Sentencia SOCIAL Nº 1781/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1412/2022 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1412/2022

NIG PV 48.04.4-21/000751

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0000751

SENTENCIA N.º: 1781/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22/9/2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ y D. PABLO SESMA DE LUIS, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Milagros y GRUPO DIUSFRAMI SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 10 de los de Bilbao de fecha 25 de enero de 2022, dictada en proceso sobre DESPIDO ( DSP), y entablado por Milagros frente a DIUSFRAMI SAU, INTAREMIT S.A., MINISTERIO FISCAL BILBAO y GRUPO DIUSFRAMI SA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.- La demandante DÑA Milagros ha venido prestando servicios para la empresa DIUSFRAMI S.A.U. con una antigüedad de 4/01/2010, categoría profesional de oficial de 2ª administrativa, y salario anual de 19.427 euros, en jornada completa.

Se dan por reproducidas las nóminas al obrar en la prueba documental.

2º.- La actora ha venido prestando servicios hasta la declaración del estado de alarma en el centro de trabajo de LLodio (Álava), no obstante, a partir de esa fecha ha venido prestando servicios a través de teletrabajo hasta el despido. Esta reside en Bilbao.

3º.- Ha venido aplicándose a las relaciones empresa trabajadora el Convenio Colectivo extraestatutario de eficacia limitada sectorial para la industria siderometalúrgica de Álava. Se da por reproducido el mismo al obrar en la prueba documental.

4º. - La actora se encuentra en reducción de jornada por guarda legal de menores con un porcentaje del 50%.

5º.- Con fecha 4/12/2021, y efectos al 3/12/2021, se notificó carta de despido objetivo que literalmente dice:

'Muy Sr/a. Nuestro/a:

La Dirección de esta Empresa, en uso de las facultades que le reconocen los artículos 51.1 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo fundada en causas productivas organizativas y económicas, como consecuencia de las cuales, la Empresa se ve obligada a amortizar su puesto de trabajo.

A continuación, y para dar cumplimiento a lo preceptuado por los artículos 52.c) y 53.I.a) del Estatuto de los Trabajadores, hemos de exponerle que la amortización de su puesto y la consiguiente extinción de la relación laboral que le vincula a Vd. con la empresa tiene como fundamento motivos productivos, organizativos y económicos a raíz del cambio de circunstancias que ha acaecido recientemente y las previsiones inmediatas de futuro que hacen imprescindible ajustar la plantilla a la actual situación.

I.- ANTECEDENTES

Como Vd. conoce, DIUSFRAMI, SAU. tiene como actividad la prestación de servicios que se prestan a terceras empresas consistiendo los mismos en:

Tareas de instalación y mantenimiento de dispositivos electrónicos de medios de pago (Terminales Punto de Venta), así como equipos ofimáticos necesarios para el desarrollo de la actividad financiera

Concretamente el cliente de mayor entidad tanto en volumen de producción como en facturación que ha tenido la compañía ha sido REDSYS, compañía con la que se ha dejado de operar desde el pasado 21 de Septiembre de 2020.

i) PRODUCCION (DEMANDA DE SERVICIOS DE REDSYS). EVOLUCIÓN Y SITUACION ACTUAL. IMPACTO DE LA PERDIDA DEL CLIENTE REDYS

La pérdida de este cliente a nivel nacional, -que suponía aproximadamente el 40% de la carga de trabajo de la compañía- ha impactado muy sensiblemente en DIUSFRAMI, SAU dando lugar a la constatación de las causas productivas, organizativas y económicas que obligan a la empresa a adoptar medidas necesarias con la finalidad de afrontar esta nueva situación. Y entre ellas, después de múltiples evaluaciones, la compañía se ve en la necesidad de proceder a la extinción de los contratos de trabajo que permitan adaptar la dimensión de la plantilla laboral a las necesidades actuales de la producción tras la pérdida del cliente REDSYS.

A continuación le describimos la situación generada por la pérdida de este cliente, cuantificando el impacto en la producción (disminución de la demanda de nuestros servicios). A tal fin le ofrecemos datos comparativos y contrastables de los ejercicios 2019 y 2020 (meses de enero a octubre de ambos ejercicios constatados y Noviembre y Diciembre de 2020 con datos de previsión (Anexos I y II).

De los datos que se visualizan en los anexos acompañados ya se extraen las primeras consecuencias: En tanto en el periodo Enero-Septiembre de 2019 el parque de TPVs gestionados se sitúo en una cifra media de 816.828 unidades/mes, en el mismo periodo de 2020, la cifra es de 846.935, cifra incluso superior a la del mismo periodo del año anterior, debido en especial a que en los meses de Junio y Julio de 2020 se alcanzó el número máximo de TPVs gestionados. Sin embargo, la incidencia de la pérdida de este cliente se materializa a partir del mes de Octubre, en el que frente a los 805.522 aparatos mantenidos en 2019, en el mismo mes de 2020 cayeron a 533.718, es decir, un 34%. Y lo mismo ocurrirá en las previsiones que se tienen de los datos finales que se arroje en los meses de Noviembre y Diciembre. La disminución en Septiembre ya fue de 190.336 unidades respecto de igual mes de 2019, es decir, el 23%; en Octubre del mismo año la disminución es de 271.804 unidades, es decir, el 34% menos que en el mismo mes de 2019. Frente al número de unidades que formaban el parque de aparatos en Noviembre y Diciembre de 2019 (803.579 y 803.521 respectivamente) la previsión para los mismos meses de 2020 es de tan sólo 533.912 y 536.500, es decir una retracción del 33,55% en Noviembre, y 33,24% en el mes de diciembre. De esta forma se constata que la pérdida del cliente REDSYS ha supuesto ya una disminución entre el 30 y el 35% del total de aparatos cuyo mantenimiento realizaba DIUSFRAMI, SAU, situación que se prolongará a 2021.

