Sentencia SOCIAL Nº 1781/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1667/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1667/2019

NIG PV 48.04.4-18/011029

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0011029

SENTENCIA N.º: 1781/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por doña Gabrielacontra la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de los de Bilboa, de fecha 27 de marzo de 2019, dictada en los autos 1048/2018, en proceso sobre DESPIDOy entablado por doña Gabriela frente a EXCLUSIVAS NOVADECOR S.L. y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La actora DÑA. Gabriela prestó servicios para la empresa EXCLUSIVAS NOVADECOR, S.L., desde el 1/10/2015, con categoría profesional de Contable y salario mensual de 2.000 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extra.

SEGUNDO.- La trabajadora y la mercantil suscribieron un contrato de trabajo temporal del 1/10/2015 al 31/03/2016 que se transformó en indefinido en la última fecha.

TERCERO.- Resulta de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de Comercio en general de Bizkaia.

CUARTO.- La trabajadora inició proceso de IT el 26/09/2016, siendo calificado en el parte médico de baja el tipo de proceso como corto, con una duración estimada de 11 días, confirmándose el 2/10/2016 en los mismos términos y el 16/10/2016 como proceso corto con una duración estimada de 30 días, el 13/11/2016 como tipo de proceso medio con una duración estimada de 60 días y el 18/12/2016 como tipo de proceso largo con duración estimada de 100 días con el diagnóstico de lumbago. El 22/01/2017 se emitió nuevo parte de confirmación donde se recogía tipo de proceso largo y duración estimada de 200 días, lo que se confirmó el 26/02/2017.

La RMN practicada a la trabajadora el 25/11/2016 arrojaba como impresión diagnóstica 'Degeneración moderada en disco L5-S1, donde se aprecia un desbordamiento discartrósico global asimétrico, de mayor distribución paracentral/ lateroforaminal izquierda, aunque sin claro efecto compresivo sobre raíces izquierdas adyacentes, por RM, siendo la conclusión de la EMG de 3/11/2016 'estudio ENG y EMG compatible con afectación neurógena de musculatura dependiente de nivel lumbar L5 ida., con datos de denervación aguda activa leve en territorio L5 izdo'.

QUINTO.- La mercantil comenzó un proceso de selección para una nueva trabajadora como contable a mediados de noviembre de 2016 a través de Infojobs, seleccionando finalmente a Dª Lorenza, quien comenzó a prestar servicios para ella a principios de diciembre de 2016.

SEXTO.- El 12/01/2017 la mercantil dio de baja a la trabajadora en la Seguridad Social y le entregó carta de despido disciplinario que, entre otros extremos, recogía:

'Por la presente se le comunica que la dirección de esta empresa, donde usted presta sus servicios, en uso de las facultades que le confiere el Estatuto de los Trabajadores, ha decidido extinguir su contrato de trabajo desde el día 12 de enero de 2.017.

Que los motivos de la extinción de su contrato de trabajo por despido, se deben a estar incurso en las causas tipificadas en el Estatuto de los Trabajadores, artículo 54-2 apartado e), debido a sus continuos errores en su trabajo habitual.

Con esta fecha la dirección de la empresa, ha decidido extinguir su contrato de trabajo, al considerar que los hechos referidos, constituyen un incumplimiento contractual muy grave.'

SEPTIMO.- Impugnado el despido, la actora alegaba la nulidad del despido indicando que realmente era una represalia por su baja medica con vulneración así de sus derechos fundamentales de integridad física y moral e igualdad conforme a los arts. 15 y 10 CE, según se recoge en el FD segundo de la sentencia dictada por el JS nº 5 de Bilbao de fecha 20/09/2017 que declaró la improcedencia del despido. Recurrida en suplicación, se dictó sentencia de fecha 19/12/2017 que revocó la misma y declaró nulo el despido, condenando a la empresa Exclusivas Novadecor, S.L., a estar y pasar por la anterior declaración, y a que readmita a la trabajadora en iguales circunstancias a las que regían con anterioridad al despido, y le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión, a razón de 65,75 euros día.

En esta última resolución, se señalaba que los datos y los elementos jurídicos para considerarlos remitían a una discriminación por razón de la integridad física de la actora, y mas específicamente por causa de discapacidad en el sentido esgrimido e interpretado por el TJUE en sentencia de 1/12/2016, asunto C-395/15; y aplicando la Directiva europea contra la discriminación en el trabajo y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al interpretarla, entendió que existía panorama indiciario suficiente de que se le despidió por conocer que la baja laboral en que se encontraba la demandante iba a ser de larga duración y por tanto, tratarse de una enfermedad equiparable a discapacidad a estos concretos efectos. Para ello, considera que han transcurrido cuatro meses desde el inicio de la baja, que se fijó su duración breve en un principio, pero que luego ya se fijó en cien días antes de ese despido, aunque luego se prolongó a doscientos, debiendo considerarse que la empresa ni ha pretendido probar aquellos imputados errores.

