Sentencia Social Nº 178/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1216/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

En las Palmas de Gran Canaria, a 30 de Enero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Olga , representada por el Letrado D. Alejandro Guerra Velázquez, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de fecha 4/08/14 dictada en Autos nº 1026/13 sobre EXTINCIÓN CONTRACTUAL A INSTANCIAS DEL TRABAJADOR promovidos por Dª Olga contra Excursiones Marítimas Sol y Mar SL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- Dña. Olga , cuyas circunstancias constan en autos, ha prestado servicios para la entidad Excursiones Marítimas Sol y Mar, S. L. desde el 1 de marzo de 2012 hasta el 21 de octubre de 2012, teniendo antigüedad reconocida de 24 de marzo de 2004, dado que con anterioridad vino prestando servicios para la empresa Excursiones Supercat, S. L., hasta que la actual empresa subrogó a la trabajadora, durante los siguientes períodos: 1) de 24 de marzo de 2004 a 31 de diciembre de 2008; 2) de 1 de junio de 2009 a 31 de octubre de 2010; 3) de 1 de noviembre de 2010 a 31 de mayo de 2011; 4) de 1 de junio de 2011 a 7 de febrero de 2012. El salario de la actora percibido durante el último período de tiempo de trabajo prestado asciende a 658,10 euros mensuales, con prorrata de pagas extraordinarias. Los contratos de trabajo firmados entre las partes fueron los siguientes: 1) de 24 de marzo de 2004 a 23 de junio de 2004, contrato de trabajo eventual, prorrogado por seis meses a su finalización; 2) de 24 de septiembre de 2004 en adelante, contrato de trabajo por tiempo indefinido, con despido el 31 de diciembre de 2008, 3) consta una suspensión del contrato el 1 de enero de 2009 hasta mayo de 2009, cuando empezase la temporada; 4) contrato de trabajo indefinido desde el 1 de junio de 2009 hasta 31 de octubre de 2010, siendo despedida de nuevo en dicha fecha, si bien consta con la misma fecha comunicación de suspensión del contrato desde 31 de octubre de 2010 hasta mayo de 2010, cuando empezase la temporada; 5) nuevo contrato de trabajo como fija discontinua para trabajar 1790 horas al año el 1 de junio de 2011 sin que conste fecha de finalización; el 17 de febrero de 2012 se firma un nuevo contrato fijo discontinuo por 187,70 horas, sin que conste fecha de finalización; contrato de trabajo eventual firmado igualmente el 17 de febrero de 2012, a tiempo parcial, jueves y viernes de 14:30 a 19:30 y sábados y domingos de 9:30 a 14:30 (10 horas), hasta 16 de agosto de 2012; el 1 de junio de 2012 firma contrato de trabajo fijo discontinuo, para realizar 1817 horas al año.

Segundo.- La empresa demandada procedió a llamar a la trabajadora en junio de 2013, procediendo a darle de alta en la Seguridad Social el 20 de junio de 2013, y sin que la actora prestase trabajo de ninguna clase, procedió a darle de baja en la Seguridad Social el 30 de julio de 2013. El abogado de la actora se puso en contacto con la gestoría de la empresa a primeros de agosto de 2013 para hablar de la situación.

Tercero.- Que la actora presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo alegando que le había dado de alta la empresa el 20 de junio de 2013 sin su conocimiento, lo que, a entender de la actora, le había causado perjuicio en el subsidio por desempleo que percibía. La Inspección de Trabajo emitió informe que consta como documento núm. 7 de la parte actora y que se da por reproducido en su totalidad, estando fechado el 25 de septiembre de 2013, y en el que el Inspector llega a las siguientes conclusiones: 'Ud. tiene derecho a percibir su salario durante todo el tiempo de alta en la Seguridad Social; en concreto, en relación con el último período de alta, desde el 20 de junio de 2013 al 30 de julio de 2013. Tales cantidades las podría reclamar a la empresa, de no haberle sido abonadas, o en su reclamación de cantidad ante los Juzgados de lo Social. Ud. ha sido dado de baja el 30 de julio de 2013 para la empresa EXCURSIONES MARÍTIMAS SOL Y MAR, S. L. De entender que ésta le ha despedido, y que este despido es improcedente o nulo, podría actuar como ene l caso anterior: presentar demanda por despido ante los Juzgados de lo Social. En caso de obtener sentencia favorable, y ser ésta firme, podría aportarla a esta Inspección Provincial, a fin de proceder de conformidad con los pronunciamientos de la misma'.