(*) Se ha de precisar que el contrato de prestación de servicios con REDSYS en 2019 englobaba también TPVs de la Caixa/Comercia, que no obstante el cese en las relaciones comerciales con este cliente se ha conseguido retener a través de la compañía INGENICO COMERCIA

Resulta obvio que a partir de ahora y para el futuro inmediato esta disminución se consolida definitivamente por cuanto a partir de Noviembre y una vez hayan sido atendidos los 10.591 TPVs de REDSYS que aún quedaban en el parque (pendientes de algún tipo de intervención por parte de DIUSFRAMI, SAU), toda la actividad productiva dependiente de REDSYS habrá cesado definitivamente.

Lo anterior se refiere al parque de TPVs que hemos venido manteniendo contabilizado en número de unidades. La disminución tan sensible de este parámetro también se refleja en el número de intervenciones sobre tales máquinas, que en realidad es lo esencial en cuanto a su repercusión tanto en el volumen de actividad como en la cifra de negocio, toda vez que al margen de las cuantías fijas que se facturan por unidad mantenida, el mayor volumen de negocio reside en las intervenciones (reparaciones, instalaciones, etc...)

En los anexos III y IV le mostramos la evolución de las intervenciones en los ejercicios 2019 y 2020 igualmente detallados por meses y por cliente. En esta ocasión sólo los datos de Diciembre de 2020 obedecen a una previsión, ya que los de noviembre ya están constatados.

De los datos que constan en los anteriores anexos igualmente se extrae que en el mes de septiembre de 2020 hubo un retroceso de 8.725 intervenciones respecto del mismo mes del año anterior; 20.843 en el mes de octubre de 2020; 23.765 en noviembre; y la previsión para el mes de diciembre se sitúa en 21.151. Es decir, en el último cuatrimestre las intervenciones van a disminuir en número aproximado de 75.000, lo que implica el 36,32% menos que en igual periodo de 2019.

Esta es la situación que arrojan los datos ya constatados hasta noviembre de 2020 y las previsiones inmediatas para diciembre. Sin embargo, lo más trascendente es la proyección de la pérdida de REDSYS a corto y medio plazo. La previsión es la siguiente:

En el ejercicio 2021 el parque de TPVs a los que se preste asistencia estará en un rango de 520.000 a 550.000, frente a los 813.673 que de media se mantuvieron en 2019 y los 768.879 en 2020. En este caso la comparativa habrá que establecerla entre el último ejercicio completo en que se prestó servidos a REDSYS (2019) con el primero en el que no se le prestará ninguno. La estimación más favorable de 550.000 TPVs/mes en 2021 respecto de los 813.673 que se mantuvieron en 2019 implica una disminución del 32,40%.

Igual ocurre con el número de intervenciones (Como anexos V y VI se acompañan los cuadros de magnitudes de intervenciones en unidades como en facturación de los ejercicios 2019 y 2020 discriminado por cada cliente). En concreto REDSYS acumuló en 2019 un total de 519.533 frente a las 203.012 que se han realizado en 2020.

En 2021 no existirán tales intervenciones, por lo que la estimación es que en el próximo ejercicio su número estará en un rango de 360.000 - 370.000, lo que supone el 40% menos que en 2019; y el 36,34% menos que en 2020.

La información facilitada hasta ahora corresponde al conjunto de la compañía a nivel general (nacional).

En su caso, Vd. presta servicios dentro del organigrama de la Delegación zona norte concretamente en la provincia de Álava

Los resultados totales que se han manifestado hasta ahora son evidentemente el sumatorio de los datos de las Delegaciones, por lo que también es necesario informarle los que afectan a su delegación. Son los que constan en el anexo VII.

ii) REPERCUSION ECONOMICA DE LA DISMINUCION DE LA ACTIVIDAD PRODUCTIVA

La pérdida de REDSYS como demandante de nuestros servicios también implica graves consecuencias económicas toda vez que desde el mes de septiembre de 2020 la cifra de negocios total de la compañía se va a resentir por la importante disminución de la actividad productiva de DIUSFRAMI, SAU., sobre todo en el corto y medio plazo.

En los anexos V y VI se ponen de manifiesto las magnitudes económicas que ha supuesto y va a suponer en un futuro inmediato la pérdida del cliente REDSYS. A título de corolario y resumen le reproducimos a continuación los volúmenes de facturación desde 2019, teniendo nuevamente en cuenta que los datos de Noviembre y Diciembre de 2020, y los de 2021 están basados en previsiones extrapoladas de los datos confirmados entre el 1 de Enero de 2019 y el 31 de Octubre de 2020, los cuales ya están constatados y son definitivos. Así, la cifra de negocio de la compañía vinculada al mantenimiento de TPVs presenta la siguiente evolución:

Concepto Ejer. 2019 Ejer. 2020 Ejer 2021(*)

Cifra negocio 14.090.566,00.- € 11.589.883,00.- € 7.054.763.- €

(*) Previsión obtenida por diferencia de la cifra total de negocio de 2020 disminuida en la cuantía facturada a REDSYS en el mismo ejercicio.

Del anterior resumen se deduce con claridad que la retracción en la cifra de negocio va a estar próxima a 2,5 millones de euros en 2.020, frente a la cifra alcanzada en 2019. Y lo más grave: las consecuencias de la pérdida de este cliente en 2021 van a significar una drástica caída de 7,03 millones de euros respecto de 2019; y de 4,5 millones de euros respecto de 2020.

