Consejería de Agricultura y Ganadería - quien deba optar entre la readmisión o la indemnización desestimando el recurso en todo lo demás en lo que confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.'

Pues bien en aplicación de la doctrina expuesta es evidente es de aplicación el efecto positivo de cosa juzgada pues ya en sentencia firme se ha declarado que existe cesión ilegal siendo además en ambos procesos las mismas partes.

Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser desestimado.

CUARTO.- Con igual amparo procesal y como Sexto motivo del recurso se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art 43 .4 del ET , pues entiende que la función de la citada norma no es regular el régimen retributivo del trabajador durante el periodo que estuvo en situación de cesión ilegal sino la regulación de los derechos y obligaciones que ha de tener el trabajador una vez desaparecida la cesión ilegal y para el supuesto en que opte a seguir con el empresario cesionario. Y sigue argumentando la parte recurrente que la función de la segunda regla contenida en el art 43.4 del ET es únicamente regular el régimen jurídico aplicable al trabajador que opta por la empresa cesionaria a partir del momento de su opción pero que no regula el régimen jurídico a aplicar al periodo anterior. Y como séptimo motivo del recurso, que contestaremos de forma conjunta para evitar repeticiones innecesarias es que no seria de aplicación la doctrina consagra entre otras en las Sentencias del TS , Sala de lo Social de fecha 17 de abril de 2007 y 24 de noviembre de 2010 .

El presente procedimiento lo que se plantea es si el demandante tiene derecho a que se le abone en concepto de diferencia retributiva entre lo percibido por la empresa cedente y lo que debió percibir de la empresa cesionaria por el periodo comprendido de 5 de octubre de 2009 a 23 de septiembre de 2011.

Pues bien ambos motivos del recuso deben de ser desestimado pues en contra de lo alegado por la parte recurrente concurren los presupuestos y requisitos que se contemplan en la sentencia dictada por la Sala de lo Social con fecha 24 de Noviembre de 2010 en la que expresamente se señala 'Dicha doctrina contenida en la sentencia de contraste ha sido posteriormente refrendada en la de 05/12/2006 (RCUD 4927/2005 ), cuyo Fundamento de Derecho Segundo dice así: '...la doctrina anterior de la Sala se había centrado en la opción del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores -en la versión vigente a efectos de la presente reclamación que es la anterior a la reforma del Real Decreto-Ley 5/2006-, señalando que esta opción sólo tiene sentido 'cuando hay dosempresas reales en las que puede establecerse una relación efectiva'. Pero con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesiónilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia. Desde esta nueva perspectiva, la opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión.Pero esto no impide que si se ejercita la opción - como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición. En este sentido la opción cuando se ejercita por la relación laboral real no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque con ella y con la sentencia que la acoge no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición. El efecto constitutivo sólo podría predicarse de la opción ejercitada por el mantenimiento de la relación formal con la empresa cedente y, aun en este caso, tal efecto supondría una reconstrucción de esa relación que tendría que materializarse en la prestación efectiva de trabajo para el empresario inicialmente cedente, poniendo en todo caso fin a la cesión '. Esta doctrina es asimismo reiterada por nuestra sentencia de 17/04/2007 (RCUD 504/2006 ).'

Pues bien en contra de loa alegado por la parte recurrente la citada doctrina es plenamente aplicable al presente supuesto. Asi el actor opto por reintegrase en la cesionaria Junta de Castilla y León lo que no puedo llevarse a efecto al haber optado esta , en el despido en su día producido y que fue declarado improcedente, por la indemnización. Por el ejercicio de tal derecho por parte de la cesionaria no por ello puede privarse al trabajador del derecho a que se le abone la diferencia retributiva reclamada y sobre la que nos pronunciaremos al contestar otro de los motivos del recurso. Y es que el hecho que el trabajador no pudiera llegar a prestar sus servicios por causa solo imputable al empleador conserva su derecho al salario , tal y como señala el art 30 del ET , que entendemos aplicable al caso en una interpretación analógica, pues lo que se esta reclamando son las diferencias retributivas entre lo percibido y lo que se entiende se debería haber percibido.