Se tienen por reproducidas ambas resoluciones.

OCTAVO.- La demanda se ha presentado el 19/12/2018.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que estimando la excepción de caducidad alegada por EXCLUSIVAS NOVADECOR, S.L. y desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Gabriela contra EXCLUSIVAS NOVADECOR S.L. y FOGASA, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.-Doña Gabriela formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por EXCLUSIVAS NOVADECOR S.L, también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 25 de agosto de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 30 de septiembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 15 de octubre de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El único objeto del recurso presentado por la parte demandante es el de que se anulen las actuaciones hasta la sentencia del Juzgado, incluída ésta y ello para que se dicte nueva sentencia por el Juzgado, una vez desechada la excepción de caducidad que se apreció en la resolución recurrida.

Con tal pronunciamiento, la Juzgadora atendió la defensa procesal que sostuvo la demandada en juicio, pues entendía que la pretensión de indemnización por la vulneración de derechos fundamentales causada con el despido de la demandante, debió haber sido actuada obligatoriamente en aquel previo proceso por despido sobre el que se reclama, proceso que terminó con sentencia firme de esta Sala y que, por ello, la acción ahora ejercitada estaba caducada.

La parte recurrente sostiene, por el contrario, que la Ley le autoriza a plantear esta segunda pretensión no actuada en el primer proceso y de forma independiente al mismo.

Al efecto plantea un único motivo de impugnación, formalmente enfocado por la vía prevista en el apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y en el mismo se aduce la infracción de sus artículos 177 y 184, en relación con el artículo 71, punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), así como los artículos 6_0262art>238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) y 24, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, en cuanto que entiende que, al apreciar aquel instituto se le priva del derecho que tiene a que se dicte sentencia sobre el fondo de lo debatido, quedando afectado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Considera indebidamente interpretada en la sentencia recurrida la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 13 de junio de 2011 (recurso 2589/2010), citando también el auto de dicha Sala de fecha 10 de abril de 2014 (recurso 1722/2013) que confirma la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 2 de mayo de 2013 (recurso 202/2013) que abona la solución que propugna la recurrente en caso similar e indicando que esta Sala también ha mantenido este criterio en su sentencia de fecha 30 de junio de 2015 (recurso 1136/2015).

La parte recurrida ha presentado un escrito de impugnación del recurso en el que básicamente reproduce la argumentación que, sobre tal excepción se contiene en la sentencia recurrida, considerando que se interpretó debidamente la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de junio de 2011 (recurso 2589/2010) y que, por ello, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- No compartimos la interpretación que se hace en la resolución ahora recurrida de suplicación de esa sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2011.

Por lo que hace al caso, en su fundamento de derecho cuarto, punto 2 y refiriéndose al principio general del carácter potestativo para el demandante de la acumulación de acciones y tratando de las excepciones a la excepción de acumulación obligatoria, literalmente dice : ' Esta regulación que el legislador hace de la «excepción a la excepción» [acumular a la acción por despido la de indemnización adicional por lesión de un derecho fundamental], no es -como en alguna ocasión se ha afirmado- una simple ampliación del petitum de la demanda, caso en el que cobraría indudable fuerza -en abstracto- el argumento de la sentencia recurrida respecto de que la reclamación indemnizatoria ha de seguir por fuerza la suerte del proceso por despido, sino que propiamente consiste en una acumulación de pretensiones, no sólo porque como tal la desarrollan -así lo hemos reflejado en el apartado anterior- los arts. 27 , 180 y 181 LPL , sino porque el objeto de ambas pretensiones es completamente diferente, tal como la actual doctrina jurisprudencial mantiene, al afirmar que en estos supuestos, «en que se invoca la vulneración de un derecho fundamental como causa extintiva del contrato de trabajo, el daño a resarcir no es uno sólo, sino que son dos: a) de un lado la pérdida del empleo, que ha de atribuirse al incumplimiento empresarial legitimador de la acción rescisoria y que tiene una indemnización legalmente tasada ...; y b) de otro, el daño moral que ha de producir -en términos generales- esa conculcación del derecho fundamental y que forzosamente ha de imputarse al infractor, a quien -además- le es exigible por tal consecuencia la indemnización prevista en el art. 1101 CC » (así, por ejemplo, SSTS 20/09/2007-rcud 3326/2006-; 16/01/2009-rcud 251/08 -; y la ya citada de 09/05/11 -rcud 4280/10 -).

