Sentencia SOCIAL Nº 1781/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1417/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01781/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0004122
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001417 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000679 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Paloma
ABOGADO/A: GEMA GARCIA RIVERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 1781/19
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª

CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001417/2019, formalizado por la LETRADA Dª GEMA GARCIA RIVERO, en
nombre y representación de Dª Paloma , contra la sentencia número 219/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000679/2018, seguidos a instancia de Dª Paloma
frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL DE ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Paloma presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 219/2019, de fecha ocho de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º) Doña Paloma , nacida el NUM000 de 1973, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión la de cocinera.

El 27 de abril de 2016 inicio un proceso de Incapacidad temporal derivado de enfermedad común, tras causar alta por agotamiento de IT el 23 de octubre de 2017. Extinguido el proceso de incapacidad temporal por agotamiento máximo de 545 días se comunica que el EVI ha propuesto demorar la calificación de la incapacidad permanente, atendiendo a la situación clínica del interesado y su capacidad laboral.

2º) Iniciadas actuaciones administrativas en materia de invalidez, por resolución de 2 de mayo de 2018 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social se declaró que la demandante no estaba afectada de una incapacidad permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

3º) Presenta la actora: Colitis ulcerosa (E3-S2 en la clasificación de Montreal). Clínica ansioso depresiva.

A la exploración física en el EVI en fecha 23 de abril de 2018: C.O.C. Aspecto y discurso normales.

4º) La reclamación previa fue desestimada en Resolución de fecha 12 de julio de 2018.

5º) La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 678,09 euros mensuales'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda presentada por doña Paloma contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, absuelvo a éstos de las pretensiones en su contra deducidas en la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Paloma formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 31 de mayo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de julio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Paloma recurre la sentencia que desestima la demanda en materia de prestaciones de incapacidad permanente absoluta, en otro caso total para la profesión de cocinera, incluso en el importe de la base reguladora de la prestación económica. Utiliza los cauces de recurso previstos en el artículo 193 letras b y c LRJS.

Solicita la revisión del hecho probado 2º para sustituirlo por este texto ' la actora padece colitis ulcerosa por intolerancia/complicaciones de los tratamientos. En mayo de 2018 la enfermedad estaba activa con episodios de diarrea, con urgencia, que le obligan a ir al baño en múltiples ocasiones, presentando además dolores articulares en probable relación con artritis asociada a la colitis'. Apoya la revisión en los documentos de los folios 62, 206, 212, 234 vuelto y 240, informes médicos emitidos en mayo de 2018 y abril de 2019, que dice erróneamente valorados por la sentencia de instancia. Argumenta que la revisión permitirá valorar si la trabajadora padece o no impedimentos reales y suficientes para privarla de las condiciones necesarias cara a realizar el trabajo, si existe correlación entre sus limitaciones y los requerimientos físicos y psíquicos de las tareas que debe realizar en su actividad laboral o profesional.

La sentencia de instancia dedica el hecho probado 2º al expediente administrativo de valoración y a la resolución final del INSS denegatoria de la prestación de incapacidad permanente. La absoluta falta de correspondencia entre los hechos que recoge ese ordinal y los que pretende introducir la recurrente pone de manifiesto la inexistencia de error en la Juez de instancia que haya de corregir el recurso de suplicación.

Interesa la revisión del hecho probado 3º, cuyo texto quiere sustituir por este ' presenta la actora colitis ulcerosa E3-S2 en la calificación de Montreal y probable artritis asociada a colitis ulcerosa. Linfadenitis granulomatosa.

Rotura fibrilar en pantorrilla izquierda el 9/11/2017. Cervicoartrosis. Neuralgia postherpética. Clínica ansioso depresiva'. Apoya la revisión en 13 informes médicos, incluido el informe médico de síntesis, que identifica con servicios de procedencia y fechas, además señala los folios de incorporación (62 y 206, 65, 134, 139, 144 y 145, 148, 155, 162, 175, 177, 180, 192, 199 y 234). Argumenta que con la revisión se recogen expresamente las dolencias y secuelas que padece la actora, evidenciando así el error advertido, sin necesidad de acudir a conjetura, suposición o interpretación alguna.

