Sentencia SOCIAL Nº 178/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2727/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00178/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0002095
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002727 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000343 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Mónica
ABOGADO/A: LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
, ,
Sentencia nº 178/19
En OVIEDO, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, la Sala de
lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ,
Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2727/2018, formalizado por el Letrado D. LUIS JESUS BARCENAS
SANCHEZ, en nombre y representación de Mónica , contra la sentencia número 442/2018 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 343/2018, seguidos a instancia
de Mónica frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Mónica presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 442/2018, de fecha cinco de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º - La demandante, doña Mónica , nacida el NUM000 de 1.959 figura afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de limpiadora, actividad desarrollada en la empresa Clece S.A.

2º. - El INSS sustanció de oficio actuaciones para el de reconocimiento de incapacidad permanente y, seguidas actuaciones administrativas, se dictó resolución con fecha 6 de febrero de 2018 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la interesada no está incapacitada permanentemente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

3º. - La demandante presenta las siguientes dolencias: Lumbalgia post-artrodesis lumbar instrumentada L4-L5. Osteoporosis lumbar densitométrica. Omalgia D postquirúrgica (CAH-D, 09 con sutura de SE-D por rotura). Rotura parcial de SE con tendinopatía crónica de SE e IE de MSD (RMN-14). Poliartrosis. Sd femoroacetabular, tipo CAM.

En la exploración por el EVI en fecha 23 de enero de 2018 presentaba: Osteoarticular: Cicatriz quirúrgica lumbar amplia. Actitud escoliótica. Schober activo de 12 cm. Marcha no claudicante, independiente. Deambulación de punteras / talones sin alteraciones. ROTs simétricos vivos aquileos. Patelares abolidos. M. radiculares en MMII, negativas bilaterales. No atrofias musculares en MMII, con fuerza segmentaría distal, que impresiona de conservada en MMII.

Fabére negativo bilateral.

Cicatrices de CAR de hombro D. BA-HD: abd 140º/ antepulsión 150º/ RI en M. simples completa /RE 60º Abducción de HI completa.

ROTs en MMSSS simétricos. Limitación activa de últimos grados de rotaciones cervicales, con flexoextensión conservada. No atrofías musculares.

Realiza pinza, oposición y puño bilateral, con fuerza de pinza y prensa, que impresiona de conservada bilateral. Contacta base de 5º dedo con pulgar, bilateralmente.

Puntos de fibrositis: 6 positivos.

Psicopatológicamente impresiona de distimia.

4º. - La base reguladora derivada de enfermedad común es de 805,76 euros mensuales para la incapacidad permanente absoluta y total, habiendo conformidad entre las partes.

5º.- La reclamación previa fue desestimada en fecha 10 de abril de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la presente demanda presentada por doña Mónica contra el Instituto frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver a los demandados de las pretensiones deducidas en la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Mónica formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante se alza en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por ella deducida en solicitud de ser declarada afectada de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada en ambos casos de la contingencia de enfermedad común. En el recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se articulan por su representación letrada dos motivos de suplicación, encaminado uno a la revisión de hechos probados, y destinado el otro al examen del derecho aplicado.

Por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es formulado el primer motivo de suplicación, en el que se interesa la revisión del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, que es el relativo a la situación patológica de la actora, proponiendo que a su contenido se adicione el texto que indica en el escrito de formalización del recurso. En apoyo de tal petición señala el informe médico de los folios 66 y 67, así como el informe médico de síntesis del folio 91.

Como es sabido toda revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo, y además ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS , cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia. Es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y debiendo de tenerse en cuenta que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Pues bien, partiendo de tales consideraciones expuestas no cabe acoger la modificación que la parte recurrente propone, ya que el informe médico de síntesis es precisamente la prueba documental ha sido tenida en cuenta por la juzgadora de instancia para formar la convicción que expresa en el hecho cuya revisión se pretende, cuyos apartados de juicio diagnóstico y exploración vienen a confirmar plenamente el contenido expresado por ella, lo que evidencia que no ha incurrido en error alguno en su apreciación, y que por lo tanto su convicción alcanzada debe mantenerse en cuanto que no ha resultado demostrado error alguno. A ello cabe añadir que el incorporar al contenido del hecho probado el tratamiento que en el informe médico de síntesis figura como el que sigue la demandante es algo que por sí mismo carece de relevancia decisiva alguna, debiendo de tenerse en cuenta, por otro lado, que los datos que la parte recurrente pretende incorporar con el texto que solicita se añada, en realidad ya figuran recogidos por la juzgadora de instancia dentro de la fundamentación jurídica de la sentencia, al señalar que la actora presentaba una lumbalgia con irradiación a miembros inferiores, objetivándose discoartrosis L4-L5 con estenosis de canal siendo intervenida en febrero de 2017 realizándose una descomprensión seguida de artrodesis posterolateral instrumentada, presentando una evolución favorable y restándole dolor con sobrecargas posturales con irradiación a piernas, y señalando también que tiene contraindicadas las actividades que entrañen sobrecargas del raquis lumbar.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo de suplicación, ya formulado al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por la representación letrada recurrente se denuncia la infracción, por inaplicación y/o interpretación errónea, de los artículos 193 y 194.5 ex disposición transitoria vigésimo sexta , y 196.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 31 de octubre de 2015, en conexión con los artículos 11.1 c ), 12.3 y 17 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y artículo 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio . Con carácter subsidiario se denuncia la vulneración de los artículos 193 y 194.4 y 196.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 11.1 b ), 12.2 y 15 de la Orden Ministerial mencionada y el artículo 6 del Decreto 1646/1972 , sosteniendo la parte recurrente que las dolencias que presenta la actora, le impiden la realización de trabajo alguno, o cuando menos el desarrollo de su profesión habitual de limpiadora.

