Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34016050
NIG: 28.079.00.4-2019/0058006
ROLLO Nº : 606/20
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 23 de MADRID
Autos de Origen: 1224/2019
RECURRENTE/S: D. Damaso
RECURRIDO/S: NOZAR S.A. Administrador Concursal de esta mercantil Zubizarreta Concursal, SERVICIOS y CALEFACCIÓN LUCÍA S.L., CAFOMBRA S.L., LENA CONSTRUCCIONES, S.A, MAPFRE FAMILIAR COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA (CASER), SEGUROS GROUPAMA SEGUROS y REASEGUROS SAU, actualmente PLUS ULTRA SEGUROS S A, ALLIANZ CÍA DE SEGUROS Y RESASEGUROS SA,
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a quince de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as. D. ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES y Dña. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ,Magistrados/as, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 178
En el recurso de suplicación nº 606/20 interpuesto por el Letrado D. JESÚS ENRIQUE PASCUAL LOPEZ, en nombre y representación de D. Damaso,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de MADRID, de fecha 2 DE JULIO DE 2020, ha sido Ponente la Ilma. Dña. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ
Antecedentes
PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1224/2019 del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Damaso contra NOZAR S.A. Administrador Concursal de esta mercantil Zubizarreta Concursal, SERVICIOS y CALEFACCIÓN LUCÍA S.L., CONFAIRE, S.A., CAFOMBRA S.L., LENA CONSTRUCCIONES, S.A, MAPFRE FAMILIAR COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA (CASER), SEGUROS GROUPAMA SEGUROS y REASEGUROS SAU, actualmente PLUS ULTRA SEGUROS S A, ALLIANZ CÍA DE SEGUROS Y RESASEGUROS SA, en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 2 DE JULIO DE 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Damaso, contra NOZAR S.A. Administrador Concursal de esta mercantil Zubizarreta Concursal, SERVICIOS y CALEFACCIÓN LUCÍA S.L., CONFAIRE, S.A., CAFOMBRA S.L., LENA CONSTRUCCIONES, S.A, MAPFRE FAMILIAR COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA (CASER), SEGUROS GROUPAMA SEGUROS y REASEGUROS SAU, actualmente PLUS ULTRA SEGUROS S A, ALLIANZ CÍA DE SEGUROS Y RESASEGUROS SA, condeno a pagar solidariamente al actor de 94.455,22 € en concepto de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido en su día, a las empresas demandadas SERVICIOS y CALEFACCIÓN LUCÍA S.L, CAFOMBRA S.L y LENA CONSTRUCCIONES, S.A, así como a las aseguradoras también demandadas ALLIANZ CÍA DE SEGUROS Y RESASEGUROS SA y MAPFRE FAMILIAR COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, con el límite de 60.101 € en el caso de ALLIANZ CÍA DE SEGUROS Y RESASEGUROS SA, condenando a todos ellos acumuladamente a los intereses devengados proporcionalmente, desde el 24 de septiembre de 2019, hasta la fecha de esta resolución, aplicando al importe de su condena el interés.
SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
'PRIMERO.- Que el actor, D. Damaso, nacido el NUM000/1979, de nacionalidad colombiana, prestaba servicios, como instalador, por cuenta de la empresa codemandada SERVICIOS Y CALEFACCIÓN LUCIA, S.L. desde 26/02/2008, careciendo de la preceptiva autorización para trabajar, en la obra que esta empresa tenía subcontratada de instalación y puesta a punto de la climatización de un edificio en construcción, destinado a oficinas y aparcamiento público de 14 plantas, sito en la calle Titán, n° 15, de Madrid.
SEGUNDO.- Que D. Damaso sufrió un accidente durante la prestación de los referidos servicios, el día 5 de marzo de 2008, sobre las 13:30 horas, al reventar un vaso de expansión de la instalación de aire acondicionado, construido de acero, que salió proyectado contra él, causándole una fractura de la tibia y el peroné de ambas piernas; herida abierta en la pierna derecha, y fractura del húmero del brazo izquierdo.
El accidentado sufrió también pérdida de conciencia, siendo evacuado por - el Servicio de Urgencia al Hospital Doce de Octubre, donde quedó ingresado.
TERCERO.- La explosión del vaso de expansión que originó el accidente ocurrió cuando se estaba ejecutando una prueba de estanqueidad en el circuito 13 de la instalación de la obra, sin haber excluido de la prueba tanto el citado vaso de expansión como los manguitos antivibratorios ('dilatadores') que no podían soportar la presión de prueba.
Durante la prueba se aumentó progresivamente la presión del circuito hasta que el trabajador accidentado, D. Damaso, observó que la presión bajaba y que había una fuga en un manguito antivibratorio ('dilatador') y en el racor del conducto de unión al vaso de expansión. Sin desconectar la bomba de llenado el trabajador accidentado procedió a apretar los tornillos del manguito y el racor. Mientras se efectuaban dichos ajustes, el otro trabajador que controlaba la presión del circuito, D. Isidoro, salió de la sala de calderas para avisar a otros compañeros que era la hora de comer. El vaso de expansión se hinchó debido al aumento de presión en el circuito durante la prueba de estanqueidad hasta que finalmente explotó, ya que no existía ninguna válvula de seguridad en el circuito tarada a la presión máxima admisible del elemento o accesorio que menos presión podía soportar.
CUARTO.- Que la empresa codemandada NOZAR, S. A. es la promotora de la obra de construcción del referido edificio de 14 plantas, situado en la calle Titán, n° 15, destinado para oficinas y aparcamiento público.
QUINTO.- Que la codemandada, LENA CONSTRUCCIONES, S.A., es la empresa constructora principal de la citada obra. La empresa comunica la apertura de la actividad a la Dirección General de Trabajo, de la Consejería de Empleo y Mujer de la Comunidad de Madrid con fecha 22 de febrero de 2005, acompañando el Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo y el Proyecto Técnico y Memoria descriptiva de la actividad.
