Sentencia SOCIAL Nº 1780/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3039/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

12
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1780/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª . LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a doce de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3039/2017, interpuesto por D. Gabino contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada, en fecha 28 de septiembre de 2017, en Autos núm.
671/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Gabino en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSS y la TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28 de septiembre de 2017, por la que desestimando la demanda, absuelve a la citada entidad gestora de las pretensiones en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor D. Gabino con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1972 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 . Su profesión habitual es la de conductor de camión.



SEGUNDO.- Iniciado expediente a fin de ser valorada la capacidad laboral del actor y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayó Resolución administrativa el día 14 de junio de 2016 en la que se deniega al actor cualquier grado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que presenta entidad para ello, y ello sobra la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 7 de junio de 2016, visto el informe médico de síntesis del expediente del trabajador de fecha 3 de junio de 2016.



TERCERO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente Resolución, el actor formula en fecha de 22 de julio de 2016 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta o Total con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por Resolución de fecha 28 de julio de 2016. Presenta demanda con idéntica petición el día 1 de septiembre de 2016.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1,868,24 euros mensuales.



QUINTO.- El actor comporta los siguientes padecimientos: Disminución de la visión en OD secundaria a cicatriz macular sin aclarar. Episodio depresivo moderado, rasgos de la personalidad de vulnerabilidaD.

Electrorretinograma y potenciales evocados visuales realizados con estimulo estructurado tipo damero alternante y angulo de estimulación de 1º del ojo izquierdo en los que se observan parámetros dentro de la normalidaD. Electrorretinograma realizado con estimulo flash en condiciones fotópicas y escotópicas en el que se observa discreta asimetría por presentar menor amplitud la respuesta obtenida al estimular el ojo izquierdo.

En Incapacidad Temporal situación de prórroga hasta el 20 de octubre de 2017 (Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 26 de mayo de 2017).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Gabino , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia dictada en instancia desestimatoria de la demanda a cuyo través el actor solicitaba el grado de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión de conductor de camión en el Régimen General derivada de enfermedad común, interpone recurso de suplicación, el demandante, que dedica el primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS, a solicitar que el hecho probado quinto quede con la siguiente redacción alternativa: 'El actor comporta los siguientes padecimientos: Disminución de la visión en OD secundaria a cicatriz macular sin aclarar. Episodio depresivo moderado, rasgos de la personalidad de vulnerabilidaD.

Electrorretinograma y potenciales evocados visuales realizados con estimulo estructurado tipo damero alternante y angulo de estimulación de 1º del ojo izquierdo en los que se observan parámetros dentro de la normalidaD. Electrorretinograma realizado con estimulo flash en condiciones fotópicas y escotópicas en el que se observa discreta asimetría por presentar menor amplitud la respuesta obtenida al estimular el ojo izquierdo.

En Incapacidad Temporal situación de prórroga hasta el 20 de octubre de 2017 (Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 26 de mayo de 2017).

OD: Luz con estenopeico no mejora. OI: Cuenta dedos a dos metros, con estenopeico no mejora.

En fecha 26/02/2016, los servicios médicos de Almusalud Prevención SL, no apto para el desempeño de su trabajo habitual'.

Invoca para la primera de las adiciones consistente en hacer constar que 'OD: Luz con estenopeico no mejora. OI: Cuenta dedos a dos metros, con estenopeico no mejora', el folio 49 de las actuaciones en el que consta dentro del ramo de prueba de la parte actora informe de revisión de la evolución y curso clínico correspondiente a la fecha de 12 de julio de 2017 de la consulta de Polo Anterior (Cristalino, Glaucoma) del Complejo Hospitalario Universitario de Granada donde viene siendo atendido el actor desde el 2 de diciembre de 2016. Y para la segunda consistente en añadir que 'En fecha 26/02/2016, los servicios médicos de Almusalud Prevención SL, no apto para el desempeño de su trabajo habitual' se remite al folio 48 (entre otros pues se repite dentro del expediente administrativo), en el que figura certificado de dicho Servicio de Prevención de no aptitud del actor para su puesto de trabajo de conductor tras el reconocimiento practicado el 26 de febrero de 2016, estableciéndose en el mismo una periodicidad anual para nuevo examen específico de salud y nueva valoración.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS, exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Y en aplicación de esta doctrina el motivo debe estimarse en parte, al evidenciarse determinados datos de la propuesta sin necesidad de conjeturas o hipótesis, pero haciendo constar que la exploración de la agudeza visual actual data de la revisión de fecha de 12 de julio de 2017 de la consulta de Polo Anterior (Cristalino, Glaucoma) del Complejo Hospitalario Universitario de Granada donde viene siendo atendido el actor desde el 2 de diciembre de 2016, no siendo óbice a su apreciación el que éste último informe este datado con posterioridad a la presentación de la demanda, pues recogen la agravación de unas patologías visuales existentes cuando se tramitó el expediente administrativo, revelando el estudio del Informe Médico de Síntesis de 3 de junio de 2016 que hizo suyo el Dictamen Propuesta del EVI de 7 del mismo mes, que la razón por la que se consideraban las lesiones del demandante como no previsiblemente definitivas, era precisamente la necesidad de aclarar la disminución de la visión del ojo derecho secundaria a cicatriz macular, para lo que resultaba preciso completar los estudios mediante la opinión de la Consulta de Polo Anterior (Cristalino y Glaucoma) del Complejo Hospitalario Universitario de Granada, a donde fue remitido el demandante desde el servicio especialista de Guadix, y debe tenerse en cuenta que el novedoso artículo 143.4 de la LRJS al adicionar la posibilidad de aducir en el proceso respecto de lo alegado en el expediente administrativo, 'los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad', introduce una posibilidad de alegación en vía judicial que se venía admitiendo en términos generales por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así entre otras la STS de 7 de diciembre de 2004 afirma que 'una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - SSTS de 26 de junio de 1986, 30 de junio de 1987 y 5 de julio de 1989- ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero que no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - STS de 30 de abril de 1987 y 23 de septiembre de 1987-'.