Ante la situación generada por la pérdida del cliente REDSYS, los órganos directivos de la compañía se han visto obligados a elaborar un plan de contingencia y adoptar las medidas necesarias para paliar en lo posible los efectos de este hito.

Expuesta la situación actual y las previsiones a corto-medio plazo como consecuencia de la pérdida de REDSYS, a continuación se justifican en los anteriores datos las siguientes:

A) CAUSAS DE NATURALEZA PRODUCTIVA Y ORGANIZATIVA

Vd. presta sus servicios como operario/operaria adscrita al departamento/área/Delegación de Álava, con la categoría de administrativo.

Su puesto de trabajo incluye las siguientes tareas:

··Gestiones administrativas necesarias para el correcto cumplimiento de las demandas operativas y logísticas de los clientes de la compañía.

··Interlocución con clientes (eventualmente, deberá acudir a reuniones propuestas por los mismos).

··Dar seguimiento continuo a los niveles de servicio (SLAS) de los clientes, analizar y justificar las causas de las desviaciones, y proponer planes de acción para mejoras.

··Ante incidencias: análisis de sus causas, seguimiento de los mismos, reportar a áreas internas, informar a los clientes y proponer acciones de mejora.

··Gestionar las acciones intermedias de las intervenciones en campo, apoyando al resto de delegaciones a nivel técnico y administrativo.

··Brindar soporte administrativo y técnico al personal autónomo y propio.

··Apoyo al departamento logístico en el seguimiento y control del stock.

··Trámite de peticiones y consultas de los clientes.

··Reportar informes analíticos de gestión que se demanden.

··Desarrollo y ejecución de los procedimientos operativos.

··Desarrollo y mantenimiento de los manuales de procedimientos, así como velar por su

cumplimiento.

··Control continuo de la calidad en el área de operaciones.

··Preparar análisis críticos, con propuestas de mejora, así como seguimiento de las mismas.

··Velar por el cumplimiento del SIG de Calidad y Medio Ambiente implantado, incluyendo su

··Política y el conjunto de requisitos que lo conforma.

Derivado de la terminación de la prestación de servicios finales a REDSYS a la que nos venimos refiriendo en los antecedentes el área de trabajo/delegación al que Vd. está adscrito/a va a sufrir una reducción de su actividad del 51,32 % de promedio en el último trimestre, como consecuencia directa de la disminución de la demanda de servicios que ha ocasionado la pérdida de tal cliente, tanto a nivel general como en el ámbito geográfico de su delegación.

Obviamente tal reducción de la demanda pone de manifiesto un exceso en la fuerza laboral necesaria para atender las tareas, trabajo y servicios que conserva la compañía, resultando la necesidad de amortizar los puestos de trabajo que sean necesarios para conseguir restablecer el equilibrio entre producción y recursos humanos necesarios para atenderla.

De lo informado en el antecedente I i) se deduce en primer lugar la existencia de la causa productiva como consecuencia de la desaparición de la demanda de servicios que generaba REDSYS, que como se indicaba, venía suponiendo aproximadamente el 40% de la actividad total de la compañía; y el 51,32 % de promedio en el último trimestre en su Delegación.

En segundo lugar, de la anterior causa productiva deriva necesariamente la causa organizativa pues la compañía se ve obligada a reestructurar la plantilla para adaptarla a las necesidades reales de la actividad, siendo en este caso la única solución viable la extinción de los contratos de trabajo excedentes por cuanto, por un lado, no se podría dar ocupación efectiva a la totalidad de la plantilla y, por otro, implicaría un sobrecoste laboral que iría en detrimento de la situación financiera de la compañía y de su rentabilidad, pudiendo alcanzarse una situación comprometida en la que se pondría en riesgo la propia viabilidad de la compañía y por ende, el mantenimiento de los puestos de trabajo que ocupa. Esta situación es la que obliga a adoptar medidas drásticas, pero indispensables para proteger tanto el futuro de la compañía, como de la plantilla laboral. No obstante lo anterior, se le ha de manifestar que la compañía ha realizado un enorme esfuerzo de contención a fin de no extinguir tantos contratos de trabajo como los que representarían en porcentaje la caída de la producción en la confianza de que a medio plazo el volumen de actividad comience a remontar mediante la concertación de nuevos acuerdos y contratos con otros clientes. También se ha de manifestar que la empresa, desde que previera que esta situación podría llegar a producirse ha intensificado las acciones comerciales a fin de conseguir nuevos contratos de servicios con otras entidades, lo cual hasta ahora no ha fructificado en la medida necesaria para sustituir ni mínimamente la producción que se realizaba en favor de REDSYS por la de otro/s clientes.

La drástica reducción de la producción a la que Vd. como administrativo da soporte implica también la reducción en igual medida de las tareas de su puesto de trabajo, por lo que es necesario prescindir de 2 de los 4 administrativos integrados actualmente en la plantilla que se dedican a tales tareas.

B) CAUSAS ECONOMICAS

Por último, la anterior causa productiva deriva necesariamente en consecuencias económicas negativas derivadas de la pérdida de la facturación de los servicios a REDSYS tal y cómo hemos manifestado en el apartado 1 ii) (aproximadamente 7,03 millones de euros de disminución en la cifra de negocio en 2021 respecto del cierre de 2019; y 4,5 millones respecto de 2020, ejercicio éste último en el que ya se acreditará una disminución de 2,5 millones respecto de 2019), de tal forma que aunque este ejercicio no se concluirá con pérdidas, los resultados van a estar muy afectados respecto de los de ejercicios anteriores. La actual estructura financiera y la fortaleza de la compañía van a permitir asumir este quebranto en 2020. Lo que es más preocupante y grave es que el próximo ejercicio 2021 se iniciará con una disminución de la producción de aproximadamente el 40% en su actividad principal que es el mantenimiento, asistencia y reparación de TPVs, y en consecuencia también de la cifra de negocio como ya se ha manifestado, lo que implicará con toda seguridad que tal ejercicio se cerrará con resultados sensiblemente menores a los años anteriores, o incluso producirse resultados negativos (pérdidas), por lo que es obligado acometer las medidas necesarias de reestructuración de los gastos fijos a fin de evitarlo o, al menos paliarlo.