SEXTO.- Que la empresa CONFAIRE, S.A. - de la que el actor se ha desistido en este proceso declarándosele desistido de su demanda frente a la misma - es la empresa subcontratista de los trabajos de la mencionada obra correspondientes a climatización, ventilación y extracción
SEPTIMO.- Que la empresa CONFAIRE, a su vez, subcontrató, en agosto de 2003, con la también codemandada, CAFOMBRA, S.L., la realización de los trabajos de suministro e instalación de los dispositivos de climatización del edificio. En el contrato se especifica que el contratista suministrará todos los materiales, herramientas, medios auxiliares, mano de obra especializada y Dirección Técnica necesaria para la perfecta ejecución de los trabajos contratados, incluso la limpieza de los mismos.
OCTAVO.- Que la empresa CAFOMBRA, S.L. subcontrató a su vez, la realización de trabajos que no se definen documentalmente, con la empresa SERVICIOS Y CALEFACCION LUCIA, S.L., y en cuyo contrato, sin fecha, figura que el precio de los trabajos contratados se fijan según hora administración Oficial y hora administración Ayudante. En este contrato se indica igualmente que el contratista suministrará todos los materiales, herramientas, medios auxiliares, mano de obra especializada y Dirección Técnica necesaria para la perfecta ejecución de los trabajos contratados, incluso la limpieza de los mismos. Que en el trabajo que se estaba realizando cuando ocurrió el accidente se estaba empleando una bomba de llenado para comprobar la estanqueidad de las instalaciones, propiedad de CAFOMBRA, S.L., y que las demás herramientas portátiles manuales que se utilizaban, tales como radial, grupo del soldar eléctrico, taladro y llaves grifas son propiedad de la empresa SERVICIOS Y CALEFACCIÓN LUCIA, S.L. con apariencia de que el objeto real del contrato entre CAFOMBRA, S.L. y SERVICIOS Y CALEFACCION LUCIA, S.L. era la cesión de trabajadores.
NOVENO.- Que el Plan de Seguridad y Salud de la obra, fue aprobado con fecha 30 de septiembre de 2006, según acta de aprobación firmada por la Coordinadora de Seguridad y Salud, Dña. Carlota. La empresa instaladora CONFAIRE S.A. se había adherido al Plan de Seguridad y Salud de la obra con fecha 28 de marzo de 2007, mediante la firma un de acuse de recibo de la copia del referido plan en soporte CD. Existen registros - conforme comprobación efectuada tras el accidente por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social - de entrega del Plan de Seguridad y Salud firmados y sellados por las empresas subcontratistas CAFOMBRA S.L. y SERVICIOS Y CALEFACCIÓN LUCÍA, S.L. aunque no se indica la fecha en la que se ha hecho entrega de dicho plan. El Plan de Seguridad y Salud no contempla el riesgo de explosión durante los trabajos de instalación, puesta a punto y pruebas en instalaciones, derivado de la existencia de aparatos a presión, ni en el apartado de fontanería y calefacción, ni tampoco en el de climatización/ventilación y extracción del mencionado plan.
DECIMO.- Que entre la empresa constructora principal, LENA CONSTRUCCIONES, S.A, y las empresas que intervienen en los trabajos de instalación de climatización y calefacción, CONFAIRE, S.A., CAFOMBRA S.L. y SERVICIOS y CALEFACCIÓN LUCIA S.L. no se han establecidos los medios de coordinación adecuados, ya que solo consta la entrega del Plan de Seguridad en el que no figuran los riesgos específicos correspondientes a la actividad de pruebas de estanqueidad del circuito de calefacción y climatización y las medidas referidas a la prevención de tales riesgos
UNDECIMO.- Que en la obra donde ocurrió el accidente no existía un procedimiento escrito para realizar las pruebas de estanqueidad del circuito de calefacción y climatización de las instalaciones ni se siguieron las normas reglamentarias para instalaciones térmicas en los edificios, ni se han tenido en cuenta los procedimientos establecidos en la norma UNE 100-151-88, ya que antes de realizar las pruebas no se comprobó que los aparatos y accesorios incluidos en la sección de red podían soportar la presión de prueba, y estaban tarados a dicha presión, particularmente en el circuito número 13 de la instalación de climatización de la obra, donde estaba conectado a la red un vaso de expansión que, según el fabricante, solo admite una presión máxima de 8 bar, y que fue el que reventó y provocó graves lesiones a D. Damaso. Su empleadora, la empresa SERVICIOS y CALEFACCIÓN LUCÍA S.L. no está autorizada por la Dirección General de industria para realizar pruebas de estanquidad en instalaciones térmicas de edificios. El trabajador accidentado y el encargado de esta empresa no acreditan poseer la cualificación profesional necesaria para realizar esas pruebas ni se les había impartido formación al efecto y en el momento del accidente no existía supervisión de las operaciones de las pruebas finales de estanqueidad por parte de la empresa CAFOMBRA S.L. ni de la empresa instaladora autorizada, CONFAIRE, S.A, ni del director de la instalación, ni del director de obra o cualquier otra persona en que éste hubiera delegado, y nadie advirtió que se cortaban puntos de fugas en el circuito y la bomba de llenado continuaba aumentando la presión del mismo, lo que produjo que reventara el elemento más sensible, el vaso de expansión.