Cuarto.- El actor no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.

Quinto.- Que se presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 18 de septiembre de 2013, celebrándose el acto de conciliación el 1 de octubre de 2013, que concluyó 'sin avenencia'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que, apreciando falta de acción respecto de la acción de EXTINCION DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DE TRABAJADOR, interpuesta por Dña. Olga contra Excursiones Marítimas Sol y Mar, S. L., debo desestimar en este punto la demanda, así como desestimo igualmente la reclamación de cantidad planteada, absolviendo en consecuencia a la empresa demandada de los pedimentos de la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la empresa demandada.

CUARTO.- El 7/11/14 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 15 de enero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Olga , que venía prestando servicios por cuenta de Excursiones Marítimas Sol y Mar SL, en virtud de contrato fijo discontinuo, habiéndose integrado en su plantilla por subrogación, accionó judicialmente en solicitud de que se declarase la extinción indemnizada de la relación laboral por los incumplimientos patronales consistentes, en esencia, en no haber efectuado los llamamientos cuando procedía, contratando a otras personas en su lugar, y el impago de los salarios devengados entre el 20 de junio y el 30 de julio de 2013, acumulando a dicha pretensión la de reclamación de los salarios en cuya inefectividad se basaba la acción rescisoria.

El Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas dictó sentencia desestimatoria de la demanda, fundando tal pronunciamiento en que al estar ya extinguida la relación laboral en el momento de accionar judicialmente, por haber sido la trabajadora previamente objeto de un despido no impugnado carecía de acción para pretender la resolución

contractual, y, al no haber existido prestación de servicios por causa a ella imputable en el periodo reclamado, no tenía derecho a la percepción de los salarios reclamados.

Contra la anterior sentencia la trabajadora recurre en suplicación, articulando un motivo revisorio, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de modificar los hechos probados primero a tercero y enriquecer el relato judicial con un nuevo ordinal, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, encauzado a través del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, en el que, acusa la infracción de los Arts. 1.1 y 24 CE , 15.8 , 49.1.j y 50.1 ET en relación con la doctrina sentada por el TS en Sentencia de 3/06/88 .

La empresa demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1.- La reforma fáctica propuesta para el ordinal primero, en el que se da noticia de las circunstancias profesionales de la trabajadora, con descripción del iter contractual que le ha vinculado a su actual empresa y a la anterior de la que fue subrogada, tiene una doble finalidad:

- Modificar el salario mensual último que en el mismo se consigna de 658'10 euros mes, elevando su importe a 1.067'81 euros mes.

Esta variación debe ser acogida, pues los documentos en que la parte se apoya (nóminas de junio a octubre de 2012) revelan de manera concluyente el error fáctico que se denuncia, ya que aunque el Juzgador a quo no expresa en la fundamentación jurídica cual haya sido el criterio seguido para fijar el salario percibido al tiempo del despido (intuimos que ha promediado lo abonado en el último año), los recibos salariales de la demandante evidencian que entre el 17 de febrero y el 31 de mayo de 2012, efectivamente el salario mensual ascendió a 297'54 euros, pero a partir de junio se cifró en 1067'81 euros, obedeciendo tan notable incremento salarial a que, tal y como se consigna en el hecho probado cuya revisión se ha instado, en el primer periodo la prestación de servicios fue a tiempo parcial con una jornada de 10 horas semanales y a partir de junio por mor de la novación contractual pactada entre las partes la jornada fue a tiempo completo de 40 horas a la semana, de ahí que, siendo esta última la situación existente en la fecha de cese, el módulo salarial haya de ser el que la trabajadora percibía en ese momento conforme a su trabajo a tiempo completo y no a tiempo parcial como en el periodo precedente.

- Suprimir la expresión relativa a que tras el segundo contrato indefinido de 2008 fue despedida el 31 de diciembre de 2008 y a que después de formalizar el 3º el 1 de junio de 2009 se produjo un nuevo despido el 31 de octubre.