El simple número de informes médicos que utiliza la recurrente para la revisión entraña una labor de valoración de la prueba que no procede efectuar en el recurso de suplicación, pues en ello se suplantaría a la Juez de instancia, única competente para valorar la prueba aportada, para elegir de entre las numerosas opiniones médicas aquella que considere más objetiva, imparcial o con mayor valor probatorio.

El hecho probado 3º describe qué clínica presenta la trabajadora, una colitis ulcerosa en estadio E3-S2 en la clasificación de Montreal y otra ansioso depresiva, sin que ello incida en el aspecto y el discurso de la trabajadora, que se advierten normales. El hecho se completa con datos de valor fáctico en el fundamento jurídico 2º, donde califica la colitis de moderada, tratada con corticoides, clínica en remisión llegado el mes de mayo de 2018 con determinada medicación, crónica, con alternancia de periodos de actividad y periodos de remisión, un curso en brotes que no descubre un cuadro permanente que impida el ordinario desempeño del trabajo habitual; clínica ansioso-depresiva carente de intensidad, sin desconexión de la realidad, ni afectación de la voluntad y las facultades superiores. Ese es el cuadro sobre el que se resolverá el recurso.

Solicita la revisión del hecho probado 5º, para sustituirlo por este texto ' realizadas tareas inspectoras, con fecha de 25 de mayo de 2017, se levanta acta de liquidación de cuotas, declarada definitiva por resolución de 11 de septiembre siguiente, por el periodo comprendido desde enero de 2015 hasta octubre de 2016, fijando la base reguladora de cotización en 1.189,91€ mensuales, por lo que la base reguladora de la prestación solicitada asciende a 38,26€ diarios'. Apoya la revisión en los folios 15, 17, 19, 21 a 45, 47, 48 y 51, 58 a 56, 57 y 232, de entre los que identifica la resolución que aprueba prestaciones de desempleo de julio de 2018, certificado de empresa a efectos de solicitud de prestaciones de desempleo, sentencia sobre base de cotización del periodo enero 2015 a octubre 2016 y acta de liquidación de cuotas de ese mismo periodo. Argumenta que dicha modificación afecta directamente al importe de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en alguno de los grados que reclama.

En el hecho probado 6º la sentencia recoge el importe de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta o total por enfermedad común. En las últimas líneas de la fundamentación jurídica de la sentencia encontramos que se está a la base reguladora calculada por el INSS ' al no acreditar la actora la existencia de un error en su computación, como es la existencia de una cotización posterior no contemplada'.

El relato de hechos probados no es el lugar adecuado para fijar el importe de la base reguladora de prestaciones, cuando esta no se fija de conformidad por las partes y constituye un elemento en discusión.

La parte puede pretender la inclusión en hechos probados de los datos numéricos que permitan efectuar el cálculo de la base reguladora, para fijarla en la fundamentación jurídica conforme corresponde a las reglas jurídicas. En este caso la recurrente quiere sustituir el importe de la base reguladora fijado en la sentencia por otro, del que no ofrece los elementos necesarios para el cálculo, hasta tal punto desconsidera las normas de cálculo que en este apartado del motivo de recurso y en el último de censura jurídica pretende que se fije la base reguladora en el que es importe mensual de la base de cotización del periodo enero de 2015 a octubre de 2016 (1.189,91€) según acta de liquidación de cuotas, y desde ese importe mensual llega a una base diaria de 38,26€, cual si fuera la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal. Tan defectuosa forma de plantear la revisión hace del motivo una causa de desestimación, pues de un lado no cabe fijar en el hecho probado 6º la base reguladora que indica la recurrente, de otro el añadido sobre acta de liquidación de cuotas de Seguridad Social por sí solo no es un elemento que permita después calcular la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en cualquiera de los grados solicitados. El artículo 197 LGSS indica que la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común se determinará conforma a unas normas, entre otras, que se hallará el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante.

Conocer tan solo las bases de cotización del periodo 2015/2016 no es suficiente, cualquiera que sea el importe de las mismas.