DUODECIMO.- Que levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social Acta de Infracción nº NUM001, el 13 de agosto de 2008, a la empresa SERVICIOS Y CALEFACCIÓN LUCIA S.L., se aprecia la comisión e diversas infracciones en materia de Prevención de Riesgos Laborales y además de la normativa específica invocada en todos los casos, que se ha vulnerado la normativa de carácter general, artículos 4.2 d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE DEL 29), y artículos 14, 1 °, 2 ° y 3 ° (derecho a la protección frente a los riesgos laborales) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (BOE del 10), de Prevención de Riesgos Laboral y en virtud de lo dispuesto en el artículo 42,3 del citado Real Decreto Legislativo 5/2000 (LISOS), en relación con el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre y el artículo 11.2 del precitado RD 1627/1997 y se propone la imposición de una sanción por un importe total de: 2.046,00 euros. Se declara la responsabilidad solidaria de las empresas citadas en el encabezamiento del acta y las empresas SERVICIOS y CALEFACCIÓN. LUCÍA S.L., CONFAIRE, S.A., CAFOMBRA S.L. en su calidad de subcontratistas y LENA CONSTRUCCIONES, S.A, en su calidad de empresario principal. Se aprecia relación de causalidad entre los hechos que se tipifican corno infracción y las lesiones sufridas por el trabajador accidentado, por lo que se inicia ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de propuesta de recargo en un cincuenta por ciento de las prestaciones de la Seguridad Social, que puedan corresponder al del trabajador accidentado, de acuerdo con lo establecido en Artículo 123 la Ley General de Seguridad Social .
Asimismo aparte, se levantó otra Acta de Infracción (Extranjeros) a la empresa SERVICIOS y CALEFACCIÓN LUCÍA S.L. por carecer el trabajador demandante de preceptiva autorización para trabajar, infracción que se encuentra tipificada como muy grave en el art. 54.1.d) de la LISOS , por lo que se propuso y finalmente impuso una sanción de 6.001 €, cantidad que había de ser incrementada en la cuantía correspondiente a las cuotas de cotización dejadas de ingresar, en su caso 130,26 €. Siendo el total de la sanción 6.131,26 €
DECIMO TERCERO.- Por ulterior resolución del INSS se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo del trabajador demandante y la procedencia del referido recargo (documento nº 4 del ramo del demandante) con cargo a las empresas responsables solidarias SERVICIOS y CALEFACCIÓN. LUCÍA S.L., CONFAIRE, S.A., CAFOMBRA S.L. en su calidad de subcontratistas y LENA CONSTRUCCIONES, S.A. Impugnado judicialmente ese recargo recayó sentencia del Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, el 7 de abril de 2010 (procedimiento 1385/2009 ) en cuyo fallo se desestima la demanda interpuesta por CONFAIRE, S.A. contra INSS, TGSS, CAFOMBRA S.L, D. Damaso, SERVICIOS y CALEFACCIÓN. LUCÍA S.L y LENA CONSTRUCCIONES, S.A., confirmando la resolución administrativa de 13 de mayo de 20099 por la que se declaraba la procedencia del recargo de prestaciones en cuantían del 50 % de todas las prestaciones, sentencia que confirmada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, devino firme al dictarse Decreto por el Tribunal Supremo, el 2 de febrero de 2011 poniendo fin al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa demandante CONFAIRE S.A.
DECIMO CUARTO.- Que tras el accidente referido, se iniciaron en virtud de denuncia de Parte Facultativo, por Auto de 7 de abril de 2008, Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid (Procedimiento Abreviado 2187/2009 ), personándose en las mismas el actor como parte perjudicada mediante escrito registrado el 1 de septiembre de 2008, teniéndosele como personado y parte, mediante Procurador y Letrado, por Diligencia de Ordenación, de 4 de septiembre de 2008(documento nº 12 del ramo del actor).
DECIMO QUINTO.- Que estando en situación de incapacidad temporal (I.T.) desde la fecha del accidente, percibiendo la correspondiente prestación (75 % de 32,83 €/día) mediante resolución del INSS, de 11 de marzo de 2010, se acordaba aprobar a favor del actor una prestación por Incapacidad Permanente Parcial, derivada de accidente de trabajo, con efectos de 10 de marzo de 2010, en cuantía de 23.965,92 € , conforme a una base reguladora de 998,58 € mensuales, declarándose responsable del pago la empresa SERVICIOS y CALEFACCIÓN. LUCÍA S.L. por incumplimiento de su obligación de formalizar el alta en la fecha del accidente, sin perjuicio de su anticipación por parte de la Mutua FREMAP y responsabilidad subsidiaria del INSS.
DECIMO SEXTO.-Que el EVI dictaminó en su propuesta de incapacidad permanente parcial de 9 de febrero de 2010, un cuadro clínico residual siguiente: 'secuelas de politraumatismo con Fx abierta de tibia derecha conminuta, grado III. Fx abierta tibia izquierda, con fragmento en cuña. Fx diafisaria de cúbito y radio izquierdo. Fx diafisaria de 1/3 distal húmero izquierdo. IQX paresia CPE derecho'.
DECIMO SEPTIMO.- Que el demandante fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital Universitario de Getafe, el 17 de marzo de 2008, siendo dado de alta hospitalaria, el 21 de abril de 2008, preciándose en ese momento que las heridas quirúrgicas tenían buen aspecto, con buen tejido de granulación del injerto cutáneo. Realizó tratamiento rehabilitador en planta y gimnasio, consiguiendo buena movilidad de hombro izquierdo y antebrazo, persistiendo limitación sobre todo en la supinación. Movilidad de la rodilla izquierda completo. En la exploración practicada en ese Hospital, de 7 de febrero de 2009, se expone:
'tumefacción difusa leve en tobillo izquierdo. No calor ni rubor. Dolor retromaleolar interno, sobre maléolo medial y menos intenso sobre tendón de Aquiles. Dolor perimaleolar externo. Movilidad conservada'. La radiografía. 'sin evidencia de lesiones óseas agudas'.
Juicio Clínico: 'compatible con tendinitis de tibial posterior'. (informe del 7 de febrero de 2009, documento en el bloque nº 9 del demandante).
DECIMO OCTAVO.- Que en el Informe Forense final remitido al Juzgado de Instrucción nº 34, de 26 de octubre de 2009, se establece y valora un tiempo de curación total de 400 días, de incapacidad total, de 400 días, y como secuelas la existencia de limitación movilidad muñeca (7 puntos); acortamiento MID, 3,5 cm (14 puntos); material de osteosíntesis (10 puntos); pérdida de un diente (1 punto); cicatrices miembros inferiores con pérdida de substancia y cicatrices postquirúrgicas (16 puntos).