Por el contrario, esta segunda petición merece ser rechazada, habida cuenta que, lo que a través de ella se quiere trasladar a la Sala es que lo que el Juez denomina despidos no fueron tales sino suspensiones del contrato de trabajo fijo discontinuo por interrupción de la actividad, y esa convicción es precisamente la que se plasma en el indicado ordinal, en el que se expresa con meridiana claridad que simultáneamente a la notificación de esas dos medidas extintivas por la empresa se comunica la suspensión contractual.

- Adicionar un último inciso haciendo constar en relación al último contrato 'que se encuentra en vigor en la actualidad'

Igual suerte adversa debe correr esta propuesta de modificación cuyo objeto no es cambiar un hecho probado sino el fundamento jurídico que se erige en razón de decidir de la sentencia de instancia.

2.- Para el hecho probado segundo, en el que se refleja que en junio de 2013 la trabajadora fue objeto de llamamiento y alta en la seguridad social y al no haberse personado a trabajar fue dado de baja el siguiente 30 de julio, habiendo contactado su abogado con la asesoría de la empresa a mediados de agosto para hablar de la situación, se propone el siguiente texto alternativo:

'No ha quedado acreditado que la empresa demandada procediese a llamar a la trabajadora en junio de 2013 para su incorporación a su puesto de trabajo, aunque procedió a darle de alta en la seguridad social el 20 de junio de 2013, y posteriormente a darle de baja en la seguridad social, sin que conste la razón de dicha medida. El abogado de la actora se puso en contacto con la gestoría de la empresa a primeros de agosto de 2013 para intentar aclarar la situación sin conseguirlo. Tampoco ha quedado acreditado que la empresa haya abonado a la actora el periodo en que la mantuvo en alta en la seguridad social sin su conocimiento'

Decae la pretensión, pues se pretende introducir en el histórico hechos negativos que, conforme al art. 97.2 LPL , no tienen cabida en la probanza ( SSTS 15/06/2010 Rec. 179/2009; 8/07/2010 Rec. 215/09 ; 18/01/11, Rec. 98/09 ) y la convicción que se quiere alterar en cuanto a la existencia de llamamiento, tal y como se señala en el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, se ha obtenido de la prueba testifical, sin que la valoración de dicho medio de prueba personal sea fiscalizable en suplicación.

3.- En cuanto al ordinal tercero, en el que se deja constancia de la presentación de una denuncia ante la inspección de trabajo alegando que había sido dada de alta en la seguridad social sin su conocimiento 'lo que a entender de la actora le había causado un perjuicio en el subsidio de desempleo que percibía', y, con remisión al contenido íntegro del informe emitido por el funcionario actuante, se transcriben sus conclusiones, se solicita:

- Reemplazar la expresión que hemos entrecomillado por la siguiente 'provocando con ello la suspensión del abono del subsidio por desempleo que percibía'

- Añadir un nuevo inciso del siguiente tenor:

'Por esta situación la actora dejó de percibir cantidad alguna en los meses de junio a octubre de 2013 al no abonársele por el ISM el subsidio por desempleo ni por parte de la empresa las nóminas correspondientes al alta en la seguridad social sin su conocimiento'

Rechazamos igualmente esta solicitud, atendiendo a las siguientes consideraciones:

- Por un lado, la parte pretende hacer llegar a la Sala el convencimiento de que ha sido la torticera conducta de la demandada de darla de alta en la seguridad social sin comunicarle el llamamiento para incorporarse al trabajo la que le ha originado un perjuicio en materia de prestaciones de desempleo, partiendo de una premisa fáctica absolutamente contraria a la que ha alcanzado el Juez de Instancia en el sentido de que fue llamada a trabajar al menos en dos ocasiones basándose para ello en la prueba de interrogatorio de testigos, cuya valoración, como ya hemos dicho, no es revisable en suplicación.

En cuanto a este punto, los documentos que la parte invoca no permiten concluir sin acudir a hipótesis y conjeturas que el alta y la baja de la trabajadora en la seguridad social entre junio y julio de 2013 haya propiciado la pérdida del subsidio imputable a una actuación empresarial maliciosa.

