Sentencia SOCIAL Nº 1781/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2174/2016 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 Rec. supl. 2174/16
Recursos de Suplicación - 002174/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1781 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 002174/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 26-01-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE VALENCIA , en los autos 001410/2013, seguidos sobre Pensión
de viudedad, a instancia de Dª Natalia , asistida del Letrado D. Rafael Andres Alcayde, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª Trinidad , asistida del Letrado Dª Mª Amparo Meri Llovet, y
en los que es recurrente Dª Natalia , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada
Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda promovida por Natalia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y Dña. Trinidad , absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º.-La demandante Natalia , con DNI núm. , nacida el día NUM000 /1941, contrajo matrimonio en fecha 4 de octubre de 1963 con Indalecio , quien falleció el día 5 de julio de 2013, teniendo tres hijos en común, Berta (nacida el NUM001 /1964), Mauricio (nacido el NUM002 /1966) y Erica (nacida el NUM003 /1971).2º.-En fecha 26 de noviembre de 1990 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Valencia, procedimiento núm. 1165/1990, Sentencia de Separación cuyo fallo establece 'Que estimando la petición formulada por Natalia representado/s por el Procurador D/ña. LOURDES BANON NAVARRO y DE Indalecio debo declarar y declaro la separación de dichos cónyuges. Se aprueba el convenio regulador aportado, suscrito y ratificado por los interesados.'Que el Convenio Regulador de la Separación de los cónyuges de fecha 25 de mayo de 1990, cuyo contenido se da por íntegramente por reproducido, establece que '

QUINTO: Se fija para la esposa y para la hija llamada Erica , la cual aun se encuentra estudiando una pension compensatoria de 40.000.- pts mensuales pagaderas entre los dias uno y cinco de cada mes en la Libreta de Ahorro n° NUM005 en Cajavalencia, Urbana 34.Dicha pensión se fija teniendo en cuenta que la esposa va a percibir al menos una cantidad de 20.000 pt. mensuales por su trabajo a tiempo parcial en una oficina y que la madre con la que convive la esposa tiene una pension por viudedad de 70.000 pts. Mensuales, adaptandose como criterio de revalorizacion las variaciones que experimente la pension del esposo en mas o en menos y que es actualmente de 130.00 pts. mensuales. Fijados los criterios para configurar la pension compensatoria, cualquier variación de las actuales circunstancias, conllevaría en su caso la modificación al alza o a la baja o, incluso, la desaparición de la misma.Igualmente y con independencia de lo anterior, el padre sufragará los gastos derivados de matricula y libros de texto exclusiva y únicamente de la carrera universitaria de Derecho de la mencionada hija Erica '.3º.-En fecha 08/02/1996 se otorga escritura de liquidación de la sociedad de gananciales de D. Indalecio y Dña. Natalia y que se da por reproducida por obrar en el ramo de prueba de la codemandada (doc. 1).4º.-En fecha 1 de octubre de 1996 se dictó, en los autos n° 01208/1996, sobre Divorcio mutuo acuerdo, Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia Número 8 de Valencia cuyo fallo establece 'Que estimando la demanda formulada por el procurador Dña. PILAR IBANEZ MARTI en nombre y representacion de D. Indalecio y con el consentimiento de Dña. Natalia debo declarar y declaro el divorcio de dichos cónyuges y la disolución del matrimonio que habian propuesto que obra en autos, sin hacer expresa imposición de costas'.

Que el 12 de septiembre de 1996 se firmó un acuerdo entre Dña. Natalia y D. Indalecio , cuyo contenido se da por íntegramente por reproducido, en el cual establecen que '

CUARTO.- Se mantiene la ayuda de CINCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTAS (53.300) pesetas, que abona mensualmente D. Indalecio a su esposa como ayuda para sufragar los gastos ocasionados por la manutención de la hija de ambos, Erica .

Dicha ayuda se abonara entre los dias 1 y 5 de cada mes en la Caja de Ahorros de Valencia, cuenta n° NUM004 oficina 0083 (Valencia).En el momento en que Erica obtenga un trabajo retribuido será reducida dicha ayuda a la mitad de la cantidad que perciba en ese momento Dña. Natalia .La anterior cantidad sufrirá anualmente las variaciones correspondientes, teniendo en cuenta el indice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadistica o el Organismo que, en su caso, le sustituya.Esta actualizacion se llevará a cabo a partir de un año de la aprobacion judicial de este convenio.