DECIMO NOVENO.- Que por la representación procesal del actor como acusación particular se presentó ante el Juzgado de Instrucción nº 34, el 27 de abril de 2011 (documento nº 1 del ramo de LENA, NOZAR y administración Concursal) escrito de acusación contra Isidoro, Tomás , Agueda, Carlota, Cesareo, Constancio y Emiliano por un delito de LESIONES IMPRUDENTES previsto y penado en el art. 152.1.2 del Código Penal en relación con el art. 147.1 del Código Penal , en concurso ideal con un delito CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES del art. 316 y 318 del Código Penal , solicitando se les imponga una pena de 20 meses de prisión , e inhabilitación para el ejercicio de su profesión , oficio. O cargo por un período de un año, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente, escrito en cuyo ordinal sexto se decía que 'En cuanto a la Responsabilidad Civil, al amparo de lo establecido en el artículo 109 y siguientes del Código Penal , los acusados deberán indemnizar a D. Damaso por los daños y perjuicios sufridos, y de acuerdo al Anexo contenido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, la cantidad de 108.633,74 euros' y que 'En atención a lo contenido en los artículos 117 y 120.3 del Código Penal , respectivamente, deberán responder de todas las cantidades como responsables civiles directos las aseguradoras:
- MAPFRE con póliza nº 0960770040849, de las empresas LENA CONSTRUCCIONES y NOZAR S.A.
- ALLIANZ, con póliza nº 023394318, de la empresa CAFOMBRA S.L.
- CASER, con póliza 01038717, de la empresa CONFAIRE.
- GROUPAMA, aseguradora de la empresa SERVICIOS Y CALEFACCIONES LUCIA.
y como responsables civiles subsidiarios las mercantiles:
- NOZAR S.A.
- LENA CONSTRUCCIONES
- CAFOMBRA S.L.
- CONFAIRE.
- SERVICIOS Y CALEFACCIONES LUCIA
Las cantidades señaladas serán incrementadas con los intereses legales previstos en el artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil respecto del acusado y la responsable subsidiaria y los que correspondan por aplicación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro respecto de la Cías. Aseguradoras.'.
VIGESIMO.- Que por Auto del Juzgado de Instrucción nº 34, de 26 de diciembre de 2013, se decreta la apertura del juicio oral, en el presente procedimiento y se tiene por formulada la acusación contra Isidoro, Tomás, Agueda, Carlota Cesareo, Constancio y Emiliano por un delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES y dos delitos de LESIONES IMPRUDENTES, se requiere a los acusados para que en el plazo de una audiencia preste fianza en cantidad de 180.000.- euros para asegurar las responsabilidades pecuniarias que, en definitiva, pudieran imponérsele/s, en cualquiera de las clases señaladas en los artículos 591 y 783.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que 'De dicha cantidad responderá directamente como responsables civiles directos las aseguradoras: GROUPAMA, MAPFRE, ALLIANZ y CABER y como responsable civiles subsidiarios las mercantiles LENA CONSTRUCCIONES , CAYOMBIA, S.L. CONFAIRE Y SERVICIOS DE CALEPACCION LUCIA, conforme a lo dispuesto en los arts. 117 y 120 del Código Penal , a las que se les dará traslado de las actuaciones a los efectos previstos en el art. 84.1 párrafo 1° de la L.E. Criminal NO ha lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa mercantil NOZAR SA., toda vez que el procedimiento no se ha seguido contra la citada entidad, ni contra su Representante Legal'
VIGESIMO PRIMERO.- Que recibidas por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, las referidas Diligencias Previas remitidas, el 1 de julio de 2014 por el Juzgado de Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid - Procedimiento Ordinario - 1224/2019 13 / 30 Instrucción nº 34 de Madrid, se inicia Procedimiento Abreviado 260/2014, por Auto de 17 de julio de 2017, dictándose Auto, el 25 de julio de 2019, en el que con fundamento en la paralización del procedimiento 'sin resoluciones de contenido sustantivo que pueda paralizar la prescripción desde el 1 de julio de 2014 hasta el Auto de 17 de julio de 2017', se declara la prescripción de los delitos por los que se siguen las actuaciones.
VIGESIMO SEGUNDO.- Que PLUS ULTRA - anteriormente denominada GROUPAMA - como aseguradora de la empresa SERVICIOS Y CALEFACCIONES LUCIA S.l. tenía concertada una póliza de responsabilidad civil.(documento nº 1 de su ramo de prueba que se tiene por reproducido) con fecha de efecto 5/11/2007 y vencimiento 5/11/2008, fecha en que la empresa solicitó se cursara la baja en la misma, con un límite de 150.000 €, por víctima, de la que era su tomador la referida empresa en cuyas Condiciones Generales, entre otras, se excluye (2.17) 'daños cuya ocurrencia sea altamente previsible por haberse omitido las medidas de prevención adecuadas; o cuando se haya aceptado, deliberadamente, su eventual ocurrencia al escoger un determinado método de trabajo con el fin de reducir su coste o apresurar su ejecución; o sean realizados por individuos o empresas que carezcan de la licencia fiscal o permiso legal correspondiente'.
VIGESIMO TERCERO.- Que en la fecha en que ocurrió el accidente, ALLIANZ aseguraba la responsabilidad civil de la empresa CAFOMBRA S.L en virtud de la suscripción de una póliza (documento nº 3 de su ramo que se tiene por reproducido) para cubrir riesgos en la actividad de fontanería, fumistería, aparatos sanitarios, sistemas de calefacción y refrigeración, por la suma asegurada de 60.101 €.
VIGESIMO CUARTO.- Que en la fecha en que ocurrió el accidente, CASER aseguraba la responsabilidad civil de la empresa CONFAIRE en virtud de la suscripción de una póliza (documento nº 1 de su ramo que se tiene por reproducido) para cubrir riesgos en la actividad entre otras, de fontanería, calefacción y climatización, cuyas Condiciones Particulares y Especiales establece como riesgos excluidos, entre otros, 'las reclamaciones de trabajadores que no estén dados de alta a los efectos del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trabajo' y 'responsabilidades derivados de conductas calificadas como 'infracciones muy graves' por la Inspección de Trabajo, así como del incumplimiento doloso o reiterado de las normas de Seguridad e Higiene'.