Así, del incorporado a los folios 70 y 71, lo único que se extrae de modo concluyente es que el ISM procedió a instancias de Dª Olga a revisar su expediente y le ofreció las explicaciones de porqué se había producido un desajuste entre el importe de las prestaciones percibidas y el debido percibir, concluyendo que hubo percepción indebida de la prestación entre el 1/03 y el 7/08/12 (por haber compatibilizado su percibo con un trabajo a tiempo parcial eventual por circunstancias de la producción desde el 17 de febrero de 2012 y reanudado su actividad fija discontinua a partir del siguiente 1 de marzo), y, al haber cesado en su trabajo el 30 de julio de 2013, causando baja médica ese mismo día, al no poder suscribir el compromiso de actividad hasta ser dada de alta el 3 de octubre, no podía reanudar la prestación hasta el día siguiente.

El documento obrante al folio 69 lo único que revela es que el 31/07/13 sobre las 11 horas la demandante fue vista en el servicio de urgencias por una crisis de angustia.

- Por otro, intenta dejar constancia de que entre el 20 de junio y el 30 de julio, en que estuvo en alta en la seguridad social, no percibió salario de la empresa, hecho este, que no solo por formularse en términos negativos, no debe reflejarse en la crónica judicial, sino que además, es absolutamente conforme entre las partes, constituyendo el impago de dichas retribuciones una de las reclamaciones formuladas por la actora, que judicialmente ha sido desestimada razonando al efecto que carece de derecho a su percibo, al no haber existido prestación de servicios, y haber quedado probado que la empresa realizó el llamamiento.

4.- El texto propuesto para el nuevo hecho probado con que se quiere completar la narración judicial dice así:

'La empresa demandada no cumplió el contrato fijo discontinuo en vigor que mantiene con la actora, al no respetar la duración del mismo, que debía ser de nueve meses, con una jornada de 1817 horas, para lo cual, la fecha de alta en la seguridad social el 20.06.2013 hacía del todo imposible su cumplimiento. Aunque el 01.04.2013 la empresa demandada había contratado a una trabajadora, Dª Ramona para ocupar el mismo puesto que la actora según se desprende del informe de vida laboral de la empresa y la contratación de otra trabajadora, Dª Vanesa , el 03.06.2013 hasta el 02.11.2013 para los mismos fines'

El rechazo de esta modificación fáctica deviene de dos motivos.

- En relación al primer inciso, lo que se quiere incluir en la versión judicial de los hechos es una valoración jurídica predeterminante del fallo asentada en unos elementos de hecho que ya recoge el relato judicial, pues en el hecho probado primero consta la jornada pactada en el último contrato de trabajo y en el segundo se expresa la fecha de alta en la seguridad social en el año 2013.

- Respecto al segundo, la VILE de la empresa demandada acredita que efectivamente las trabajadoras que se mencionan fueron objeto de contratación temporal por la empresa demandada para la prestación de servicios encuadradas en el código de cotización 7, que es el mismo que corresponde a Dª Olga , pero de ello no cabe inferir sin acudir a hipótesis y conjeturas que aquellas hubieran desempeñado las mismas funciones que esta última y ocupado su puesto de trabajo, es más aunque pudiera alcanzarse dicha conclusión, tal circunstancia tampoco permite inferir de modo fehaciente que la finalidad perseguida por la empresa fuera la de desconocer el derecho de la actora al llamamiento durante el periodo de campaña.

TERCERO.- En el motivo destinado al examen del derecho aplicado, la recurrente combate el pronunciamiento decisorio de la sentencia de instancia que ha desestimado la acción extintiva ejercitada, con un triple argumento:

- Por un lado, se imputa a la sentencia de instancia que la apreciación de la excepción de falta de acción dejando huérfano de resolución el fondo del asunto se ha efectuado sin fundamentar dicha decisión en norma o jurisprudencia alguna, con lo que se ha menoscabado el derecho de la trabajadora a la tutela judicial efectiva.