QUINTO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art 14 de la Constitución en su proyección de igualdad retributiva en relación con el art 26 del ET y los artículos 39 , 40 y 41 y Anexo I del Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León en relación con los artículos 217.1 , 217.2 y 217.3 de la LEC . Tal y como antes ya se ha señalado lo que esta reclamando la parte recurrente son las diferencias retributivas entre lo que percibió en el periodo reclamado por la empresa cedente y lo que entiende debería haber percibió por la cesionaria Junta de Castilla y León. El actor prestó sus servicios laborales como Docente en el Centro de Formación Agraria de Almazán con titulación de Ingeniero Técnico Foresta. Percibía una retribución anual que ascendió a 19.087,44€, en tanto que las retribuciones que correspondería a un profesor laboral del grupo II que prestara sus servicios para la Junta de -Castilla y León ascendería a 24.875,39€. Las funciones que venían realizando los docentes que prestaban sus servicios para Itagra era igual a la que prestaban sus servicios para la Junta de Castilla y León pues además de impartir clases , forman parte del claustro de profesores , asumen tutorías de cursos , evalúan a los alumnos , elaboran programas didácticos. Asi mismo la titulación del actor es la de Ingeniero Técnico Forestal que es la titulación exigida para ocupar la plaza de profesor técnico del nivel medio de grupo II. Pues bien si ello es asi y como tal se ha declarado en la Sentencia recurrida , bien es cierto que en los Fundamentos de Derecho pero con valor de hecho probado y ello partiendo de lo también declarado probado en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Palencia con fecha 19-9- 2011 , confirmada por sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León ( Valladolid) . El actor, tendrá derecho a que se le abone la cantidad de 11.385,61 € diferencia entre lo percibido y lo que debió percibir por el periodo reclamado de 5 de octubre de 2009 a 23 de septiembre de 2011, que es la cantidad por la que se estima la demanda. Sin que por la recurrente se hubiera aportado ni prueba ni dato alguno para desvirtuar que la cantidad reclamada y en la que se estima la demanda no se ajustara a lo que al actor le hubiera correspondido percibir de haber sido retribuido conforme al Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Castilla y León.

Por todo lo cual este motivo del recurso debe de ser desestimado.

SEXTO.- Con amparo procesal en la letra c) del art 193 de la LRJS se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente el art 59 del ETT y 1969 del C. civil y asi se entiende que las cantidades reclamadas con anterioridad a 1 de septiembre de 2011 estarían prescritas.

Tal motivo del recurso debe de ser desestimado y ello tomando en consideración la doctrina reiterada del Tribunal Supremo Sala IV. Y asi y por todas Sentencia de 30-5-2007, Rec 2317/06 : '.....Esta doctrina es la que ha seguido la sentencia recurrida, acomodándose en todo a la tesis que sobre tal cuestión ha mantenido ya la Sala desde la sentencia de 28 de junio de 1994 (Rec.- 2946/93 ) dictada en Sala General, y en otras posteriores que se citan en la sentencia de fecha 2 de marzo de 2005 (Rec.- 448/04 ), distinguiendo entre los hechos impeditivos y extintivos que pueden ser conocidos de oficio por la Sala o alegados en cualquier momento por las partes, de los hechos excluyentes y en concreto del más característico de ellos que es precisamente la prescripción, respecto de la cual se ha de alegar expresamente por la parte para que pueda ser judicialmente apreciado, lo que trae como consecuencia a la luz de las exigencias del art. 72 precitado que, en el decir de aquella sentencia que aquí se reitera, 'su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición impide también su alegación en el seno del proceso, so pena de quebrantar la congruencia, pues la introducción de esta excepción por primera vez en el acto del juicio es sorpresiva para el actor y le causa indefensión, porque no le ha permitido preparar debidamente su defensa, si es que pensara que podría rebatir la alegación que en tal sentido se le hubiera hecho al resolver administrativamente su petición, o, en otro caso (esto es, si opinara que realmente su crédito hubiera prescrito), la falta de alegación temporánea de la repetida excepción material le ha inducido a interponer una demanda que de otro modo quizá no hubiera ejercitado, o la habría planteado en otros términos.' Habiéndose mantenido esta misma doctrina en recientes sentencias de esta Sala, de 17-4-2007 (Rec.- 1586/06 ) y 30- 4-2007 (Rec.- 2582/06 ). ' Pues bien partiendo de tal doctrina plenamente aplicable al presente supuesto y que esta Sala de lo Social asi Sentencia de fecha 29-4-2008 , Rec 188/08 ; el motivo del recurso debe de ser desestimado pues por demandada no se procedió a contestar la reclamación previa no pudiendo alegar la excepción de prescripción , como hecho excluyente que es por primera vez en el acto del juicio lo que causaría indefensión a la demandante.

SÉPTIMO.- Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente la jurisprudencia contenida en las Sentencia dictadas por la Sala de lo Social del TS en fecha 17 de Abril de 2007 y 24 de Noviembre de 2010 en relación con los artículos 59.2 del ET y 1969 del C. Civil . Tal motivo del recurso debe de ser desestimado por los mismo motivos antes expuestos ( Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto) a los cuales nos remitimos para evitar repeticiones innecesaria.

En base a lo antes expuesto y al no haberse infringido por el Magistrado de instancia las normas y jurisprudencia citadas como indebidamente aplicadas procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida.

OCTAVO.- En aplicación del art 235.1 de la LRJS , procede la condena en costas de la parte recurrente fijándose los honorarios del letrado impugnante en 800€.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN (CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y GANADERÍA), frente a la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social de Soria , en autos número 416/2012, seguidos a instancia de DON Dionisio , contra la recurrente y la ASOCIACIÓN 'ITAGRA CT, CENTRO TEC NO LÓGICO AGRARIO Y AGROALIMENTARIO', en reclamación sobre Cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándose los honorarios de cada uno de los letrados impugnantes en 800 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000164/2014.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.