VIGESIMO QUINTO.- Que en la fecha en que ocurrió el accidente, MAPFRE aseguraba la responsabilidad civil de la empresa NOZAR en virtud de la suscripción de una póliza de responsabilidad civil que aseguraba también, entre otras, a LENA CONSTRUCCIONES S.A. , en calidad de subcontratista e interviniente en sus obras, personas físicas o jurídicas y personal adscrito a las obras, concretando el accidente de trabajo como objeto de cobertura, asegurando la responsabilidad civil que pudiera serle exigida al asegurado, 'por los accidentes de trabajo sufridos por los trabajadores incluidos en su nómina y dados de alta en el Seguro de Accidentes de Trabajo...' y la 'Responsabilidad Civil que le sea exigida al asegurado por los accidentes de trabajo sufridos por otros contratistas, subcontratistas propios o ajenos y personal dependiente de todos ellos' (documento nº 1 de su ramo).
VIGESIMO SEXTO.- Que se intentó sin efecto, ante el SMAC, el 11 de octubre de 2019, el acto de conciliación previa, instado el 24 de septiembre de 2019.'
TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 10.03.21.
Fundamentos
PRIMERO:La sentencia de instancia, que estimando parcialmente la demanda formulada por Don Damaso contra las mercantiles NOZAR SA y el administrador concursal de tal mercantil ZUBIZARRETA CONCURSAL, SERVICIOS Y CALEFECCIÓN LUCIA SL, CONFAIRE SA, LENA CONSTRUCCIONES SA, MAPFRE FAMILIAR COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS (CASER), SEGURO GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS SAU, actualmente PLUS ULTRA SA, ALLIANZ CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA condenado a pagar solidariamente al actor la cantidad de 94,455,22 euros en concepto de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido por el actor, a las empresas SERVICIOS Y CALEFACCION LUCIA SL, CAFOMBRA SL y LENA CONSTRUCCIONES SA así como a las aseguradoras demandadas ALLIANZ CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA y MAPFRE FAMILIAR COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA con el límite de 60.101 euros en el caso de ALLIANZ condenando a todos ellos acumuladamente al abono del interés legal del dinero.
Frente a la misma se alza en suplicación la representación procesal de Don Damaso construyendo un único motivo de recurso, sobre la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, destinado al examen del derecho subjetivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador, denunciando como infringido el artículo 20 de la Ley de contrato de Seguro y la jurisprudencia que cita. Sostiene quien recurre que el motivo para entender la incertidumbre sobre la cobertura no sólo es contraria a la doctrina jurisprudencial, sino que no fue alegada por las entidades aseguradoras en ningún momento, por lo que no puede ser manejado tal argumento para exonerar a las demandadas del pago de tales intereses.
Se oponen a la estimación del recurso las entidades aseguradoras ALLIANZ Y MAPFRE argumentando que existían grandes dudas respecto de la responsabilidad y en cuanto a quién deberá asumirla por lo que la sentencia debe ser ratificada en este punto por sus propios argumentos, habiéndose pronunciado el Ministerio Fiscal en este mismo sentido.
Planteado el debate en estos términos hemos de recordar que recuerda la doctrina de la Sala Cuarta en Sentencia de 3 de mayo de 2017 (recud. 3452/2015) que 'el art. 20 LCS contiene una serie de reglas por las que se rige la mora de la aseguradora, debiendo recordar, por lo que aquí interesa, las siguientes: '3.º Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.
4.º La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.
No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100.
(...) 6.º Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.
No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro.
Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.
7.º Será término final del cómputo de intereses en los casos de falta de pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, el día en que con arreglo al número precedente comiencen a devengarse intereses por el importe total de la indemnización, salvo que con anterioridad sea pagado por el asegurador dicho importe mínimo, en cuyo caso será término final la fecha de este pago. Será término final del plazo de la obligación de abono de intereses de demora por la aseguradora en los restantes supuestos el día en que efectivamente satisfaga la indemnización, mediante pago, reparación o reposición, al asegurado, beneficiario o perjudicado.
8.º No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.
(...)10.º En la determinación de la indemnización por mora del asegurador no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 1108 del Código Civil , ni lo preceptuado en el párrafo cuarto del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , salvo las previsiones contenidas en este último precepto para la revocación total o parcial de la sentencia'.
3. La cuestión a dilucidar en el presente caso se ciñe a existencia o no de la justificación que, a tenor del art. 20.8 LCS exoneraría a la aseguradora del recargo por mora. Para apreciar el concepto de causa justificada o no imputable hemos de acudir a la interpretación que viene haciendo la Sala 1ª de este Tribunal Supremo. A este respecto es doctrina consolidada de dicha Sala que, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, 'la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso' ( STS/1ª de 13 junio 2007; 26 de mayo y 20 de septiembre 2011 , 18 junio 2014 y 14 julio 2016 , entre otras)'.
Continúa diciendo la Sala que 'en suma, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo de los intereses de demora. Sin embargo, en la apreciación de esta causa de exoneración, el Tribunal ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados (así, STS/1ª de 4 diciembre 2012 y 5 abril 2016).
Por ello, cuando se aduce la tramitación de un proceso judicial para justificar la demora, habrá de examinarse la fundamentación de tal excusa 'partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada'.
A juicio de la jurisprudencia civilista, ha de descartarse 'que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar' ( STS/1ª de 7 junio 2010 - rec.427/2006 -, 29 septiembre 2010 -rec. 1393/2005-, 1 y 26 octubre 2010 - rec. 1315/2005 y 667/2007 -, 31 enero 2011 -rec. 2156/2006-, 1 febrero 2011 -rec. 2040/2006- y 26 marzo 2012 - rec.760/2009).