- En segundo lugar, la decisión adoptada se tilda de contraria al Art. 1.1 CE , ya que 'no se tiene en cuenta el carácter de Estado Social que proclama nuestra actual Carta Magna, pues no cabe dentro de este tipo de Estados que se permita que se abuse de una trabajadora desposeyéndola poco a poco de sus derechos...incumpliendo lo que se le ofrece a cambio de la renuncia de sus derechos, a través de las irregulares prácticas contractuales de la empresa, como se reconoce en el segundo FD de la sentencia impugnada'

- Finalmente se alega que durante el periodo de inactividad en los contratos fijos discontinuos la relación no se extingue, como incorrectamente ha entendido el Juez a quo, sino que se encuentra suspendida, de manera que ningún obstáculo existe para que la actora cuya baja en la seguridad social no respondió a la adopción de una medida extintiva, que en estos casos se produce por la falta de llamamiento, sino a la finalización de la campaña, accione judicialmente en solicitud de que se declare la extinción de su contrato de trabajo, como consecuencia del incumplimiento contractual de la obligación empresarial de proporcionarle ocupación efectiva durante los 9 meses de actividad pactados en su contrato de trabajo.

A) Como ha señalado reiterada y uniforme jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS el éxito de la acción basada en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, pues la sentencia en tales casos tiene carácter constitutivo al ser el pronunciamiento judicial firme que estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a la resolución la que produce el efecto extintivo. (entre las más recientes SSTS 26/10/10, Rec. 471/10 ; 11/07/11, Rec. 3334/10 ; 3/07/12, Rec. 3885/10 ; 20/07/12, Rec. 1601/11 ; 29/10/13, Rec. 750/13 )

B) En relación al despido tácito, uniforme y consolidada doctrina del Tribunal Supremo, sintetizada en Sentencia de 16/11/98 (RJ 9747), ha establecido los siguientes criterios:

a) «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable»

b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica»

Para que exista despido es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato.

c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual»

C) Aunque con defectuosa técnica procesal, la primera queja formulada por la recurrente encierra un motivo de quebrantamiento de forma originador de indefensión que hubo de haberse encauzado por la vía del apartado a del Art. 193 LRJS , pues lo que la parte denuncia es la apreciación judicial de una excepción procesal impeditiva de una resolución sobre la cuestión jurídico material debatida en el proceso sin haber motivado las normas legales o la doctrina jurisprudencial que fundamentan tal pronunciamiento.

Dicha impugnación no puede merecer favorable acogida, pues la ratio decidendi de la sentencia de instancia, no es la estimación de la excepción de falta de acción en el sentido de falta de legitimación ad processum o de capacidad procesal ( Art. 6 LEC ), sino de falta de legitimación activa ad causam ( Art. 10 LEC ), siendo por ello que no se ha dictado una sentencia absolutoria en la instancia, sino que se ha desestimado la demanda por razones de fondo, al no cumplirse uno de los requisitos materiales precisos para el éxito de la acción rescisoria ejercitada, cual es el de que la relación laboral estuviera vigente en el momento de presentar la demanda rectora del proceso.

Tampoco incurre la resolución recurrida en el defecto de motivación que se le achaca, habida cuenta que, no obstante ser cierto que, como afirma la recurrente, el Juez de Instancia no cita precepto legal o jurisprudencia alguna que sirva de sustento a su decisión, lo relevante para que una resolución judicial satisfaga cumplidamente las exigencias de motivación jurídica que imponen los Arts. 120.3 CE y 97.2 LRJS , no es la cita de normas del ordenamiento jurídico o de doctrina científica o jurisprudencial que sirvan de soporte al pronunciamiento decisorio de su parte dispositiva, sino que se expresen las concretas razones que en el particularismo del caso justifican la resolución adoptada permitiendo a las partes conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo para poder controlar la aplicación del Derecho realizada a través de los oportunos recursos ( SSTC 60/06 , 75/05 ).