QUINTO. - Don Indalecio sufragará los gastos derivados de matrícula y libros de texto exclusiva y únicamente de la carrera universitaria de Derecho de su hija Erica .' 5º.-En Resolución del INSS de fecha 27 de noviembre de 2008, le fue aprobada a la actora pensión de jubilación, percibiendo en el año 2013 la cantidad de 631,30 €/mes.6º.-En fecha 02/08/2013 la demandante Dña. Natalia solicitó pensión de viudedad. Mediante comunicación del INSS de fecha de salida 07/08/2013, que se da por reproducida, se indicaba a la actora que que tenia derecho a la pensión de viudedad solicitada por un importe mensual de 470, 19 6, pero que, al ser también perceptora de otra pensión de jubilación con un importe de 631,30€, y ser estas incompatibles entre si, segun lo dispuesto en la disposición transitoria 18 apartado 2° de la LGSS , deberá efectuar opción entre ambas pensiones en el plazo de 10 días. La actora mediante escrito de fecha 29/08/2013 y que se da por reproducido, optó por la pensión de jubilación.El INSS en resolución de fecha de salida 05/08/2013 'Resuelve cancelar con fecha 02- 08-2013 la prestacion de Viudedad por las siguientes causas: 'Por haber ejercitado la opción a pensión mas favorable articulo 122 de la Ley General de Seguridad Social , aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio'. El 19 de septiembre de 2013 interpuso la actora Reclamación Previa contra Resolución de 5 de agosto de 2013 que fue desestimada por resolución de fecha de salida 11/10/2013 y que se da por reproducida.7º.-Se da por reproducido el informe de vida laboral de la actora, destacando, a los efectos del presente procedimiento que:.- A la fecha de la sentencia de separación de 26 de noviembre de 1990 y del Convenio Regulador de la Separación de los cónyuges de fecha 25 de mayo de 1990, la actora no estaba trabajando, si bien el 03/12/1990 comenzó a prestar servicios por cuenta ajena en virtud de un contrato de trabajo a tiempo parcial, con una jornada laboral del 30% de una jornada completa, pasando en junio de 1991 a ser del 66,2%..- A la fecha de la sentencia de divorcio de 1 de octubre de 1996 y del Convenio Regulador de 12 de septiembre de 1996 la actora estaba dada de alta en el RETA como autónoma, actividad de comercio al por menor de textiles, desde 01/03/1995 hasta el 30/06/2000, pasando a prestar servicios por cuenta ajena desde 18/08/2001.8º.- Se da por reproducido el informe de vida laboral de la hija Erica , destacando, a los efectos del presente procedimiento que:.- A la fecha de la sentencia de separación de 26 de noviembre de 1990 y del Convenio Regulador de la Separación de los cónyuges de fecha 25 de mayo de 1990, la citada hija vivía con su madre (la actora) estaba estudiando, y no trabajaba, pues comenzó a prestar servicios para el CORTE INGLÉS el 07/12/1991..- A la fecha de la sentencia de divorcio de 1 de octubre de 1996 y del Convenio Regulador de 12 de septiembre de 1996 Erica , seguía estudiando, siéndole expedida el título de Licenciada en Derecho el 20/10/2005, y continuaba viviendo con su madre. En esas fecha no trabajaba si bien percibió subsidio de desempleo desde 01/02/1993 a 30/05/1993, comenzando a trabajar por cuenta ajena desde el 09/07/1997.9º.- Erica ha suscrito diversos contratos de arrendamiento de vivienda desde marzo de 2009 a marzo de 2013 que por obrar en el ramo de prueba de la actora (docs. 85 a 102) se dan por reproducidos.10º.-Se dan por reproducidos los datos fiscales de Erica correspondientes a los años 2010 a 2013 por obrar en el ramo de prueba de la actora (docs. 47 a 84), destacando los siguientes: .- Año 2010:Rendimientos íntegros del trabajo (brutos): 21.261,13€.Base Imponible: 17.848,25€..- Año 2011:Rendimientos íntegros del trabajo (brutos): 18.792,92 €.

Base Imponible: 15.204,10€..- Año 2012:Rendimientos íntegros del trabajo (brutos): 21.662,32€.Base Imponible: 18.064,76€..- Año 2013:Rendimientos íntegros del trabajo (brutos): 20.237,74€.Base Imponible: 17.118,08€.11º.-El causante D. Indalecio ingresaba mensualmente en la cuenta de Dña. Natalia desde, al menos, enero de 2010 la cuantía de 320,34 €/mes, bajo el concepto 'abono varios', siendo su último ingreso el del día 03/07/2013 (docs. 11 a 44 del ramo de prueba de la actora).

12º.- D. Indalecio constituyó pareja de hecho con Dña. Trinidad , registrándose en fecha 30/04/1999 en el registro de parejas de hecho de la Comunidad Valenciana, contrayendo matrimonio el 23/02/2001 (docs.