Como recuerdan las STS/1ª de 20 enero y 8 febrero 2017 ( rec. 1637/2014 y 2524/2014 , respectivamente), se ha valorado 'como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de la obligación, si bien la jurisprudencia más reciente es aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora cuando la discusión es consecuencia de una oscuridad de las cláusulas imputable a la propia aseguradora con su confusa redacción'. Y, pese a la lógica casuística a la que aboca esta cuestión, acaba resumiendo que es 'criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas ( STS 12 de julio de 2010, RC n.º 694/2006 y STS 17 de diciembre de 2010, RC n.º 2307/2006 ), del mismo modo que no merece tampoco para la doctrina la consideración de causa justificada la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización, cuando se ha visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido ( SSTS de 1 de julio de 2008, RC n.º 372/2002 ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 y 26 de octubre de 2010, RC n.º 667/2007 ), sin perjuicio, como ya se ha dicho, de que la aseguradora se defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado'.
La Sala Cuarta ha abordado la cuestión que nos ocupa entendiendo en algunas ocasiones que, efectivamente, cabía exonerar a la aseguradora de los intereses del art. 20 LCS, mas se daba la circunstancia de que, o bien era controvertida la inclusión del actor en la póliza ( STS/4ª de 15 marzo 1999 -rcud. 1134/1998 -), o la postura inicial de la aseguradora estaba avalada por la interpretación jurisprudencial entonces vigente ( STS/4ª de 18 abril 2000 -rcud. 3112/1999 -), o se discutía la naturaleza común o profesional de la enfermedad resultante ( STS/4ª de 14 noviembre 2000 -rcud. 3857/1999 -), o estaba en discusión la fecha del hecho causante que determinaba la vigencia de la póliza, el cual no quedó fijado hasta que se dictó la sentencia recurrida ( STS/4ª de 26 junio 2001 -rcud. 3054/2000 -). En esa misma línea, se dictaron las STS/4ª de 26 julio 2006 - rcud. 2107/2005 -, 10 noviembre 2006 -rcud. 3744/2005- y 30 abril 2007 -rcud. 618/2006-.
Añadir, que el carácter netamente sancionador de la obligación impuesta en el art. 20 LCS no excluye un aspecto también compensatorio de las consecuencias perjudiciales que el retardo en el percibo de la indemnización comporta para el accidentado.
En el asunto abordado por la Sala en la Sentencia 3 de mayo de 2017 (recud. 3452/2015) 'la entidad aseguradora era cabal conocedora de la concurrencia del accidente y del resultado lesivo del mismo y haberse producido un extenso lapso de tiempo desde el accidente. No se aprecia en este caso complejidad alguna para que por parte de la aseguradora se avanzara una cuantificación económica mínima que, con independencia de la discrepancia ulterior, pudiera servir de elemento a tener en cuenta en el cumplimiento de su obligación. Y, finalmente, ninguna duda cabía a la recurrente sobre su obligación desde la fecha del siniestro, por lo que no es posible aceptar la excusa de la necesidad de conocer el importe final a indemnizar'.
SEGUNDO:Atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial no puede esta Sala más que compartir la conclusión alcanzada por quien recurre, pues resultan acreditados en el caso que nos ocupa los siguientes datos relevantes:
- Que el actor, nacido el NUM000/1979 de nacionalidad colombiana, prestaba servicios, como instalador, por cuenta de la empresa codemandada SERVICIOS Y CALEFACCIÓN LUCIA, S.L. desde 26/02/2008, careciendo de la preceptiva autorización para trabajar, en la obra que esta empresa tenía subcontratada de instalación y puesta a punto de la climatización de un edificio en construcción, destinado a oficinas y aparcamiento público de 14 plantas, sito en la calle Titán, n° 15, de Madrid (hecho probado primero).
- Que Don Damaso sufrió un accidente durante la prestación de los referidos servicios, el día 5 de marzo de 2008, sobre las 13:30 horas, al reventar un vaso de expansión de la instalación de aire acondicionado, construido de acero, que salió proyectado contra él, causándole una fractura de la tibia y el peroné de ambas piernas; herida abierta en la pierna derecha, y fractura del húmero del brazo izquierdo. El accidentado sufrió también pérdida de conciencia, siendo evacuado por - el Servicio de Urgencia al Hospital Doce de Octubre, donde quedó ingresado (hecho probado segundo).
- Que la empresa codemandada NOZAR, S. A. es la promotora de la obra de construcción del referido edificio de 14 plantas, situado en la calle Titán, n° 15, destinado para oficinas y aparcamiento público (hecho probado cuarto).
- Que en la fecha en que ocurrió el accidente, MAPFRE aseguraba la responsabilidad civil de la empresa NOZAR en virtud de la suscripción de una póliza de responsabilidad civil que aseguraba también, entre otras, a LENA CONSTRUCCIONES S.A. , en calidad de subcontratista e interviniente en sus obras, personas físicas o jurídicas y personal adscrito a las obras, concretando el accidente de trabajo como objeto de cobertura, asegurando la responsabilidad civil que pudiera serle exigida al asegurado, 'por los accidentes de trabajo sufridos por los trabajadores incluidos en su nómina y dados de alta en el Seguro de Accidentes de Trabajo...' y la 'Responsabilidad Civil que le sea exigida al asegurado por los accidentes de trabajo sufridos por otros contratistas, subcontratistas propios o ajenos y personal dependiente de todos ellos' (hecho probado vigésimo quinto).
- LENA CONSTRUCCIONES, S.A., es la empresa constructora principal de la citada obra. La empresa comunica la apertura de la actividad a la Dirección General de Trabajo, de la Consejería de Empleo y Mujer de la Comunidad de Madrid con fecha 22 de febrero de 2005, acompañando el Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo y el Proyecto Técnico y Memoria descriptiva de la actividad (hecho probado quinto).
- La empresa CONFAIRE, S.A. - de la que el actor se ha desistido en este proceso declarándosele desistido de su demanda frente a la misma - es la empresa subcontratista de los trabajos de la mencionada obra correspondientes a climatización, ventilación y extracción (hecho probado sexto).
