Sentencia SOCIAL Nº 178/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3825/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 3825/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 178 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Palmira , contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número cinco de Sevilla, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 1189/14 se presentó demanda por Dª Palmira , sobre incapacidad, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 06/06/18 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO: Palmira nacida el NUM000 1963, con DNI n NUM001 , y en el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su última profesión ejercida enfermera en el Servicio Andaluz de Salud, causó baja IT en fecha 3 septiembre 2012.



SEGUNDO: Tramitado el oportuno expediente administrativo sobre declaración de Incapacidad, se emitió Informe Médico de Síntesis en fecha 19 agosto 2014. cuyo contenido obra en las actuaciones, que se da por reproducido. Folios 34 y siguientes.



TERCERO: El Equipo de Valoración de Incapacidades, reunido en sesión de fecha 22 agosto 2014, y sobre el anterior informe médico de síntesis, propuso la calificación de la trabajadora en situación de Incapacidad Permanente total, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del INSS . Folio 30.



CUARTO: En fecha 28 agosto 2014 la Dirección Provincial del INSS, dicta resolución en ese sentido reconociendo la prestación correspondiente a dicho grado de incapacidad, sobre una base reguladora de 2.672,19 euros, un porcentaje del 55%, una pensión inicial de 1.469,70 euros en 14 pagas anuales. Folio 20.



QUINTO: El cuadro clínico residual de la actora es el siguiente: Enfermedad de wegener con afectación grave de vías aéreas, afección óptica, de galnd, lagrimales y escleritise, resistente a los tratamientos ensayados hasta la fecha. Ha comenzado tratamiento con rituximab en julio de 2014 .

Las limitaciones son de carácter inmunológico. Estaba incapacitada para tareas de moderada carga física o psíquica, precisen adecuado nivel auditivo o se desarrollen en ambientes con mucha contaminación con gérmenes.



SEXTO: Formulada reclamación previa se ha agotado la vía administrativa.

SÉPTIMO: Posteriormente en un expediente de revisión, se emitió informe médico de evaluación de incapacidad temporal el 5.11.2015 y el equipo de valoración de incapacidades propuso mantener el grado de incapacidad permanente total previamente reconocido y en posterior expediente de revisión se emite nuevo informe médico de evaluación de valoración de incapacidad temporal el 22 noviembre 2016 obrante al folio 69 y siguientes que se da por reproducido donde se constató un agravamiento ilimitada para mínimos esfuerzos, lo que ha dado lugar al reconocimiento de incapacidad permanente absoluta, en resolución de 15 diciembre 2016.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la actora, trabajadora cuya profesión es la enfermera, actora que solicitaba el reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta desde la situación de I. Permanente Total que le fue reconocida en vía administrativa, se alza en Suplicación la meritada trabajadora, invocando el trámite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO : Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado séptimo para que en el mismo se haga constar que en el expediente de revisión al que dicho hecho probado se refiere, la evaluación de incapacidad permanente de 5.11.2015, se realizó sin la presencia del asegurado, a lo que no ha de accederse porque, aunque ello se deriva de los documentos invocados obrantes a los folios 57 y 58 de los autos, a los efectos que nos ocupan no resulta trascendente, toda vez que no se impugna mediante la demanda que da origen a estas actuaciones la resolución dictada en tal expediente de revisión, sino la resolución anterior de fecha 28 agosto 2014. En todo caso, habría de tenerse en cuenta que la propia actora había prestado su consentimiento para acceder a sus informes médicos, tal como se deriva de los propios documentos mencionados.



TERCERO .- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.5 de Ley General de la Seguridad Social , para defender que la recurrente, era acreedora ya en el año 2014 del grado de IPA que le fue reconocido con posterioridad en el año 2016.