SEGUNDO.- A través del examen de las normas sustantivas la recurrente solicita la revocación de la sentencia por infracción de los artículos 3.1.a) y 5.1.b) del RD 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, en relación con los artículos 170.2 y 193.1 del RD Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS. Argumenta que la sentencia se centra en el informe médico de síntesis, obvia los informes emitidos en el servicio digestivo de determinado centro hospitalario; que la trabajadora presenta importantes limitaciones en su vida personal, social y laboral; que las actuaciones administrativas no han sido correctas y no han examinado la situación real de incapacidad de la recurrente; que la situación clínica llegado el mes de abril de 2018 no había variado respecto del que la trabajadora presentó a lo largo del periodo de incapacidad temporal, motivo suficiente para reconocer la incapacidad permanente por efecto de unas lesiones que tienen carácter indefinido.

Denuncia también la infracción de los artículos 193.1, 194.1.b) y c), 2. 4 y 5 LGSS, en relación con la DT 26ª, y el 12.2 y 3 de la Orden de 15/4/1969. Insiste en el contenido de los informes médicos procedentes del servicio de digestivo sobre diagnóstico de colitis ulcerosa recurrente, en proceso activo, al que suma dolores articulares en probable relación con la misma, que en conjunto limitan en lo personal, lo social y lo laboral e impiden la incorporación al trabajo en general y en el habitual.

Añade una tercera censura jurídica por infracción de los artículos 22, 23.1 y 27 RD 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Cotización y Liquidación de otros derechos de Seguridad Social; los artículos 12, 42, 64 y 65.1 y 2 RD 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación, en relación con los artículos 18, 19.1, 24.1, 34.1.b) y 2, 141.1, 144, 145, 147.1, 149, 168 y 197.1.a) y b) LGSS; artículos 4.2.f y g), 12.4.a), 34.5 y 35..5 ET; los artículos 9, 13, 14, 15, 22 y 23 del convenio colectivo de hostelería para el Principado de Asturias, para argumentar que se incrementó la cotización del periodo 2015/2016, que obliga a calcular de nuevo la base reguladora, que por su parte fija en 38,26€ día.

La sentencia de instancia informa de un proceso de incapacidad temporal que la trabajadora inició en abril de 2016 por enfermedad común, agotados 545 días en esa situación pues el Equipo de Valoración de Incapacidades demoró la calificación en atención a la situación clínica de la trabajadora y su capacidad laboral, para finalmente dictar resolución en mayo de 2018, que no reconoce grado de incapacidad permanente.

Los artículos 3.1.a) y 5.1.b) de RD 1300/1995 se refieren a las funciones del Equipo de Valoración de Incapacidades y a la instrucción del procedimiento para la valoración de la incapacidad. No son preceptos que viertan efectos en la decisión judicial que desestimó la demanda.

El artículo 170.2 LGSS contiene determinadas reglas de competencia sobre los procesos de incapacidad temporal, una situación protegida en el sistema de Seguridad Social que no guarda relación con la pretensión de incapacidad permanente, con menos si como deja declarado probado la sentencia de instancia el procedimiento se inició desde el agotamiento de 545 días en incapacidad temporal, incluido el agotamiento de los primeros 365 días a los que se refiere ese precepto. En la medida en que el contenido del precepto no incide en la sentencia de instancia, no cabe estimar vulneración normativa como la denunciada en el recurso.

El artículo 193 de LGSS dispone que en la modalidad contributiva es incapacidad permanente la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médica, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. El 194 indica que esta clase de incapacidad se calificará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, que reglamentariamente se establezca, teniendo en cuanta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. Este precepto deja a desarrollo reglamentario la lista de enfermedades, la valoración de las mismas y la determinación de los distintos grados de incapacidad. La Disposición Transitoria vigésima sexta señala que hasta que no se desarrolle reglamentariamente el artículo 194, la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa, se calificará de absoluta cuando inhabilite al trabajador por completo para toda profesión y oficio; de total para la profesión habitual cuando le inhabilite para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