Esta previsión se ha de tener por fiable, al menos en lo que se refiere a este ejercicio y el próximo toda vez que la única circunstancia que podría variar esta tendencia sería la contratación de nuestros servicios con nuevos clientes. Sin embargo, debido a la gran concentración del sector y a sus particularidades (el mercado de los Terminales Punto de Venta está muy focalizado y existe un número muy escaso tanto de empresas prestadoras de los servicios como, sobre todo, de empresas que demandan los mismos), la conclusión de nuevos negocios es sumamente difícil e improbable a corto plazo, y en la actualidad no existe ninguna expectativa razonable de concreción, no obstante que el departamento comercial esté acometiendo constantes acciones de promoción de nuestras actividades.

En definitiva, nos encontramos ante una situación de disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas (que comenzó en el mes de septiembre), a la cual se refiere el Art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , que autoriza a la empresa a extinguir contratos de trabajo con fundamento en tal causa.

Por último hemos de significarle que la decisión de proceder a su despido por amortización del puesto de trabajo por las causas antes expresadas se ha adoptado después de estudiar detenidamente la situación con el objetivo fijado en minimizar en lo posible la necesidad de extinguir contratos de trabajo. Sin embargo, tal y como le hemos manifestado, la causa fundamental de esta decisión resulta inapelable toda vez que la caída de la producción, al depender de terceros (clientes), no es posible restablecerla por nuestros solos medios a los niveles previos a la pérdida de REDSYS. Todo ello -como referíamos-, agravado con las repercusiones económicas que también le hemos manifestado, que hacen inviable el mantenimiento de la plantilla en los niveles actuales.

Por último y aunque en los despidos por causas objetivas no es obligado justificar los criterios de selección de los trabajadores a los que se les extingue el contrato de trabajo, le informamos que la empresa ha basado su elección en criterios de la mayor objetividad posible habiendo evaluado individualmente la productividad, la cualificación y la polivalencia funcional en relación con el resto de trabajadores del mismo área funcional y/o geográfica, sin que ello implique menoscabo alguno de su valía profesional, la cual se le reconoce y agradece por el tiempo que ha trabajado para DIUSFRAMI, SAU, si bien ha de entender que en esta toma de decisiones la empresa debe optar por conservar los trabajadores con el perfil más idóneos para el desarrollo de sus actividades.

El despido tendrá efectos a partir del día de hoy, 3 de Diciembre de 2020, fecha en que causará Vd. baja en la empresa por despido basado en las causas expresadas. Por eso mismo la empresa le abonará, conforme al art. 53.1 c) del Estatuto de los Trabajadores un importe equivalente a quince días de salario correspondiente al plazo de preaviso que se detalla en el citado precepto.

Así mismo se le comunica que a tenor de los establecido en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, esta medida le da derecho al percibo de una indemnización de 11.620,79 €, equivalentes a 20 días de salario por año con el límite de 12 meses, que procedemos a transferir en esta misma fecha a la cuenta bancaria que Vd. tiene designada para el abono de la nómina.

La rogamos que en prueba de notificación se sirva firmar copia del presente.

Sin otro particular, agradeciéndole los servicios prestados, aprovechamos la ocasión para saludarle atte.'

Se dan por reproducidos lo anexos al obrar en la prueba documental.

La demandante ha percibido la indemnización que consta en la comunicación de despido.

6º.- La empresa DIUSFRAMI tiene por objeto social principal la instalación y mantenimientos de dispositivos electrónicos de medio de pago (terminales punto de venta) en los comercios.

Los ingresos económicos de esta devienen de dos fuentes: un tanto fijo por aparato mantenido y otra cantidad por intervención.

7º.- DIUSFRAMI estuvo incursa desde el 19/03/200 hasta el 1/07/2020 en un ERTE por fuerza mayor de suspensión de los contratos de trabajo, derivada de la situación de COVID.

8º.- El número de trabajadores de la empresa lo son a 31/12/2020 de 197 fijos.

La actividad de la empresa se lleva a cabo a través de delegaciones regionales habiendo prestado servicios la actora en la delegación de Álava, esta tenía una plantilla de 6 personas, 1 delegado, tres administrativas y 2 operarios de campo, siendo estos los que se trasladaba a los comercios para las instalaciones, revisión, mantenimiento y reparación de los TPV.

9º. - En los 90 días anteriores o posteriores al despido se han producido 17 despidos.

Posterior al despido de la demandante se han llevado a cabo nuevas contrataciones.

10º. - En la Delegación de Álava han sido despedidos la actora y otros dos trabajadores.

11º.- El centro de Álava se ha clausurado con fecha 31/12/2021.

12º.- Con fecha 1/07/2017, DIUSFRAMI y REDSYS SERVICIO DE PROCESAMIENTO S.L., suscribieron un acuerdo marco en virtud del cual DIUSFRAMI prestaba a REDSY, servicios de instalación, mantenimiento y reparación de terminales puntos de venta (TPV).

Con fecha julio 2.020 y, mediante comunicación de fecha 21/09/2021, REDSYS comunicó la terminación del contrato (se da por reproducido el doc. 107 de la demandada).