- A la fecha en que ocurrió el accidente, CASER aseguraba la responsabilidad civil de la empresa CONFAIRE en virtud de la suscripción de una póliza (documento no 1 de su ramo que se tiene por reproducido) para cubrir riesgos en la actividad entre otras, de fontanería, calefacción y climatización, cuyas Condiciones Particulares y Especiales establece como riesgos excluidos, entre otros, 'las reclamaciones de trabajadores que no estén dados de alta a los efectos del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trabajo' y 'responsabilidades derivados de conductas calificadas como 'infracciones muy graves' por la Inspección de Trabajo, así como del incumplimiento doloso o reiterado de las normas de Seguridad e Higiene' (hecho probado vigésimo cuarto).
- La empresa CONFAIRE, a su vez, subcontrató, en agosto de 2003, con la también codemandada, CAFOMBRA, S.L., la realización de los trabajos de suministro e instalación de los dispositivos de climatización del edificio. En el contrato se especifica que el contratista suministrará todos los materiales, herramientas, medios auxiliares, mano de obra especializada y Dirección Técnica necesaria para la perfecta ejecución de los trabajos contratados, incluso la limpieza de los mismos (hecho probado séptimo).
- En la fecha en que ocurrió el accidente, ALLIANZ aseguraba la responsabilidad civil de la empresa CAFOMBRA S.L en virtud de la suscripción de una póliza (documento no 3 de su ramo que se tiene por reproducido) para cubrir riesgos en la actividad de fontanería, fumistería, aparatos sanitarios, sistemas de calefacción y refrigeración, por la suma asegurada de 60.101 € (hecho probado vigésimo tercero).
- La empresa CAFOMBRA, S.L. subcontrató a su vez, la realización de trabajos que no se definen documentalmente, con la empresa SERVICIOS Y CALEFACCION LUCIA, S.L. En este contrato se indica igualmente que el contratista suministrará todos los materiales, herramientas, medios auxiliares, mano de obra especializada y Dirección Técnica necesaria para la perfecta ejecución de los trabajos contratados, incluso la limpieza de los mismos. Que en el trabajo que se estaba realizando cuando ocurrió el accidente se estaba empleando una bomba de llenado para comprobar la estanqueidad de las instalaciones, propiedad de CAFOMBRA, S.L., y que las demás herramientas portátiles manuales que se utilizaban, tales como radial, grupo del soldar eléctrico, taladro y llaves grifas son propiedad de la empresa SERVICIOS Y CALEFACCIÓN LUCIA, S.L. con apariencia de que el objeto real del contrato entre CAFOMBRA, S.L. y SERVICIOS Y CALEFACCION LUCIA, S.L. era la cesión de trabajadores (hecho probado octavo).
- Que PLUS ULTRA - anteriormente denominada GROUPAMA - como aseguradora de la empresa SERVICIOS Y CALEFACCIONES LUCIA S.l. , tenía concertada una póliza de responsabilidad civil.(documento no 1 de su ramo de prueba que se tiene por reproducido) con fecha de efecto 5/11/2007 y vencimiento 5/11/2008, fecha en que la empresa solicitó se cursara la baja en la misma, con un límite de 150.000 €, por víctima, de la que era su tomador la referida empresa en cuyas Condiciones Generales, entre otras, se excluye (2.17) 'daños cuya ocurrencia sea altamente previsible por haberse omitido las medidas de prevención adecuadas; o cuando se haya aceptado, deliberadamente, su eventual ocurrencia al escoger un determinado método de trabajo con el fin de reducir su coste o apresurar su ejecución; o sean realizados por individuos o empresas que carezcan de la licencia fiscal o permiso legal correspondiente'.
- Que el 13 de agosto de 2008 el Servicio de Inspección levanta Acta de Infracción a la empresa SERVICIOS Y CALEFACCIÓN LUCIA SL en la que se aprecia la comisión e diversas infracciones en materia de Prevención de Riesgos Laborales y además de la normativa específica invocada y se propone la imposición de una sanción por un importe total de: 2.046,00 euros. Se declara la responsabilidad solidaria de las empresas citadas en el encabezamiento del acta y las empresas SERVICIOS y CALEFACCIÓN. LUCÍA S.L., CONFAIRE, S.A., CAFOMBRA S.L. en su calidad de subcontratistas y LENA CONSTRUCCIONES, S.A, en su calidad de empresario principal. Se aprecia relación de causalidad entre los hechos que se tipifican corno infracción y las lesiones sufridas por el trabajador accidentado (hecho probado décimo segundo).
- Asimismo aparte, se levantó otra Acta de Infracción (Extranjeros) a la empresa SERVICIOS y CALEFACCIÓN LUCÍA S.L. por carecer el trabajador demandante de preceptiva autorización para trabajar, infracción que se encuentra tipificada como muy grave en el art. 54.1.d) de la LISOS, por lo que se propuso y finalmente impuso una sanción de 6.001 €, cantidad que había de ser incrementada en la cuantía correspondiente a las cuotas de cotización dejadas de ingresar, en su caso 130,26 €. Siendo el total de la sanción 6.131,26 € (hecho probado décimo segundo).
- En resolución del INSS se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo del trabajador demandante y la procedencia del referido recargo (documento no 4 del ramo del demandante) con cargo a las empresas responsables solidarias SERVICIOS y CALEFACCIÓN. LUCÍA S.L., CONFAIRE, S.A., CAFOMBRA S.L. en su calidad de subcontratistas y LENA CONSTRUCCIONES, S.A. Tal Resolución fue impugnada judicialmente recayendo sentencia desestimatoria del Juzgado de lo Social no 34 de Madrid, el 7 de abril de 2010 (procedimiento 1385/2009) confirmada por Sentencia de esta Sala que devino forme (hecho probado décimo tercero).
- Por Auto de 7 de abril de 2008, se incoaron Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción no 34 de Madrid (Procedimiento Abreviado 2187/2009) en virtud de remisión de parte de lesiones por el centro hospitalario (hecho probado décimo cuarto).