Ha de ponerse de relieve que, no revisados los hechos probados de la sentencia controvertida, del contenido fáctico de dicha sentencia ha de partirse para resolver el motivo de recurso que nos ocupa dedicado a examinar el derecho que la sentencia aplica, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, de contenido cuasi casacional, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 3/83, de 25 enero de 1983 ; 17/86 de 13 octubre de 1986 ; 274/1993, de 20 septiembre de 1993 ; 230/2000, de 2 de octubre de 2000 ; 237/2002 de 9 diciembre de 2002 , entre otras muchas), en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar ex novo toda la prueba practicada, lo que corresponde en exclusiva al órgano de instancia tal como estable el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que obliga para estudiar la censura jurídica que se efectúe, partir de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que puedan tenerse en cuenta, datos fácticos distintos de los que la sentencia recoge, ni las alegaciones vertidas para sostenerlos.

Por lo demás, dado el marcado carácter de la invalidez contributiva en nuestro sistema de seguridad social, han de evaluarse las dolencias y limitaciones que padece el peticionario, en relación con la capacidad de ganancia y trabajo y cuando las limitaciones derivadas de todas las dolencias, que es realmente lo trascendente a efectos de evaluar la capacidad laboral, anularan por completo, la capacidad de ganancia y trabajo, podría reconocerse el grado de invalidez postulado, esto es Incapacidad Permanente Absoluta, ello a la luz de lo dispuesto en el artículo 137.5 de Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, hoy derogado pero vigente hasta el 01 de Enero de 2016, que se aplica en el supuesto enjuiciado por razones temporales, al ser la norma en vigor a la fecha del hecho causante de la prestación debatida, según viene determinado por el artículo 13.2 de Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, norma aquella que se aplica en la redacción originaria que estaba vigente, dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5ª bis de la propia ley y ratificó el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 28 de febrero de 2005 .

Pues bien, de acuerdo con los hechos probados de la sentencia combatida, la actora padecía: Enfermedad de Wegener con afectación grave de vías aéreas, afección óptica, de lagrimales y escleritis ( la inflamación de la esclera o 'blanco del ojo'), resistente a los tratamientos ensayados hasta la fecha.

La enfermedad de la actora, una forma de vasculitis sistémica, que compromete principalmente el tracto respiratorio superior e inferior y los riñones, así como los sentidos de la vista y el oído, es ciertamente una enfermedad grave para cuya curación la ciencia medica no ha encontrado remedio definitivo, y en el caso de la actora ha dado lugar a que se le haya reconocido en Diciembre de 2016 en Incapacidad Permanente Absoluta.

Ahora bien, el estadío que presentaba la enfermedad y las limitaciones que de la misma se derivaban a la fecha de la resolución que se combate, limitaciones que le dejaban capacidad residual para ser empleadas en tareas de moderada carga física o psíquica, y/o precisen adecuado nivel auditivo o se desarrollen en ambientes con mucha contaminación con gérmenes y teniendo en cuenta que son las limitaciones funcionales lo que ha de valorarse a efectos de invalidez porque son tales limitaciones y no las dolencias en si mismas, las que inciden en la capacidad de trabajo, queda revelado que el estrado secuelar de la trabajadora, en aquel momento, no permite concluir en que no fuera posible el encaje laboral, porque no alcanzan aquellas deficiencias a impedir la realización de quehaceres laborales correspondientes profesiones en las que, por resultar de tipo sedentario, precisen solo esfuerzos liviano y no sea necesario mas que un esfuerzo mínimo y mínima responsabilidad Así las cosas, resulta acertada la sentencia de instancia, denegando el reconocimiento de la I.

Permanente Absoluta que postulaba la parte actora, pues la trabajadora podía efectuar actividad reglada de las antedichas, con eficacia dedicación y cumplimiento de horario y jornada, sin necesidad de que se cuente con un esfuerzo ímprobo por su parte, y tolerancia extrema por parte del empresario lo que a ninguno de los dos le es exigible.

No encajaba pues, la situación de la recurrente en la definición de Incapacidad Permanente Absoluta, según el artículo 137.5 de Ley General de la Seguridad Social , al no presentar abolición total de la capacidad de trabajo e imposibilidad de encaje laboral y por ende, ha de ser desestimado el recurso que se estudia y confirmada la sentencia recurrida que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª Palmira contra la sentencia dictada en los autos nº 1189/14 por el Juzgado de lo Social número cinco de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por la citada actora, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida .

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros , en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-3825-18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.3825 .18 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.