13º.- La empresa tiene otros clientes como lo son INGENICO y COMERCIA.

14º.- El resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa ha sido el siguiente:

Importe de negocio:

2.018: 30.192.797,66

2.019: 30.707.313,72

2.020: 31.802.046,03

El resultado de los ejercicios

2.018: 2.092.147,47

2.019: 1.694.272,77

2.020: 2.886.130,58

Se desconoce el importe de negocio y resultado del año 2021.

15º.- La empresa INTAREMIT S.L. tiene por objeto social la personalización y estampación de tarjetas plásticas y comercialización de tarjetas plásticas.

Esta mercantil está integrada en un grupo de sociedades que encabeza DIUSFRAMI SAU. La parte de capital de INTAREMIT que es poseída mayoritariamente por esta empresa es ostentada por DIUSFRAMI en un porcentaje del 56,65%.

16º.- No existe trasvase de trabajadores de DIUSFRAMI a INTAREMIT.

DIUSFRAMI e INTAREMIT tienen personal distinto.

DIUSFRAMI compartió local con INTAREMIT hasta el 1/07/2017. Desde dicha fecha ha tenido arrendado un local distinto.

17º.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical alguno.

18º.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando en lo esencial la demanda por DÑA Milagros frente a DIUSFRAMI S.A.U., e INTAREMIT S.A., debo declarar y declaro el despido causado a la actora por la empresa DIUSFRAMI S.A.U. como nulo condenando a la citada demandada DIUSFRAMI S.A.U. a la readmisión inmediata de la misma en su puesto de trabajo, así como los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia conforme a un salario día 53,22 euros y con devolución por esta de la indemnización percibida. Asimismo procede absolver a las demandadas, INTAREMIT S.A.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la trabajadora demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSOS INTERPUESTOS.

Interpone recurso la empresa condenada, DIUSFRAMI S.A.; contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de fecha 25 de enero de 2.022, que estima en la demanda y declara nulo el despido de la trabajadora, condenando a DIUSFRAMI S.A.U., a su inmediata readmisión con abono de los salarios, y con expresa absolución de INTAREMIT S.A.

El recurso contiene cuatro motivos de revisión fáctica y otro de censura jurídica, y solicita que se declare la procedencia de la decisión extintiva.

La trabajadora demandante ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos

Por su parte, la trabajadora también recurrió la sentencia. Su recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y otro de censura jurídica; y termina suplicando que se condene a la empresa al abono de la indemnización que el Tribunal estime pertinente.

La empresa condenada presentó escrito de impugnación del recurso de la trabajadora, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS DE AMBOS RECURSOS.

A.- En los cuatro primeros motivos del recurso de la empresa, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la recurrente la modificación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la empresa recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la modificación de los HP 8º para hacer constar que 'el número de trabajadores a fecha 3 de diciembre de 2020 era de 212..

Esta propuesta de revisión fáctica debe ser rechazada por esta Sala. Se trata de un dato irrelevante de cara a la pretendida alteración del fallo de la sentencia, y que no va acompañado de ninguna censura jurídica conexa. La sentencia de instancia ya ha rechazado que el despido tuviera que tramitarse como un despido colectivo.

2º.- En el segundo motivo del recurso en realidad se articula una censura jurídica, tendente a atacar la valoración de la prueba que ha realizado el juzgador. Nada que ver con una revisión de hechos probados.

3º.- Interesa la empresa recurrente la adición de un HP sexto bis, para hacer constar la evolución de las intervenciones realizadas por la empresa en los ejercicios 2019, 2020 y 2021,con base en la prueba testifical y documental obrante en autos.

Rechazamos esta propuesta de alteración fáctica. La prueba documental no es hábil a efectos de revisión de hechos probados, y la prueba documental, - facturaciones-, ya ha sido expresamente valorada por el juzgador y rechazada, - a falta de una concreta pericial al respecto-. Se trata de una decisión tomada por el magistrado a quo en el libre ejercicio de valoración de la prueba, que a él le compete, - artículo 97.2 LRJS-, y que ha de ser respetada en suplicación al no presentarse como irracional o arbitraria.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

4º.- En el cuarto motivo la empresa pretende añadir un nuevo hecho probado 13º bis, para hacer constar l os datos de facturación a REDSYS en 2019, 2020 y 2021, así como los datos de facturación de la delegación del País Vsaco donde prestaba servicios la actora.

También rechazamos esta propuesta de novación fáctica por innecesaria. La sentencia ya ha recogido como acreditada la pérdida de la contrata con REDSYS, - HP 12º-, así como el importe de negocio y el resultado de los ejercicios 2018, 2019 y 2020, - HP 14-, Además, no es posible una revisión en bloque de la documental obrante en autos como la que pretende la parte recurrente, que interesa el nuevo examen de 40 folios de facturación, lo cual es inadmisible en un recurso extraordinario como el de suplicación. No es posible que esta Sala valore de nuevo toda la facturación aportada, ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

C.- Revisión de hechos probados interesada en el recurso de la trabajadora:

La trabajadora recurrente solicita la ampliación del hecho probado décimo para hacer constar que la otra trabajadora despedida estaba en reducción de jornada por guarda legal y el otro trabajador en situación de IT de larga duración.

Rechazamos esta propuesta de ampliación fáctica. Los datos que se pretenden introducir, relativos a los despidos de otras dos personas, resultan irrelevantes en el procedimiento singular de despido que examinamos.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS, en las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

TERCERO.- RECURSO DE LA EMPRESA. CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, con amparo en el artículo 193. c) LRJS, con amparo en el artículo 193. c) LRJS, se denuncia por la empresa recurrente la infracción de los artículos 9.3, 24 CE, 326, 376, 216 y 218 LEC; alegando que el juzgador ha incurrido en un grave error en la valoración de la prueba, al no tomar en consideración los testimonios de los testigos propuestos por la empresa.