- La representación procesal del actor como acusación particular se presentó ante el Juzgado de Instrucción nº 34, el 27 de abril de 2011 y presentó escrito de acusación contra Isidoro, Tomás, Agueda, Carlota, Cesareo, Constancio y Emiliano por un delito de LESIONES IMPRUDENTES previsto y penado en el art. 152.1.2 del Código Penal en relación con el art. 147.1 del Código Penal, en concurso ideal con un delito CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES del art. 316 y 318 del Código Penal, interesando que se condenara como responsables de todas las cantidades como responsables civiles directos las aseguradoras:
- MAPFRE con póliza no 0960770040849, de las empresas LENA CONSTRUCCIONES y NOZAR S.A.
- ALLIANZ, con póliza no 023394318, de la empresa CAFOMBRA S.L.
- CASER, con póliza 01038717, de la empresa CONFAIRE.
-GROUPAMA, aseguradora de la empresa SERVICIOS Y CALEFACCIONES LUCIA.
y como responsables civiles subsidiarios las mercantiles:
- NOZAR S.A.
- LENA CONSTRUCCIONES
- CAFOMBRA S.L.
- CONFAIRE.
- SERVICIOS Y CALEFACCIONES LUCIA (hecho probado décimo noveno).
- Por Auto del Juzgado de Instrucción no 34, de 26 de diciembre de 2013, se decreta la apertura del juicio oral (hecho probado vigésimo).
- Recibidas por el Juzgado de lo Penal no 14 de Madrid, las referidas Diligencias Previas remitidas, el 1 de julio de 2014 por el Juzgado de Juzgado de lo Social no 23 de Madrid - Procedimiento Ordinario - 1224/2019 Instrucción no 34 de Madrid, se inicia Procedimiento Abreviado 260/2014, por Auto de 17 de julio de 2017, dictándose Auto, el 25 de julio de 2019, en el que con fundamento en la paralización del procedimiento 'sin resoluciones de contenido sustantivo que pueda paralizar la prescripción desde el 1 de julio de 2014 hasta el Auto de 17 de julio de 2017', se declara la prescripción de los delitos por los que se siguen las actuaciones (hecho probado vigésimo primero).
- Por Resolución del INSS de 11 de marzo de 2010 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo (hecho probado décimo quinto).
De la realidad descrita no puede concluirse que el hecho de no haberse concretado al tiempo de formalizar la denuncia penal el importe de los daños y perjuicios ocasionados para el actor sea obstáculo suficiente para apreciar la concurrencia de la 'complejidad' a que se refiere el apartado octavo del artículo 20 de la LCS, pues las entidades ahora demandadas, pese a conocer el hecho de la producción del siniestro, de su resultado lesivo, así como de la interposición de la correspondiente denuncia penal, no procedieron a consignar importe alguno en concepto de indemnización con independencia de la cuantía que en su día se fijara; siendo incuestionable que el dies a quo para el devengo de los intereses previstos en el artículo 20 de la LCS es el día de la producción del siniestro; con lo que a juicio de esta Sala no es posible admitir la excusa su obligación la necesidad de conocer el importe a indemnizar, ni tampoco el tiempo transcurrido desde el accidente, pues la tramitación del proceso penal interrumpía el acceso a la vía social hasta la definitiva resolución del mismo lo que aconteció por Auto de 25 de julio de 2019. En definitiva, el recurso ha de ser estimado acordando la condena solidaria de las entidades codemandada al abono de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.
TERCERO:Establece el artículo 235.3 de la LRJS que la Sala que resuelva el recurso de suplicación o casación o declare su inadmisibilidad podrá imponer a la parte recurrente que haya obrado con mala fe o temeridad la multa que señalan el apartado 4 del artículo 75 y el apartado 3 del artículo 97, así como cuando entienda que el recurso se interpuso con propósito dilatorio. Igualmente en tales casos, impondrá a dicho litigante, excepto cuando sea trabajador, funcionario, personal estatutario o beneficiario de la Seguridad Social, los honorarios de los abogados y, en su caso, de los graduados sociales colegiados actuantes en el recurso dentro de los límites fijados en el párrafo primero de este artículo. Cuando la Sala pretenda de oficio imponer las anteriores medidas, oirá previamente a las partes personadas en la forma que establezca.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por Don Damaso contra la Sentencia de fecha 2 de JULIO de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de los de Madrid; sobre reclamación de cantidad, y REVOCANDO PARCIALMENTEel Fallo de la Sentencia de Instancia se acuerda que en adelante diga que: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Damaso, contra NOZAR S.A. Administrador Concursal de esta mercantil Zubizarreta Concursal, SERVICIOS y CALEFACCIÓN LUCÍA S.L., CAFOMBRA S.L., LENA CONSTRUCCIONES, S.A, MAPFRE FAMILIAR COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA (CASER), SEGUROS GROUPAMA SEGUROS y REASEGUROS SAU, actualmente PLUS ULTRA SEGUROS S A, ALLIANZ CÍA DE SEGUROS Y RESASEGUROS SA, condeno a pagar solidariamente al actor de 94.455,22 € en concepto de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido en su día, a las empresas demandadas SERVICIOS y CALEFACCIÓN LUCÍA S.L, CAFOMBRA S.L y LENA CONSTRUCCIONES, S.A, así como a las aseguradoras también demandadas ALLIANZ CÍA DE SEGUROS Y RESASEGUROS SA y MAPFRE FAMILIAR COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, con el límite de 60.101 € en el caso de ALLIANZ CÍA DE SEGUROS Y RESASEGUROS SA, condenando a las empresas al abono de los intereses legales devengados proporcionalmente, desde el 24 de septiembre de 2019, hasta la fecha de esta resolución. Se condena a la entidades aseguradoras al abono del interés de demora previsto en el artículo 20 de la Ley de contrato de Seguro devengados desde la fecha del siniestro hasta el momento del efectivo abono de sus respetivas responsabilidades'. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 606/20 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 606/20), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