Se trata por lo tanto de determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta la demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente que por ella se reclama con carácter principal o subsidiario.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que según el artículo 193 y 194.1 c ) y 5 de la LGSS de 30 de octubre de 2015, en la redacción establecida para el artículo 194 por su disposición transitoria vigésima sexta, ha de entenderse por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc. Por su parte, el artículo 194.1 b ), 2 y 4 de la referida Ley considera la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. De manera que para poder analizar si un trabajador se encuentra en tal situación inhabilitante es necesario que se ponga en relación las secuelas con la actividad del asegurado.

En el presente caso partiendo del relato fáctico que se contiene en la sentencia de instancia no cabe estimar que se haya producido ninguna de las infracciones normativas denunciadas, pues la situación patológica descrita por la juzgadora de instancia no consta que alcance la incidencia incapacitante que le atribuye la trabajadora en el recurso. En efecto es de tener en cuenta como dicho relato pone de manifiesto que el cuadro que afecta a la actora se encuentra conformado por una lumbalgia post-artrodesis lumbar instrumentada L4-L5 (que le fue realizada en el mes de febrero de 2017), además de una osteoporosis lumbar densiométrica, una omalgia derecha postquirúrgica (CAR en hombro derecho en 2009 con sutura de supraespinoso derecho por rotura), una rotura parcial de SE con tendinopatía crónica de SE e IE de miembro superior derecho, poliartrosis y un síndrome femoracetabular tipo CAM. Ahora bien dado que lo relevante y decisivo a efectos de una declaración de incapacidad permanente no son en ningún caso las meras dolencias diagnosticadas en sí mismas sino la repercusión funcional que las mismas ocasionan, se ha de tener en cuenta como precisamente en el informe médico del EVI, que ha servido de base a la juzgadora de instancia para formar su convicción, está constatada al respecto una exploración que revela que la actora tiene actitud escoliótica, Schöber activo de 12 cm, una marcha no claudicante e independiente, una deambulación de punteras/talones sin alteraciones, que los ROTs aquíleos están vivos y simétricos, los patelares abolidos, que las maniobras radiculares en miembros inferiores fueron negativas bilaterales, que no presenta atrofias en miembros inferiores, impresionando de conservada la fuerza segmentaria distal en miembros inferiores, que el test de Fábere resulto negativo bilateral, que el balance articular del hombro derecho es de abducción 140º, antepulsión 150º, rotación interna en maniobras simples completa y rotación externa 60º, siendo la abducción del hombro izquierdo completa, que en los miembros superiores los ROTs son simétricos, que presenta limitación activa de últimos grados de rotaciones cervicales con flexoextensión conservada, que no hay atrofias musculares, que realiza pinza, oposición y puño bilateral, con fuerza y prensa que impresiona de conservada bilateral, contactando base de 5º dedo con pulgar bilateralmente, que tiene seis puntos de fibrosis.

Y partiendo de tales datos constados no cabe sino la confirmación del pronunciamiento de instancia, pues si bien la demandante tiene una limitación de la flexión lumbar, sin embargo no presenta signos de radiculopatía, ni tampoco déficit motor distal, siendo por otro lado de carácter leve la limitación que tiene de la movilidad tanto a nivel de hombro derecho como a nivel cervical, debiendo de tenerse en cuenta igualmente que la limitación funcional que la misma padece lo es para las tareas con grandes sobrecargas de columna lumbar, como así incluso es reconocido por el facultativo evaluador del EVI, lo que lleva a considerar que el cuadro que afecta a la actora no le origina limitaciones de tal entidad que vengan a incidir en su aptitud laboral hasta el punto de impedirle con carácter definitivo la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de limpiadora, las cuales, dada la funcionalidad que conserva, puede seguir desempeñando en condiciones adecuadas de eficacia y rendimiento, y ni mucho menos, por lo tanto, cabe apreciar que le genere dicho cuadro una inhabilidad para el desempeño de todo cometido laboral.

Por lo tanto y al no haber incurrido la sentencia recurrida en las infracciones jurídicas denunciadas, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mónica contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.