En el quinto motivo se denuncia por la empresa recurrente la infracción del artículo 51.1 c) y 52 ET; alegando que la causa económica se basa en la disminución persistente de ingresos; que la causa productivatiene sustantividad propia y justifica el despido; que la carga de trabajo ha sufrido un retroceso en el último trimestre de 2020 superior al 50%, por la pérdida del cliente REDSYS, lo que justifica el hecho de prescindir de la actora; y que con el nuevo cliente, (INGENICO- COMERCIA), solo se ha conseguido recuperar parte de la producción.

La parte actora impugnante se opone insistiendo en los argumentos de la sentencia, y en el incremento de la facturación, destacando que el recurso no combate el pronunciamiento de nulidad del despido, que debe permanecer incólume.

CUARTO.- DECISION DEL TRIBUNAL AL RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso de la empresa ha de ser desestimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y fundamento de la sentencia recurrida.

La demandante DÑA Milagros ha venido prestando servicios para la empresa DIUSFRAMI S.A.U. con una antigüedad de 4/01/2010, categoría profesional de oficial de 2ª administrativa, y salario anual de 19.427 euros, en jornada completa.

Se dan por reproducidas las nóminas al obrar en la prueba documental.

La actora ha venido prestando servicios hasta la declaración del estado de alarma en el centro de trabajo de LLodio (Álava), no obstante, a partir de esa fecha ha venido prestando servicios a través de teletrabajo hasta el despido. Esta reside en Bilbao.

Ha venido aplicándose a las relaciones empresa trabajadora el Convenio Colectivo extraestatutario de eficacia limitada sectorial para la industria siderometalúrgica de Álava. Se da por reproducido el mismo al obrar en la prueba documental.

La actora se encuentra en reducción de jornada por guarda legal de menores con un porcentaje del 50%. La empresa DIUSFRAMI tiene por objeto social principal la instalación y mantenimientos de dispositivos electrónicos de medio de pago (terminales punto de venta) en los comercios.

Los ingresos económicos de esta devienen de dos fuentes: un tanto fijo por aparato mantenido y otra cantidad por intervención.

El centro de Álava se ha clausurado con fecha 31/12/2021.

Con fecha 1/07/2017, DIUSFRAMI y REDSYS SERVICIO DE PROCESAMIENTO S.L., suscribieron un acuerdo marco en virtud del cual DIUSFRAMI prestaba a REDSY, servicios de instalación, mantenimiento y reparación de terminales puntos de venta (TPV).

Con fecha julio 2.020 y, mediante comunicación de fecha 21/09/2021, REDSYS comunicó la terminación del contrato (se da por reproducido el doc. 107 de la demandada).

La empresa tiene otros clientes como lo son INGENICO y COMERCIA.

El resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa ha sido el siguiente:

Importe de negocio:

2.018: 30.192.797,66

2.019: 30.707.313,72

2.020: 31.802.046,03

El resultado de los ejercicios

2.018: 2.092.147,47

2.019: 1.694.272,77

2.020: 2.886.130,58

Se desconoce el importe de negocio y resultado del año 2021.

La sentencia declara el despido nulo; descarta el juzgador la existencia de una causa productiva o económica que justifique el despido, dado que no constan los datos, (se han aportados meras facturaciones, a las que niega alcance probatorio), y a la vista de las cuentas anuales se ha incremntado la facturación; descarta que exista discriminación, pero concluye igualmente la existencia de nulidad del despido, dada la situación de reducción de jornada por guarda legal de la trabajaora, sin indemnización.

B.- Normativa en liza e interpretación jurisprudencial.

Establece el artículo 52 c) ET: el contrato podrá extinguirse:

c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.

Dispone el artículo 51 ET:

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

El Tribunal Supremo ha establecido en la sentencia de fecha 21 de julio del 2003 (rec. cas. 4454/02) EDJ 2003/116076 los criterios en los que se resume su doctrina, estableciendo los siguientes puntos: '1) el art. 52.c) ET separa claramente las causas económicas de las causas técnicas, organizativas y de producción, valorando de distinta manera los hechos constitutivos de las mismas, y sin perjuicio de que en determinadas situaciones puedan concurrir varias de ellas a un tiempo ( STS 14-6-1996 EDJ 1996/5083 `, STS 6-4-2000 EDJ 2000/7683.

Hemos de hacer referencia a las definiciones aportadas por la STS de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162), en la que se entiende como causa técnica aquella que incide en «la esfera o ámbito de los medios de producción»; como causa organizativa la que incide en «la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal»; y como causa productiva la que incide en «la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado».

Especialmente clara es la STSJ de Andalucía/Málaga de 9 de febrero de 1996 (AS 1996, 289), que define la causa técnica como aquella que se traduce en «la introducción de nuevas técnicas que se plasman en nueva maquinaria, nuevos equipos de producción, etc.»; la causa organizativa como la «organización más racional de los recursos productivos existentes para obtener de ellos un mayor rendimiento o el mismo rendimiento a un menor costo; y la productiva como aquella que deriva «de la adopción de decisiones empresariales sobre modificaciones en la producción, lanzamiento de nuevos productos, perfeccionamiento de los que se venían produciendo, etc.» -decisiones estas últimas encaminadas a «ajustar costos a la demanda de productos de la empresa en el mercado para mantener la competitividad de la empresa»-

Conviene recordar también la innecesariedad, para la apreciación de causas técnicas o productivas, de la concurrencia de una situación económica negativa en la empresa, ya que las medidas que se fundamentan en causas técnicas, organizativas o productivas responden a una posición empresarial «ofensiva», mientras que las causas económicas justifican medidas de «reacción defensiva» frente a una situación deficitaria.

