Sentencia SOCIAL Nº 1781/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1327/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01781/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003309
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001327 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000564 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Esmeralda , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Esmeralda , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Sentencia nº 1781/18
En OVIEDO, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL,
formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001327/2018, formalizado por el Letrado D. MANUEL RODRIGUEZ
VELAZQUEZ, en nombre y representación de Esmeralda , y por el Letrado de la Seguridad Social en nombre
y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número
108/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000564/2017, seguidos a instancia de Esmeralda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/ la Ilmo/
a Sr/Sra Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Esmeralda presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 108/2018, de fecha dieciséis de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º .- La demandante Dª. Esmeralda , nacida el NUM000 -67, figura afiliada al Régimen Especial de Empleados del Hogar con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Empleada de Hogar.

2º .- La actora pasó el 20-01-17 a la situación de Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común, desde la que promovió actuaciones administrativas encaminadas a que se la declarase afectada de una invalidez permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 30-03-17, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 21-03-17, que la demandante no estaba afectada de Incapacidad Permanente alguna; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad Reclamación Previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 12-06-17.

3º .- La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Lumbalgia crónica secundaria a hernia discal cronificada L5-S1 y discopatía degenerativa L4-L5'.

4º .- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 390,67 euros mensuales y la fecha de efectos al 22-03-17.

5º .- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la acción ejercitada con carácter principal en la demanda formulada por Dª. Esmeralda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre declaración de Incapacidad Permanente Absoluta, y estimando la acción subsidiaria ejercitada, debo declarar y declaro a la demandante afectada de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual derivada de ENFERMEDAD COMUN, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 390,67 euros mensuales, sin perjuicio de los incrementos y mejoras legales, condenando a las partes demandadas a estar y pasar por tal declaración, y al citado Instituto a abonar a la demandante la circunstanciada prestación con efectos al 22-03-2017.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Esmeralda , y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolos posteriormente. El recurso del INSS fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por la actora la declara afectada de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de empleada de hogar derivada de enfermedad común, y con derecho a percibir, con efectos desde el 22 de marzo de 2017, una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 390,67 euros mensuales. Frente a dicha sentencia interponen sendos recursos de suplicación ambas partes litigantes, por un lado la demandante, que interesa se le declare afectada del grado de Incapacidad Permanente Absoluta con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100%. Por su parte, en el recurso formulado por la Entidad Gestora codemandada, se interesa que no estando la demandante afectada del grado de incapacidad permanente total reconocido en la sentencia de instancia sea revocada la misma.

Entrando en el análisis de los recursos, es obvio, que procede analizar en primer lugar el motivo del recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandante y que está encaminado a la revisión del relato de hechos probados, para que quede definitivamente configurado el mismo previamente al examen de los motivos de censura jurídica formulados en uno y otro recurso.

En el motivo de suplicación que se formulan en dicho recurso al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa por la representación letrada recurrente la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, que es el relativo a la situación patológica de la demandante, pretendiendo que su contenido se sustituya por el siguiente texto alternativo que indica en el escrito de formalización (quedando marcado en negrita la variación respecto del original): 'La actora presente el siguiente cuadro cínico residual: 'Lumbalgia crónica secundaria a hernia discal cronificada L5-S1 y discopatía degenerativa L4-L5 con frecuentes reagudizaciones que la incapacitan para diferentes ABVD y dificultan de forma importante el desempeño de algunas actividades más complejas como la limpieza del hogar, etc. Todos los tratamientos que recibe son sintomáticos y paliativos.

Además presenta un dolor lumbar crónico derivado de unas secuelas postquirúrgicas de la intervención realizada en el año 2002 en el espacio L5-S1, con una pequeña HD añadida en el espacio L4-L5. Traumatología informó en febrero de 2017 que la actora presenta una patología lumbar que le impide realizar actividades de gran exigencia funcional a ese nivel pautándose infiltraciones epidurales por considerar de dudosa eficacia la solución quirúrgica; en mayo de 2017 el mismo servicio ya se decantó por la procedencia de una artrodesis en L5-S1, la que se llevó a cabo en octubre de 2017, valorándose la posibilidad de ampliar la fijación al disco L4-L5; actualmente está a tratamiento con opioides'.

En apoyo de tal pretensión se señalan los informes médicos de los folios 136, 139, 141 y la documental de la receta electrónica obrante al folio 145 de los autos.

En relación con tal revisión solicitada resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación.

El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' (Sentencia de 14-7- 95), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Partiendo de tales consideraciones la modificación solicitada por la recurrente no resulta atendible pues los documentos invocados en su apoyo no vienen a poner de manifiesto, de forma directa, concluyente e inequívoca, la realidad de error alguno, toda vez que el cuadro declarado probado en el ordinal tercero por el Juzgador de instancia encuentra pleno apoyo en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (folio 83) y en el informe médico de síntesis (folios 76 a 78), por lo que la decisión del juzgador no se demuestra errónea, y en consecuencia la pretensión de la recurrente de sustituir tal convicción judicial no resulta atendible. A ello cabe añadir como el texto que se pretende incorporar en el párrafo final del que es propuesto por la recurrente ya resulta recogido por el Juzgador de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia en la que viene a reconocer como hechos probados, no obstante su emplazamiento en dicho lugar, que la demandante presenta dolor lumbar crónico derivado de unas secuelas postquirúrgicas de la intervención realizada en el año 2002 en el espacio L5-S1 con una pequeña hernia discal añadida en el espacio L4-L5; que traumatología informó en febrero de 2017 que la actora presentaba una patología lumbar que le impedía realizar actividades de gran exigencia funcional a dicho nivel pautándosele infiltraciones epidurales por considerar dudosa la solución quirúrgica; que en mayo de 2017 dicho servicio ya se decantó por la procedencia de una artrodesis en L5-S1 que se llevó a cabo en el mes de octubre de 2017, y como la demandante actualmente se encuentra a tratamiento con opioides.