La incapacidad permanente absoluta tiene tan elevado alcance, que deja a quien la padece imposibilitado para realizar cualquier tipo de trabajo, entendido éste como dedicación constante, esforzada y comprometida con la obtención de un rendimiento adecuado en términos productivos. Es el resultado de uno o varios menoscabos en la salud del trabajador, que no remiten pese a pasar por los tratamientos al uso y que generan síntomas o manifestaciones concretas, que proyectan los efectos sobre su funcionalidad, de modo que desaparecen en él toda aptitud física y/o psíquica para mantenerse en activo. Es pues la consecuencia de combinar enfermedades permanentes y capacidad real de trabajar. La sentencia de instancia la descarta, ni siquiera aprecia circunstancias objetivas susceptibles de anular la capacidad para el trabajo habitual en trabajadora con enfermedad inflamatoria intestinal moderada, que aunque crónica cursa con brotes, el último en remisión llegado el mes de mayo de 2018, además de una alteración anímico- emocional sin mayor intensidad ni repercusión en el desenvolvimiento diario y cara a afrontar las funciones básicas de su profesión. En el cuadro clínico que contempla la sentencia de instancia se reproduce el juicio diagnóstico y la valoración que aparece en el informe médico de síntesis fechado el 23 de abril de 2018. Ello pone de manifiesto que la sentencia tomó para sí el parecer del médico evaluador, lo que nos permite considerar las conclusiones del mismo, un apartado del informe médico de síntesis que habla de paciente en incapacidad temporal desde el mes de abril de 2016, en demora para la calificación de la incapacidad permanente desde el mes de noviembre de 2017, si bien no por un solo diagnóstico, pues a la colitis ulcerosa sumó linfadenitis granulomatosa, rotura fibrilar en pantorrilla izquierda en noviembre de 2011, cervicoartrosis, neuralgia postherpetica y probable artritis asociada a colitis ulcerosa. Observamos que no todas esas patologías conforman el cuadro clínico residual, que el médico evaluador reduce a dos, la colitis y la alteración de la salud mental, pues están en aquella relación de patologías como acontecimientos que dieron lugar a tan largo proceso desde el inicio de la incapacidad temporal hasta la calificación de la incapacidad permanente. Esa circunstancia no solo explica la prolongación del proceso de incapacidad temporal, también desvirtúa el argumento de la recurrente sobre inalterado estado durante el proceso de incapacidad temporal llegada la valoración de la incapacidad permanente. Ello explica también la rebeldía del brote en la sintomatología de la enfermedad inflamatoria intestinal, sensible a los tratamientos y abordajes terapéuticos de las patologías concurrentes, con el importante desenlace del que advierte la sentencia de instancia cuando afirma que el último brote de la colitis estaba en remisión llegado el mes de mayo de 2018 sometida a específica medicación. Una situación esta que tiene perfecto encaje en la consideración de la sentencia de instancia hacia una enfermedad crónica que cursa con brotes, pues ello supone que el tiempo de máxima actividad puede ser causa de incapacidad temporal, de modo que no hay motivo para instaurar una incapacidad permanente, cuando los periodos entre brotes o crisis la enfermedad se encuentra bajo control y ello permite una vida laboralmente activa. También en el informe médico elegido por la Juez de instancia para formarse convicción del estado de la trabajadora encontramos la conclusión de que la trabajadora presenta aceptable situación clínica y funcional, impropias de una situación de incapacidad permanente.

La desestimación del recurso en lo que es pretensión de reconocimiento de grado de incapacidad permanente hace innecesaria la respuesta a la denuncia de vulneración de normativa en relación a determinación de la base reguladora de prestaciones, a lo que suma efecto lo ya indicado sobre imposibilidad de estimar otra base reguladora que no sea la indicada en la sentencia recurrida al no facilitar la recurrente los hechos necesarios para ello.

No se aprecia infracción normativa en la sentencia de instancia como las denunciadas en el recurso.

VISTO lo expuesto

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Paloma frente a la sentencia dictada en el procedimiento 679/2018 del Juzgado de lo Social número 2 de Oviedo, promovido frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que confirmamos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.