Como afirma la STS de 11 de enero de 2022, recurso 4890/2018: respecto de la pérdida o reducción de la contrata como causa productiva:

'La Sala ha tenido ocasión de abordar dicha cuestión entre otras, en las sentencias de 7 de junio de 2007, recurso 191/2006 ; de 31 de enero de 2008, recurso, 1719/2007 ; de 12 de diciembre de 2008, recurso 4555/2007 y de 16 de mayo de 2011, recurso 2727/2010 .

En las citadas sentencias se contiene el siguiente razonamiento: '... la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación' ( STS de 16 de septiembre de 2009 -rcud. 2027/2008 -, reiterando doctrina anterior).

Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( STS 14 de junio de 1996, recurso . 3099/1995 )'.

Si bien, los Juzgados y Tribunales tenemos facultades para controlar la razonabilidadde la medida extintiva, y su proporcionalidad.Así lo recuerda nuestro TS en la misma sentencia anteriormente citada en estos términos:

'Para abordar este último motivo de recurso conviene recordar, una vez más, los límites de nuestra cognición. Como recuerda la STS 20 abril 2016 (rec. 304/2016 ; Tompla Sobre Expres), además de probar 'la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva, debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (R.O. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable'. Y, añade, con cita de jurisprudencia constitucional que 'Es, pues, al juez, a quien corresponde apreciar la concurrencia de una causa real y verosímil que, por ser justa, esto es, por ajustada a la razón, legitima la decisión empresarial extintiva de la relación laboral, dentro de los parámetros normativos que le ha otorgado el legislador, en el ejercicio de las competencias que la Constitución le ha atribuido ( art 35.2 CE )'.

C.- Aplicación al caso concreto. Causa productiva/económica. Inexistencia.

La causa económica debe descartarse, dado que no constan datos de facturación, y los resultados económicos que figuran en el HP 14º son de incremento de la cifra de negocio. Además, esta empresa ya ha reconocido la inexistencia de causa objetiva para el despido, al consentir la firmeza de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria, de fecha 16 de diciembre de 2021, y posteriormente alcanzando un acuerdo con otro trabajador que fue homologado por esta Sala en nuestro auto de fecha 14 de junio de 2022, dictado en el recurso 959/22.

A meros efectos dialécticos, y centrándonos a continuación en la causa productiva, añadiremos lo siguiente. Es cierto que la contrata de servicios que la recurrente prestaba a la empresa REDSYS se ha visto extinguida por terminación del contrato a partir del 21 de septiembre de 2020; empero la extinción de esta contrata no puede justificar la amortización del puesto de trabajo de la actora por causas objetivas/productivas, ( STS 11 de enero de 2022, recurso 4890/2018). El dato que soporta esta decisión es que la empresa, a lo largo de 2020, consiguió contratar el mismo tipo de servicios con la empresa INGENICO COMERCIA, -como se admite en el recurso-, lo que viene a anular la causa productiva acaecida, y la deja sin efecto.

Debemos recordemos que nuestra jurisprudencia tiene dicho que las causas organizativas o de producción se valoran con respecto al ámbito en el que es necesaria la medida [unidad productiva autónoma, departamento, sección, etc.], y no respecto a la totalidad de la empresa ( SSTS 13/02/02 -rcud 1436/01 -; 19/03/02 -rcud 1979/01 -; y 21/07/03 -rcud 4454/02 -; y con alguna matización, SS SG 29/11/10 -rcud 3876/09 -; 16/05/11 -rcud 2727/10 -; y 08/07/11 -rcud 3159/10 -), en tanto que tratándose de causas económicas se mantiene que de tener la empresa varias secciones autónomas o diversos centros de trabajo, la situación económica negativa debe referirse a la empresa en su conjunto (así, ya en la STS 14/05/98 -rcud 3539/97 -).

En nuestro caso, no se ha acreditado cuál ha sido la incidencia concreta que la pérdida de la contrata con REDSYS ha tenido en la delegación de Álava en particular.

Lo que sí ha quedado acreditado, es que en el ejercicio 2020 la facturación de la empresa no solo no se ha reducido, sino que se ha incrementado con respecto al ejercicio 2019, pasando de 30.707.313'72 euros a 31.802.046'03 euros, - HP 14º-. Siendo así, debemos colegir que la pérdida de la contrata con REDSYS no ha tenido una incidencia significativa. A efectos del conjunto de la actividad empresarial la incidencia ha sido nula, (incluso existe mayor cifra de negocio), y en el ámbito concreto de la delegación de Álava nada consta. Con este soporte fáctico la decisión extintiva no está amparada por la causa productiva. Tal es la conclusión que alcanza la sentencia recurrida, y que, conforme a lo que el juzgador declara probado, se reputa razonable. Nada se ha introducido en el relato fáctico que permita a esta Sala alcanzar una conclusión diferente a la expuesta por el magistrado de instancia.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada,

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Considera la Sala, que la extinción del contrato no puede considerarse una decisión razonable y proporcionada, ( STS de 25 de septiembre de 2018, recurso 43/2018), atendiendo a la nula incidencia que la pérdida de la contrata ha tenido en el devenir de la empresa, por lo que no existe la proporción y ponderación que justifiquen la extinción de este contrato de trabajo.