A lo que añadir, como decisivo argumento, que la frase «se tramitarán inexcusablemente» utilizada por art. 182 LPL va referida tan sólo a concretar la modalidad procesal que ha de seguirse cuando se pretenda la nulidad de un despido en base a alegada vulneración de derecho fundamental, y que ha de ser la del despido [ arts. 103 y sigs. LPL ], pero en forma alguna puede entenderse la expresión legal en el sentido de que mediando despido la indemnización atribuible a la lesión del derecho fundamental necesariamente -«inexcusablemente», al decir de la norma- haya de pretenderse en el proceso por despido [recordemos nuevamente el carácter potestativo de la acumulación de acciones].

Es más, en el supuesto ahora debatido la demanda por el despido -posteriormente objeto de conciliación- para nada hizo mención a que la medida extintiva se hubiese producido con vulneración de los derechos fundamentales, en tanto que la pretensión indemnizatoria de esta última se ejercita con mucha posterioridad y al margen de ese cese conciliado, por lo que - con independencia de lo previamente afirmado sobre la dualidad de pretensiones que no de peticiones- en el concreto caso de que tratamos es más claramente inargumentable la vis atractiva del procedimiento por despido y la aplicación del plazo de caducidad. Y en todo caso, lo que está claro es que -contrariamente a lo afirmado en la decisión recurrida- el actor no ha pretendido burlar la norma y obtener indebidamente una indemnización adicional; lo que afirmamos sin prejuzgar en absoluto la existencia o inexistencia de lesión en los derechos fundamentales, ni el alcance que pueda atribuirse al finiquito suscrito por las partes.'

De lo anterior, entendemos que se deduce que el Tribunal Supremo considera que, en casos como el presente, concurre la excepción de la excepción de acumulación obligatoria, es decir que la acumulación vuelve a ser potestativa para la demandante (como es principio general) y añade, sólo 'ex abundantia', que todavía ello es más claro en el caso concreto, donde en realidad el proceso por despido no terminó en sentencia sino en conciliación, donde nada se dijo de vulneración de derechos fundamentales. Pero este último párrafo no impone una nueva excepción a la excepción de la excepción al principio general, sino que señala, además, en este caso concurren circunstancias especiales y particulares del mismo que hacen más clara todavía la viabilidad de la resolución.

TERCERO.-Ciertamente no es cuestión pacífica la aludida y de hecho, incluso con posterioridad a esta sentencia del Tribunal Supremo, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia de fecha 18 de febrero de 2014 (recurso 6371/2012) mantiene la solución propugnada en la sentencia recurrida.

Por nuestra parte, asumimos la tesis de la parte recurrente, pues esa tesis mantenida por el Tribunal Supremo en el año 2011, también ha sido reiterada por dicha Sala Cuarta del Tribunal Supremo en fechas posteriores y además es la que en caso similar ha mantenido esta propia Sala cuando menos en dos precedentes.

En efecto, en cuanto al Tribunal Supremo, su auto de fecha 10 de abril de 2014 (recurso 1722/2013) no aprecia contradicción necesaria para resolver en el recurso de casación para la unificación de doctrina, pero, además y esta vez 'ex abundantia', cita aquella sentencia precedente de la propia Sala de 13 de junio de 2011 (recurso 2590/2010) interpretándola de forma similar a la propugnada en el fundamento de derecho anterior y confirmando, en definitiva, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 2 de mayo de 2013 (recurso 202/2013) que resolvía caso absolutamente homologable al presente.

De otra parte, caso similar también al presente es el que resolvimos en nuestra sentencia de 30 de junio de 2015 (recurso 1136/2015) y donde asumimos que cabe el ejercicio conjunto de pretensiones como la ahora actuada por la recurrente bien con la demanda por despido o bien en ulterior en proceso aparte y tratándose también de la pretensión indemnizatoria por daños morales y derivados de la vulneración de derechos fundamentales causados por el despido, criterio que reiteramos, por cierto, en nuestra posterior sentencia de 20 de diciembre de 2016 (recurso 2320/2016).

Por ello, estimamos el recurso.

CUARTO. No procede pronunciamiento sobre las costas del recurso ( artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de doña Gabriela contra la sentencia de fecha veintisiete de marzo de dos mil diecinueve por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Bilbao en los autos 1048/2018 seguidos ante el mismo y en los que también es parte Exclusivas Novadecor, S.L.

En su consecuencia, anulamostal sentencia y con devolución de las actuaciones al Juzgado, una vez desestimada la excepción de caducidad, se dicte nueva sentencia que resuelva el resto de cuestiones planteadas en el proceso, con plena libertad de criterio.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1667-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1667-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.