Segundo.- Dedica el motivo segundo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, a denunciar la infracción por no aplicación del artículo del art. 137.5 y 4 de la LGSS. En realidad se trata de los artículos 193.1 en relación con los artículos 194. 5 y 4 de la LGSS conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que estaba en vigor al tiempo del presente hecho causante.

Y para ello, hay que partir de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social sigue previendo cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Por ello resulta conveniente recordar aquí, en primer lugar los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982, 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986, y 13 de octubre de 1987).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983, 16 de febrero de 1984, 9 de octubre de 1985, 13 de octubre de 1987, 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

El grado cuya infracción se denuncia de total y que se reclama de manera subsidiaria, aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Y en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta el relato de hechos probados que ha sido modificado, del que resulta que el actor comporta los siguientes padecimientos: Disminución de la visión en OD secundaria a cicatriz macular sin aclarar. Episodio depresivo moderado, rasgos de la personalidad de vulnerabilidaD.

Electrorretinograma y potenciales evocados visuales realizados con estimulo estructurado tipo damero alternante y ángulo de estimulación de 1º del ojo izquierdo en los que se observan parámetros dentro de la normalidaD. Electrorretinograma realizado con estimulo flash en condiciones fotópicas y escotópicas en el que se observa discreta asimetría por presentar menor amplitud la respuesta obtenida al estimular el ojo izquierdo.

En Incapacidad Temporal situación de prórroga hasta el 20 de octubre de 2017 (Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 26 de mayo de 2017).

En fecha 26/02/2016, los servicios médicos de Almusalud Prevención SL, no apto para el desempeño de su trabajo habitual.

Que la exploración de la agudeza visual actual conforme a la cual el actor en el OD: luz con estenopeico no mejora y en el OI cuenta dedos a dos metros y con estenopeico no mejora, data de la revisión de fecha de 12 de julio de 2017 de la consulta de Polo Anterior (Cristalino, Glaucoma) del Complejo Hospitalario Universitario de Granada donde viene siendo atendido el actor desde el 2 de diciembre de 2016. Se revela unan vez completados los estudios, mediante la opinión de la Consulta de Polo Anterior (Cristalino y Glaucoma) del Complejo Hospitalario Universitario de Granada, a donde fue remitido el demandante desde el servicio especialista de Guadix, no sólo una situación previsiblemente definitiva conforme a la definición del art. 193.1 de la LGSS que le impide el desempeño de las competencias y tareas de su profesión de conductor asalariado de camiones para la que ha sido declarado no apto, con lo que está inhabilitado legalmente al no poder obtener el permiso de conducir, dados los altos requerimientos de agudeza visual binocular y campo visual exigible, sino que se ha producido una progresiva perdida de visión irreversible, pues como consecuencia de la maculopatía en el ojo derecho en el que está afecto de escotoma absoluto con lo que ha perdido totalmente la visión, resultando que en el ojo izquierdo tiene una agudeza visual por la que sólo puede contar dedos a partir de 2 metros y que no mejora con corrección, que en aplicación de la escala de Wecker que se sigue utilizando a efectos orientativos por esta Sala, alcanza una puntuación del 59%, y por ende es incardinable el supuesto en el grado de incapacidad permanente absoluta, ya que según la mencionada Escala este grado de incapacidad es reconocible a partir de un porcentaje del > 50 %. Además hemos de recordar, que el actor también llegaría a este grado en aplicación de lo establecido en el artículo 41 d) del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956(derogado, pero aplicado también de forma orientativa, siendo consecuencia y conclusión la revocación de la sentencia recurrida al no haber aplicado correctamente el artículo 193.1 de la LGSS de 2015 en relación con el articulo 194.5 de la LGSS, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, razones todas ellas que han de llevar a la estimación de este motivo y por ende del recurso, naturalmente sin perjuicio de los descuentos que procedan respecto al abono que se le ha venido produciendo al actor de las prestaciones de incapacidad temporal, al haberse acordado hasta el 20 de octubre de 2017 la prórroga de sus efectos económicos.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Gabino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada, en fecha 28 de septiembre de 2017, en Autos núm. 671/2016, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSS y la TGSS, debemos revocando la misma, declarar al nombrado actor afecto de incapacidad permanente absoluta, con derecho a pensión en la cuantía del 100 de la base reguladora, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que en su caso le puedan corresponder y con los efectos económicos que procedan legal y reglamentariamente, condenando al mencionado Instituto a que esté y pase por semejante declaración y al abono de la misma, todo ello con absolución de la TGSS, sin perjuicio de sus obligaciones como Servicio Común.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3039.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3039.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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