A la hora de examinar la procedencia de la causa productivainvocada por la empresa no puede atenderse a hipotéticos o futuros perjuicios para la eficiencia o la gestión de la empresa. A la fecha del despido de la trabajadora, diciembre de 2020, no se ha acreditado un perjuicio actual por la pérdida de la contrata, compensada, insistimos, a la vista de los datos existentes en aquel momento, por la contratación con INGENICO COMERCIA.

Como afirma la STS de fecha 11 de octubre de 2006, recurso 3148/2004:

'TERCERO.- Debemos entrar, por tanto, en el fondo del asunto, unificando la doctrina sobre la cuestión jurídica planteada, que no es otra que la de precisar el alcance del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , cuando describe las causas justificativas del despido objetivo por necesidades empresariales, y en concreto, 'las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda', en supuestos como el aquí contemplado de subcontratación o exteriorización de actividades empresariales, para una vez realizada dicha operación, valorar, ateniéndose al relato de los hechos probados, si la situación de la empresa que le impulsó a dicha exteriorización de servicios o actividades se puede subsumir o no en el concepto legal de 'dificultades' que impiden el buen funcionamiento de la empresa. Al respecto, la Sala, en su Sentencia de 30 de setiembre de 1.998 (Rec. 4489/1997 ), razonaba ya que : En todo caso se debe hacer referencia -siguiendo la doctrina de esta Sala en su sentencia de 21 de marzo de 1.997 - al debate doctrinal relativo a si una descentralización productiva de la empresa o externalización de funciones a través de contratas tiene encaje en tal causa en todo caso o solo cuando concurren determinadas circunstancias; la solución correcta es la última en el sentido de que únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial'; doctrina ésa ratificada por las Sentencias de 3 y 4 de octubre de 2.000 ( Rec. 621/2000 y 4098/1999 ), dictadas en Sala General.

Más recientemente, la Sala ha dictado las Sentencias de 10 y 31 de mayo de 2006 ( Rec. 725/2005 y 49/2005 ), razonando, en relación con lo hasta ahora expuesto que : Referido a empresas u organizaciones, el término genérico 'dificultades', que el art. 52, c) del ET utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las 'causas técnicas, organizativas o de producción' justificativas del despido, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad. En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos. Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52, c) del ET que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión ( STS 17-5-2005, rec. 2363/2004 ), pero no el despido objetivo por causas empresariales.

La indicada exigencia de actualización y acreditación de dificultades, problemas de gestión o pérdidas de eficiencia se mantiene, como ha declarado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 30-9-1998 , rec. 7586 y STS 21-7-2003 , rec. 4454/2002 ), en los supuestos de amortización de puestos de trabajo por subcontratación o exteriorización de actividades productivas o comerciales. '

Lo razonado anteriormente supone la desestimación del recurso de la empleadora, que no combate el pronunciamiento de nulidad que realiza la sentencia; con imposición de costas a la empresa recurrente vencida en el recurso, que comprenderán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante, hasta la suma de 800 euros, cantidad que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes; - artículo 235 LRJS-.

QUINTO.- RECURSO DE LA TRABAJADOR. CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo de su recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la actora la infracción del artículo 55.5 ET; alegando que se ha producido una discriminación y que procede fijar la indemnización que la Sala crea conveniente.

La parte condenada ha impugnado el recurso, destacando los defectos del recurso y el carácter novedoso de esta alegación, y rechazando la discriminación invocada de contrario.

SEXTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DE LA SALA AL RECURSO DE LA ACTORA.

El recurso de la trabajadora tampoco puede prosperar, por los motivos jurídico- fácticos siguientes:

La recurrente invoca el artículo 55.5 del ET. Recordemos su contenido:

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

La cuestión es que la trabajadora ya ha obtenido la nulidad del despido por aplicación de este precepto, en concreto de la letra b) del apartado quinto, por lo que ninguna trascendencia tiene la concreta cita normativa que se realiza en su recurso. Puesto que lo que se pretende, a mayores, es obtener una indemnización, (que no se cuantifica), la parte recurrente no realiza invocación normativa alguna que pueda sustentar dicho pronunciamiento, ni cita ningún precepto infringido por el juzgador al rechazar el reconocimiento de una indemnización adicional a la trabajadora. Siendo así, el recurso de la actora está abocado a la desestimación, pues no puede ser construído de oficio por esta Sala.

Como asevera la STS, Social sección 1 del 31 de enero de 2011 ( ROJ: STS 828/2011:

'el recurso de casación es un recurso extraordinario que, como tal, cuando se denuncia una infracción jurídica amparada en el apartado e) del artículo 205 de la LPL del mismo texto legal, tiene necesariamente que invocar como causa de impugnación la infracción de una norma del ordenamiento jurídico -sea ésta un precepto constitucional, una disposición legal o reglamentaria, un convenio colectivo estatutario- o una doctrina jurisprudencial ( sentencias de 19 de febrero de 2001 , 31 de mayo de 2004 y las que en ella se citan). Por otra parte, la Sala ha establecido también que la exigencia de fundar la infracción legal que se alega 'no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que, además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia' ( sentencias de 25 de abril de 2002 , 13 de julio de 2007 y 22 de octubre de 2008 , entre otras). Así se deduce no sólo del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino también de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 477.1 prescribe que 'el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso', mientras que el artículo 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso'.

Por todo ello, el recurso de la trabajadora debe ser igualmente desestimado en su totalidad; sin costas; artículo 235 LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos de suplicación interpuestos por la trabajadora doña Milagros y por la empleadora DIUSFRAMI S.A.; y confirmamos la sentencia de fecha 25 de enero de 2.022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, en autos 80/21; con imposición de costas a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante hasta la suma de 800 euros.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1412-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1412-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.