2 y 3 del ramo de prueba de Dña. Trinidad ).13º.- En fecha 24/07/2013 Dña. Trinidad solicitó pensión de viudedad. La Entidad Gestora resolvió con fecha de salida 31/07/2013 reconocerle la pensión de viudedad con una base reguladora mensual de 701,75 €, efectos de 01/08/2013 y con un porcentaje del 52% de la base reguladora.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Natalia , habiendo sido impugnado por la representación letrada de la codemandada Dª Trinidad . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, frente a la sentencia que desestima su demanda en la que solicita se declare su derecho a la pensión de viudedad solicitada y su compatibilidad con la pensión de jubilación, y se le abone la pensión de viudedad junto con la de jubilación por importe de 320,24 euros al mes desde el 5-julio-2013.

2. El primer motivo del recurso se redacta al amparo del art. 193-b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revisión del hecho probado decimotercero, a fin de que se adicione la siguiente frase, '... siendo la pensión mensual de 861,80 euros', en base al documento 6 y 7 de la codemandada y expediente administrativo.

El documento en que se apoya consiste en la resolución del INSS en la que, además de los datos que ya se citan en el hecho impugnado, consta: 'Pensión inicial: 364,91. Revalorizaciones: 469,89. Suma de abonos: 861,80€. Retención IRPF: 38,52. Importe liquido: 823,28', por lo que en estos términos se admite la adición.



SEGUNDO .- 1. En el segundo motivo, al amparo del art. 193-c) de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el art. 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social , actual art. 220.1, y STS de 29-1-14, rcud. 743/13 , de 30-1-14, rcud. 991/12 , de 17-2-14, rcud. 1822/13 , de 6-5-14 , rcud. 1344/13, de 3-2-15 , rcud. 3187/13 , y de 12-2-16 , rcud. 2397/14 . Sostiene el recurrente que la actora tiene derecho a la pensión de viudedad, que deben interpretarse conjuntamente las cláusulas tercera y quinta del Convenio regulador de separación de 25-5-90, que excluye pensión para los hijos, y fija para la esposa y la hija Erica , que se encuentra estudiando, una pensión compensatoria de 40.000 pesetas mensuales, teniendo en cuenta que la esposa va a percibir al menos una cantidad de 20.000 pesetas mensuales por su trabajo a tiempo parcial y que la madre con la que vive la esposa tiene pensión de viudedad de 70.000 pesetas mensuales, que el padre sufragara los gastos derivados de matricula y libros de texto exclusiva y únicamente de la carrera universitaria de Derecho de la mencionada hija Erica , asimismo la cláusula segunda establece que no cabe hablar de pensión para los tres hijos del matrimonio, y en la cláusula cuarta se mantiene la ayuda de 53.000 pesetas que se abona mensualmente a la esposa como ayuda para gastos en la manutención de la hija Erica , y cuando Erica obtenga trabajo retribuido se reducirá a la mitad la cantidad que perciba en ese momento la actora. Por lo que la cantidad que percibía la actora es una pensión compensatoria, que el causante le abonó hasta dos días antes de su fallecimiento el 5-7-13, 320,34€, pues la hija Erica , de 41 años de edad, trabaja desde 1998, lo que conlleva el derecho de la actora a la pensión de viudedad, que es compatible con la pensión de jubilación, art. 13 OM 13-2-67.

2. El articulo 174.2 de la LGSS , en su redacción vigente a la fecha del hecho causante, dice: ' En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aún no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el apartado siguiente .'.

3. De la relación de hechos declarados probados, con la adición admitida, se constata que a la fecha de la separación matrimonial de la actora se estableció una pensión compensatoria a favor de la actora y de su hija Erica de 40.000 pesetas/mes, sin que conste en que proporción de dicha cuantía se compensa a la actora, y a partir del divorcio, en octubre-1996, liquidada ya la sociedad de gananciales, se acordó mantener la ayuda de 53.300 pesetas/mes, 'como ayuda para sufragar los gastos ocasionados por la manutención de la hija de ambos, Erica ', debiéndose tener en cuenta que a dicha fecha, la actora estaba dada de alta como autónoma y su hija Erica seguía estudiando y convivía con su madre. De lo que se deduce que a partir de la fecha del divorcio no se pactó ya el abono de pensión compensatoria alguna a favor de la actora, por lo que, con independencia de que el causante no solicitase modificación de medidas y siguiese abonado la pensión, sin reducción de cuantía, aún cuando su hija Erica comenzó a trabajar en julio-1997 (con unos rendimientos íntegros anuales desde 2010 de unos 20.000€), la actora, pensionista de jubilación, no cumple con los requisitos legales para ser beneficiaria de pensión de viudedad, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, el recurso deberá desestimarse.



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Natalia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 13 de los de Valencia, de fecha 26-enero-2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2174 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.