SEGUNDO.- Ya en relación con los motivos formulados por la vía que habilita el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el recurso interpuesto por la demandante su representación letrada denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 193 y 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre en relación con lo establecido en su disposición transitoria vigésima sexta , alegando que el estado a valorar de la actora es el que presentaba al momento del juicio, y que las dolencias que la misma presenta no permiten inferir la existencia de una capacidad real de trabajo valorable en los mínimos términos efectivos de empleo, siendo que su situación médica y las limitaciones evidencian una sustancial limitación para el desempeño de las actividades laborales incluso livianas y sedentarias, solicitando ser declarada afectada de una incapacidad permanente absoluta con derecho a las correspondientes prestaciones y con fecha de efectos del 22 de marzo de 2017. Por su parte por la Entidad Gestora recurrente se denuncia la vulneración del artículo 194.4 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción que le ha dado la disposición transitoria vigésima sexta de dicho texto legal , alegando que el cuadro patológico que afecta a la actora no puede ser considerado tributario de invalidez permanente total, ya que la patología que se objetiva a la fecha del hecho causante no supone secuelas que le impidan de forma permanente hacerse cargo de las tareas de su profesión habitual de empleada de hogar.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que según el artículo 194.1 c ) y 5 de la vigente LGSS aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre en relación con lo establecido en su disposición transitoria vigésima sexta se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc. Por su parte, el artículo 194.1 b) 2 y 4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social considera la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta.

En el presente supuesto, permaneciendo inalterado el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, y del que necesariamente ha de partir la Sala, no cabe considerar que se haya incurrido por el Juzgador de instancia en ninguna de las infracciones normativas denunciadas, pues se ha de concluir que el cuadro que afecta a la trabajadora demandante es susceptible de encuadrarse en el grado de incapacidad permanente total que le ha sido reconocido, sin que el mismo pueda hacerla tributaria del superior grado de invalidez solicitado.

En efecto hay que tener en cuenta que el cuadro declarado probado pone de manifiesto que la demandante padece una lumbalgia crónica secundaria a hernia discal cronificada en L5-S1, presentando secuelas postquirúrgicas de una intervención que ya le había sido realizada en dicho espacio, así como una pequeña hernia en el espacio L4-L5, estando constado en el relato fáctico de la sentencia de instancia como tal patología lumbar le impedía la realización de actividades de gran exigencia funcional a dicho nivel, lo que vino a determinar la realización de una artrodesis en el espacio L5-S1 (previamente ya intervenido), que indicada en el mes de mayo de 2017 por el servicio de traumatología ha sido efectuada en el mes de octubre siguiente, y que como refiere el Juzgador de instancia tiene como finalidad la misma más que recuperar la capacidad funcional de la trabajadora, quien en todo caso deberá de evitar las sobrecargas lumbares, el suprimir o aminorar la clínica dolorosa, debiendo de tenerse en cuenta al respecto como en la sentencia de instancia está recogido que la demandante incluso actualmente sigue a tratamiento con opioides.

Pues bien, esta situación patológica descrita viene a confirmar la incompatibilidad que existe de ese cuadro con el desempeño de los cometidos laborales de la actora como empleada de hogar al precisar su desarrollo de requerimientos de carga de la columna dorsolumbar de considerable intensidad, y que, como así se concluyó en la sentencia de instancia, no resultaba ser compatibles con su estado de salud ni a la fecha del hecho causante en que ya existía una limitación funcional relevante a nivel lumbar, que en cierto modo era previsiblemente definitiva y de recuperación laboral incierta, por tratarse de una hernia discal cronificada en un espacio que ya había sido previamente intervenido, lo que permite la aplicación de lo dispuesto en el artículo 193.1 de la LGSS al presentar la trabajadora reducciones funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, y de recuperación laboral incierta, ni tampoco resultaban compatibles en el momento de celebrarse el juicio, lo que incluso se viene a reconocer también por el propio juzgador de instancia. Sin embargo la situación descrita en el relato de la sentencia de instancia no permite apreciar que el cuadro que la demandante presenta la haga tributaria del superior grado de invalidez por ella pretendido, al no resultar acreditado, ni tan siquiera a la fecha de celebración del juicio, un cuadro clínico que por la entidad de sus manifestaciones resulte ser incompatible con el desempeño de todo tipo de trabajo, conservando en realidad la misma una aptitud laboral más que suficiente para el desempeño de trabajos livianos y sedentarios ajenos a los requerimientos anteriormente indicados, los cuales puede desempeñar en condiciones adecuadas de eficacia y rendimiento.

Lo expuesto determina la desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por una y otra parte litigantes, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Esmeralda y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en autos seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.