Desde esta perspectiva, la resolución recurrida cumple adecuadamente ese requisito interno, ya que en el segundo fundamento de derecho, luego de expresar que los incumplimientos contractuales en que se basa la acción ejercitada son anteriores a octubre de 2012, fecha a partir de la cual no ha existido prestación efectiva de servicios, pese a que hubo un llamamiento en el mes de junio de 2013 y la trabajadora no acudió a trabajar, siendo dada de baja el siguiente 30 de julio, sin haber accionado por despido en ningún momento, se señala expresamente que 'para ejercitar la acción de extinción el contrato de trabajo ha de estar vivo , y la conclusión a la que llega este Juzgador es que el contrato de trabajo se extinguió bien en octubre de 2012, bien el 30 de julio de 2013'

Razona pues suficientemente el Juzgado los motivos que le llevan a desestimar la demanda permitiendo a la hoy recurrente conocer el criterio jurídico en que ha fundamentado su decisión y suministrándole los elementos precisos para combatirlo a través del correspondiente recurso de suplicación, tal y como la misma ha efectuado.

C) Tampoco la impugnación que en el plano propiamente jurídico sustantivo se formula puede prosperar, pues aunque efectivamente, como se indica en el escrito de formalización, al estar ante un contrato fijo discontinuo, la falta de llamamiento es constitutiva de despido, computándose el plazo para el ejercicio de la acción desde que el trabajador tuvo conocimiento de que dicha circunstancia se produjo, y durante el periodo de inactividad la relación laboral está suspendida, lo que en el caso enjuiciado sucede es que la Sra Olga , después de ser llamada en dos ocasiones para el inicio de la actividad fue dada de alta en la seguridad el social el 20 de junio, y, al no haberse personado al trabajo, se curso su baja el 30 de julio de 2013, haciendo constar como causa de la misma 'baja no voluntaria', siendo esta particular situación la que judicialmente se considera como un despido no impugnado judicialmente en plazo a pesar de tener conocimiento la demandante de que esa baja en seguridad social respondía a la voluntad empresarial de dar por extinguida la relación laboral.

El discurso impugnatorio de la recurrente no ofrece la más mínima argumentación dirigida a refutar las razones por las que en la instancia se ha considerado que el día 30 de julio de 2013 existió despido, limitándose a afirmar que esa baja en la seguridad social obedeció a la finalización de la temporada para la que había sido llamada, y que llegado el mes de septiembre sin haber sido convocada a su puesto de trabajo una vez conocido por el SPEE que había sido dada de alta y baja en la seguridad social, lo que se produjo no fue un despido sino un incumplimiento del contrato al ser imposible cumplir con la jornada anual pactada.

Tal planteamiento debe ser frontalmente rechazado pues además de lo contradictorio que resulta afirmar que en 2013 no hubo llamamiento para seguidamente mantener que la baja en la seguridad social de 30 de julio de 2013 obedeció a la finalización de la actividad para la que la trabajadora había sido convocada, esa baja en la seguridad social, cuando, tal y como se indica en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, y se desprende del informe de la inspección de trabajo a cuyo contenido remite el ordinal tercero, se cursó por 'baja no voluntaria' y fue precedida de un llamamiento no atendido por la trabajadora que no acudió a trabajar, solo puede ser interpretada, como correctamente ha entendido el Juez de Instancia, como una exteriorización de la voluntad empresarial de dar por extinguido el contrato de trabajo que por tanto manifiesta despido.

Conclusión que resulta corroborada por las propias afirmaciones efectuadas en el escrito de formalización en el que abiertamente se reconoce que Dª Olga se presentó en el centro de trabajo el 31 de julio y en ese momento se le comunicó que no había acudido a trabajar, así como por el hecho de que presentada la demanda en el mes de diciembre de 2013 y celebrado el acto del juicio en julio de 2014 ni en uno ni en otro momento la demandante había sido vuelto a ser llamada para trabajar, lo que vuelve a refrendar que desde el último día del mes de julio existió una clara decisión extintiva que tiene efectos constitutivos ( art. 49.1.c ET ) y en ningún momento ha sido impugnada judicialmente por la trabajadora, que ha intentado que se declare la extinción de la relación laboral después de que la misma hubiera perdido vigencia, y, por tanto, cuando carecía de acción para pretender la rescisión de un vínculo contractual que ya estaba previamente extinguido.

No se han producido las infracciones jurídicas denunciadas, de ahí que proceda desestimar el motivo, y, por su efecto, el recurso, y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 233.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Olga , representada por el Letrado D. Alejandro Guerra Velázquez, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de fecha 4/08/14 dictada en Autos nº 1026/13, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/1216/14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.